УКРАЇНА

Житомирський апеляційний суд

Справа №283/1268/17                Головуючий у 1-й інст. Ярмоленко В. В.

Категорія ч.1 ст. 190, ч.ч.1,4 ст. 358 КК України        Доповідач Бережна С. В.

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 жовтня 2019 року

       Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Житомирського апеляційного суду в складі:

головуючого-судді:         Бережної С.В.,

суддів:                                Зав`язуна С.М., Широкопояса Ю.В.,

з участю секретаря:                Кошиль О.Ю.,

прокурора:        Селюченко І.І.,

обвинуваченого:         ОСОБА_1 ,

захисника:                        Яременка Д.В.,

представника потерпілої

               особи:                                Кучер Л.Г.,

розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Житомирі кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора Коростишівської місцевої прокуратури Яричевської Н.М. на вирок Малинського районного суду Житомирської області від 20.12.2018 року, яким

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та мешканця АДРЕСА_1 , громадянина України, одруженого, з середньою освітою, в декретній відпустці, не судимого;

по обвинуваченню у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1, ч. 4 ст. 358 КК України - виправдано за відсутністю у його діях складу кримінального правопорушення (злочину);

по обвинуваченню у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 190 КК України - виправдано в зв`язку з недоведенням вчинення кримінального правопорушення (злочину).

Речові докази по справі:  особову справу №488640 одержувача допомоги ОСОБА_1 - повернуто в Управління праці та соціального захисту населення виконавчого комітету Малинської міської ради Житомирської області після вступу вироку в законну силу.

       Згідно вироку суду ОСОБА_1 органои досудового розслідування обвинувачується в тому, що в період часу з 01 березня 2014 року по 31 грудня 2015 року шляхом обману у вигляді внесення завідомо неправдивої інформації до бланку заяв про призначення усіх видів соціальної допомоги, компенсацій, субсидій та пільг та декларації про доходи та майновий стан осіб, які звернулись за призначенням усіх видів соціальної допомоги одержав соціальну допомогу малозабезпеченим сім`ям на загальну суму 55679,90 грн., чим завдав матеріального збитку державному бюджету за наступних обставин.

       Так, 31 березня 2014 року обвинувачений, достовірно знаючи, що не має права на призначення соціальної допомоги, оскільки у його власності перебувають транспортні засоби, зокрема автомобіль Mercedes Benz Sprinter 416 CDI, державний номерний знак НОМЕР_1 , 2002 року випуску та автомобіль MAN L 2000, державний номерний знак НОМЕР_2 , 2003 року випуску, в порушення вимог п. 3 ч.1 ст. 7 Закону «Про державну соціальну допомогу малозабезпеченим сім`ям» від 01.06.2000 року та абзацу 4 п.10 «Порядку призначення і виплати державної соціальної допомоги малозабезпеченим сім`ям», затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 24.02.2003 року № 250, згідно якого державна соціальна допомога не призначається у випадку, коли у власності чи володінні малозабезпеченої сім`ї є більше одного автомобіля, транспортного засобу (механізму), шляхом обману, з корисливих мотивів, з метою отримання права на призначення допомоги малозабезпеченій сім`ї та виплати йому вказаної державної соціальної допомоги, умисно подав в Управління праці та соціального захисту населення виконавчого комітету Малинської міської ради заяву про призначення усіх видів соціальної допомоги, компенсацій, субсидій та пільг та декларацію про доходи та майновий стан осіб, для призначення усіх видів соціальної допомоги від 31 березня 2014 року, в якій власноручно вказав недостовірну інформацію про відсутність у його власності та володінні у його сім`ї вищевказаних транспортних засобів в розділі IV «Відомості про транспортні засоби, які зареєстровані в установленому порядку та перебувають у власності або володінні членів сім`ї, що проживають окремо (дружини, чоловіка, неповнолітніх дітей)».

       10 квітня 2014 року Управлінням праці та соціального захисту населення виконавчого комітету Малинської міської ради прийнято рішення про призначення малозабезпеченій сім`ї ОСОБА_1 у період з 01 березня по 31 серпня 2014 року включно та виплачено кошти в сумі 15064,56 грн., які ОСОБА_1 отримував протягом 6 місяців починаючи з березня 2014 року в другій половині кожного місяця у невстановлений досудовим розслідуванням день та час за місцем свого проживання в АДРЕСА_1 , заволодівши загалом на кінець серпня 2014 року у невстановлений досудовим розслідуванням день та час грошовою сумою 15064,56 грн., завдавши матеріального збитку державному бюджету на зазначену суму.

       Продовжуючи свої злочинні дії, 22 січня 2015 року, знаходячись у приміщенні управління праці та соціального захисту населення виконавчого комітету Малинської міської ради, розташованому в м. Малин по вул. Чорновола, 38б, діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою повторного отримання державної соціальної допомоги малозабезпеченим сім`ям вніс неправдиві відомості в офіційний документ - заяву від 22 січня 2015 року про призначення усіх видів соціальної допомоги, компенсацій, субсидій та пільг, бланк якої затверджено наказом Міністерства праці та соціальної політики України №96 від 22 лютого 2012 року та бланк декларації про доходи та майновий стан осіб, які звернулись за призначенням усіх видів соціальної допомоги, компенсацій, субсидій та пільг, в яких власноручно вказав недостовірну інформацію про відсутність у його власності та володінні у його сім`ї транспортних засобів в розділі IV «Відомості про транспортні засоби, які зареєстровані в установленому порядку та перебувають у власності або володінні членів сім`ї, що проживають окремо (дружини, чоловіка, неповнолітніх дітей)», а саме автомобіля Mercedes Benz Sprinter 416 CDI, державний номерний знак НОМЕР_1 , 2002 року випуску та автомобіля MAN L 2000, державний номерний знак НОМЕР_2 , 2003 року випуску, тим самим підробивши вищевказані заяву та декларацію. які являються офіційними документами та подав працівнику відділу субсидій та допомог завідомо підроблені повторно офіційні документи.

       02 лютого 2015 року Управлінням праці та соціального захисту населення виконавчого комітету Малинської міської ради прийнято рішення про призначення малозабезпеченій сім`ї ОСОБА_1 у період з 01 січня по 30 червня 2015 року включно та виплачено кошти.

       Продовжуючи свої злочинні дії, 29 липня 2015 року, знаходячись у приміщенні управління праці та соціального захисту населення виконавчого комітету Малинської міської ради, розташованому в м. Малин по вул. Чорновола, 38б, діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою повторного отримання державної соціальної допомоги малозабезпеченим сім`ям вніс неправдиві відомості в офіційний документ - заяву від 29 липня 2015 року про призначення усіх видів соціальної допомоги, компенсацій, субсидій та пільг, бланк якої затверджено наказом Міністерства праці та соціальної політики України №96 від 22 лютого 2012 року та бланк декларації про доходи та майновий стан осіб, які звернулись за призначенням усіх видів соціальної допомоги, компенсацій, субсидій та пільг, в яких власноручно вказав недостовірну інформацію про відсутність у його власності та володінні у його сім`ї транспортних засобів в розділі IV «Відомості про транспортні засоби, які зареєстровані в установленому порядку та перебувають у власності або володінні членів сім`ї, що проживають окремо (дружини, чоловіка, неповнолітніх дітей)», а саме автомобіля Mercedes Benz Sprinter 416 CDI, державний номерний знак НОМЕР_1 , 2002 року випуску та автомобіля MAN L 2000, державний номерний знак НОМЕР_2 , 2003 року випуску, тим самим підробивши вищевказані заяву та декларацію, які являються офіційними документами та подав працівнику відділу субсидій та допомог завідомо підроблені повторно офіційні документи.

       31 липня 2015 року Управлінням праці та соціального захисту населення виконавчого комітету Малинської міської ради прийнято рішення про призначення малозабезпеченій сім`ї ОСОБА_1 у період з 01 липня по 31 грудня 2015 року включно та виплачено кошти в сумі 26008,46 грн., які ОСОБА_1 отримував протягом 6 місяців починаючи з липня 2015 року в другій половині кожного місяця у невстановлений досудовим розслідуванням день та час за місцем свого проживання в АДРЕСА_1 , заволодівши загалом на кінець грудня 2015 року у невстановлений досудовим розслідуванням день та час грошовою сумою 26008,46 грн., завдавши матеріального збитку державному бюджету на зазначену суму.

       Органами досудового розслідування дії ОСОБА_1 кваліфіковані за ч.1 ст.190 КК України, як заволодіння чужим майном шляхом обману (шахрайство); за ч.1 ст.358 КК України, як підроблення офіційного документа, який видається особою, яка має право посвідчувати такий документ, і який надає право, з метою використання його підроблювачем та за ч.4 ст. 358 КК України, як використання завідомо підробленого документа.

В апеляційній скарзі прокурор Коростишівської місцевої прокуратури Яричевська Н.М. просить скасувати вирок Малинського районного суду Житомирської області від 20.12.2018 року щодо ОСОБА_1 та справу направити на новий судовий розгляд у суді першої інстанції.

Стверджує, що виправдовуючи ОСОБА_1 за ч. 1, ч. 4 ст. 358 КК України суд, не оспорюючи факт складення та подачі ним до Управління праці і соціального захисту населення виконавчого комітету Малинської міської ради заяв і декларацій, дійшов висновку, що складені та подані ним 31.03.2014 року, 22.01.2015 року та 29.07.2015 року заяви про призначення усіх видів соціальної допомоги, компенсацій, субсидій та пільг та декларації про доходи та майновий стан осіб, які звернулись за призначенням усіх видів соціальної допомоги, компенсацій, субсидій та пільг, в жодному разі не можна вважати документом, який видається чи посвідчується установою, яка має право видавати чи посвідчувати такі документи, і який надає права, з метою використання їх підроблювачем, а так само документом, який посвідчує певні факти, що мають юридичне значення або надає певні права чи звільняє від обов`язків, іншим офіційним документом, який складений у визначеній законом формі та містить передбачені законом реквізити.

В той же час, відповідно до примітки до ст. 358 КК України під офіційним документом слід розуміти документи, що містять зафіксовану на будь-яких матеріальних носіях інформацію, яка підтверджує чи посвідчує певні події, явища або факти, які породили чи здатні породити наслідки правового характеру, чи може бути використана як документи - докази у правозастосовчій діяльності, що складаються, видаються чи посвідчуються повноважними компетентними особами органів державної влади, місцевого самоврядування, об`єднань громадян, юридичних осіб незалежно від форми власності та організаційно-правової форми, а також окремими громадянами, у тому числі самозайнятими особами, яким законом надано право у зв`язку з їх професійною їй службовою діяльністю складати, видавати чи посвідчувати певні види документів, що складені з дотриманням визначених законом форм та містять передбачені законом реквізити.

Форма і зміст заяви про призначення усіх видів соціальної допомоги, компенсацій, субсидій та пільг та декларації про доходи та майновий стан осіб, які звернулись за призначенням усіх видів соціальної допомоги, компенсацій, субсидій та пільг затверджено наказом Міністерства праці та соціальної політики України № 96 від 22.02.2012 року, а повноваження щодо їх складання покладено на громадянина, який звертається за призначенням соціальної допомоги. При цьому, відомості, які відображаються громадянином у вказаних офіційних документах, мають юридично значущий характер – підтверджені чи засвідчені ними факти спричиняють наслідки правового характеру у вигляді виникнення права на соціальну допомогу, що узгоджується з правовою позицією, викладеною в постанові Верховного Суду 01.03.2018 (справа №461/7315/15-к; провадження №51-984 км 18).

Зазначає, що за таких обставин висновки суду про відсутність в діях ОСОБА_1 складу кримінального правопорушення (злочину), передбачених ч. 1, ч. 4 ст. 358 КК України не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, що відповідно до ст.409 КПК України є підставою для скасування вироку.

Під час судового розгляду судом не прийнято до уваги як належні та допустимі докази вини обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 190 КК України дані, які містяться в особовій справі №488640 одержувача допомоги ОСОБА_1

Своє рішення суд мотивував тим, що дані докази здобуто в іншому кримінальному провадженні, оскільки дозвіл слідчого судді на тимчасовий доступ до речей і документів від 08.06.2017 року надавався в кримінальному провадженні № 12017060080000361, а тому здобуті докази є недопустимими. Суд також зазначив у вироку, що при виділенні матеріалів не зазначено про виділення речового доказу особової справи №488640 одержувача допомоги ОСОБА_1 . В той же час, відповідно до постанови про виділення матеріалів досудового розслідування від 14.06.2017 року зазначено про виділення копії протоколу огляду предметів (особової справи ОСОБА_1 ) від 10.06.2017 року та постанови про визнання та приєднання до кримінального провадження речових доказів від 10.06.2017 року, додатком до яких є особова справа ОСОБА_1 . А крім цього, відповідно до постанови слідчого від 17.06.2017 року особову справу №488640 одержувача допомоги ОСОБА_1 визнано та приєднано до матеріалів кримінального провадження № 12017060080000485 як речовий доказ (п. 7 розділу II реєстру матеріалів судового розслідування).

За таких обставин, зазначений доказ (документи) здобуто та приєднано до матеріалів кримінального провадження в передбаченому кримінальним процесуальним законом порядку, він є належним і допустимим, а твердження уду не відповідають фактичним обставинам справи. Окрім цього, сумнівів у достовірності наданого та дослідженого в судовому засіданні доказу у сторін кримінального провадження не викликано, оскільки в порядку ст. 358 КПК України заяви і клопотання про виключення документів особової справи ОСОБА_1 з числа доказів до суду не надійшло.

Тому, на переконання апелянта, судом безпідставно визнано здобуті під час досудового розслідування та досліджені в судовому засіданні докази неналежними і недопустимими, чим обмежено прокурора у реалізації процесуальних повноважень та порушено принцип рівності сторін.

Під час розгляду справи відповідно до ухвали Малинського районного суду від 14.08.2018 року продовжено до 01.09.2018 року термін виконання судового доручення, наданого ухвалою суду від 13 липня 2018 року в.о. начальника СВ Малинського ВП Коростишівського ВП ГУНП в Житомирській області Сириченку В.В. про проведення тимчасового доступу до виплатних відомостей, які підтверджують факт виплати ОСОБА_1 державної соціальної допомоги за період з 01 січня 2015 року по 31 грудня 2015 року, що знаходяться в Центрі поштового зв`язку №2 Житомирської дирекції Публічного акціонерного товариства «Укрпошта» з можливістю їх вилучення. Вимоги ухвали суду від 14.08.2018 року органами досудового розслідування було виконано, а вилучені документи направлено до Малинського районного суду. Однак, в засіданні суду 05.09.2018 року судом відмовлено надати можливість прокурору виконати вимоги ст. 290 КПК України та ознайомити сторони з отриманими документами, визнано вимоги ухвали суду про доступ до речей і документів невиконаними, чим фактично обмежено прокурора у реалізації процесуальних повноважень та порушено принцип рівності сторін. Вказані порушення вплинули на вирішення судом питання про винуватість або невинуватість обвинуваченого.

В поданих запереченнях захисник Яременко Д.В. просить визнати поважними причини пропуску встановленого строку на подання заперечень та відмовити в задоволенні апеляційної скарги прокурора, а вирок суду першої інстанції залишити без змін.

В судовому засіданні апеляційного суду прокурор підтримав апеляційну скаргу просив її задовольнити, заперечив проти доводів, викладених у запереченнях захисника, обвинувачений ОСОБА_1 та захисник Яременко Д.В. заперечили проти апеляційної скарги, просили залишити її без задоволення, а оскаржуваний вирок суду – без змін.

Представник потерпілої особи підтримав апеляційну скаргу прокурора, також просив її задовольнити.

Обвинувачений та його захисник підтримали заперечення та просили вирок суду залишити без змін.

        Заслухавши доповідь судді, доводи та пояснення учасників судового розгляду, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга прокурора не підлягає задоволенню виходячи з наступного.

        Згідно ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Відповідно до ч.1 ст.94 КПК України слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Відповідно до п.1 ч.3 ст. 374 КПК України виправдувальний вирок суду мотивувальна частина виправдувального вироку повинна містити формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення;мотиви ухвалення інших рішень щодо питань, які вирішуються судом при ухваленні вироку, та положення закону, якими керувався суд.

Проаналізувавши вирок суду першої інстанції з огляду на доводи та вимоги апеляційної скарги прокурора, апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції дотримався вимог зазначених норм, а доводи апелянта про те, що висновки суду про відсутність в діях ОСОБА_1 складу кримінального правопорушення (злочину), передбачених ч. 1, ч. 4 ст. 358 КК України не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, а також те, що судом не прийнято до уваги як належні та допустимі докази вини обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 190 КК України, дані, які містяться в особовій справі №488640 одержувача допомоги ОСОБА_1 , є безпідставними та не знайшли свого підтвердження в ході апеляційного перегляду провадження, а висновки суду першої інстанції є вірними та обгрунтованими, з яким погоджується і колегія суддів.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження та судового розгляду, а також зі змісту оскарженого вироку та наданих сторонами кримінального провадження доказів, повторно досліджених апеляційним судом, виправдувальний вирок щодо ОСОБА_1 є законним та обгрунтованим.

Так, судом в ході розгляду кримінального провадження з дотриманням вимог загальних засад кримінального судочинства, положень ст..ст. 84-87, 94 КПК України було досліджено наступні докази, надані сторонами кримінального провадження:

-покази обвинуваченого ОСОБА_1 ;

       -покази свідків ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ;

- протокол тимчасового доступу до речей і документів та їх вилучення від 09 червня 2017 року;

       - протокол огляду предметів - особової справи 488640 щодо призначення державної соціальної допомоги малозабезпеченої сім`ї ОСОБА_1

-копії договорів дарування автомобілів від 30 листопада 2015 року (т.1 а.с. 107,108);

- довідка Обласного центру з нарахування і виплати пенсій та допомоги від 09.02.2017 року;

- акт ревізії управління північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області №04-10/02 від 15 лютого 2017 року ревізії законності призначення, нарахування та виплати усіх видів соціальних допомоги, пільг, субсидій та інших виплат, що здійснюються за рахунок коштів державного та місцевих бюджетів Управлінням праці та соціального захисту населення виконавчого комітету Малинської міської ради за період з 01.01.2014 року по 31.10.2016 року;

- особова справа №488640 одержувача допомоги ОСОБА_1 .

Однак, дослідивши та перевіривши докази, надані стороною обвинувачення, суд першої інстанції прийшов до висновку про відсутність фактів або інформації, які б у своїй сукупності могли свідчити про вчинення інкримінованих ОСОБА_1 суспільно небезпечних діянь.

З вказаними висновками суду першої інстанції вважає за необхідне погодитися і апеляційний суд, виходяч з наступного.

В апеляційній скарзі прокурор зазначає про порушення норм кримінал процесуального закону які, на її думку допущені судом під час розгляду даного кримінали провадження в суді першої інстанції, у зв`язку з чим вирок суду підлягає скасуванню, а кримінальне провадження направленню на новий судовий розгляд, а саме:

-висновки суду про відсутність у діях ОСОБА_1 складу кримінальь правопорушення передбаченого ч. 1, ч.4 ст. 190 КК України та недоведені вчинення ОСОБА_1 кримінального правопорушення передбаченого ст.190 КК України не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження;

-під час судового розгляду допущено         суттєву неповноту та істотно порушено вимоги кримінально процесуального закону.

Так, доводами апеляційної скарги прокурора є те, що форма і зміст заяви про призначення усіх видів соціальної допомоги, компенсацій, субсидій та пільг та декларації про доходи та майновий стан осіб, які звернулись за призначенням усіх видів соціальної допомоги, компенсацій, субсидій та пільг затверджено наказом Міністерства праці та соціальної політики України № 96 від 22.02.2012 року, а повноваження щодо їх складання покладено на громадянина, який звертається за призначенням соціальної допомоги. При цьому, відомості, які відображаються громадянином у вказаних офіційних документах, мають юридично значущий характер – підтверджені чи засвідчені ними факти спричиняють наслідки правового характеру у вигляді виникнення права на соціальну допомогу, що узгоджується з правовою позицією, викладеною в постанові Верховного Суду 01.03.2018 (справа №461/7315/15-к; провадження №51-984 км 18). Тобто, складені та подані ОСОБА_1 31.03.2014 року, 22.01.2015 року та 29.07.2015 року заяви про призначення усіх видів соціальної допомоги, компенсацій, субсидій та пільг та декларації про доходи та майновий стан осіб, які звернулись за призначенням усіх видів соціальної допомоги, компенсацій, є офіційними документами.

Разом з тим, предметом злочинів, передбачених ч.1, ч.4 ст. 358 КК України, які інкримінуються стороною обвинувачення ОСОБА_1 , як вірно було встановлено судом першої інстанції, можуть бути офіційні документи. Згідно примітки до цієї статті під офіційним документом слід розуміти документи, що містять зафіксовану на будь-яких матеріальних носіях інформацію, яка підтверджу посвідчує певні події, явища або факти, які спричинили чи здатні спричинити наслідки правового характеру, чи може бути використана як документи - докази у правозастосовчій діяльності, що складаються, видаються чи посвідчуються повноважними компетентними особами органів державної влади, місцевого самоврядування, об`єднань громадян, юридичних осіб незалежно від форми власності та організаційно-правової форми, а також окремими громадянами, у тому числі самозайнятими особами, яким законом надано право у зв 'язку з професійною чи службовою діяльністю складати, видавати чи посвідчувати певні документів, що складені з дотриманням визначених законом форм та містять передбачені законом реквізити. З правової позиції викладеної в постанові Верховного Суду від 01 березня 2018 року (справа № 461/7315/15-к; провадження №51-984 км 18) вбачається, що при встановлені ознак офіційного документа, як предмета злочину, слід керуватися такими критеріями: документ має бути складено, видано чи посвідчено відповідною особою в межах її компетенції за визначеною законом формою та з належними реквізитами; зафіксована в документі інформація повинна мати юридично значущий характер - підтверджувати засвідчені нею конкретні події, явища або факти мають спричиняти чи бути здатність спричинити наслідки правового характеру у вигляді виникнення (реалізації), зміни припинення певних прав та/або обов`язків. Невідповідність документа хоча б одному з наведених критеріїв перешкоджає визнанню його офіційним.

Крім того, колегія суддів звертає увагу, що у правовій позиції Верховного Суду України викладеній у постанові від 25.04.2013 року по справі № 5-10кс13 зазначено, що підроблення офіційних документів може полягати у фальсифікації або в частковій зміні змісту справжнього документа; способи підроблення документів можуть бути різні.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження ОСОБА_1 працював провідником пасажирського вагону ДТГО «ПІВДЕННО-ЗАХІДНА ЗАЛІЗНИЦЯ», відокремлений підрозділ вагонна дільниця станції Київ-Пасажирський, та відповідно до наказів № 1760 від 19.08.2011 року, № 260 02.07.2013 року та № 4480 від 20.07.2015 року про надання відпустки по догляду за дитиною до досягнення нею трьох років перебуває у відпустці з 19 серпня 2011 року по даний час. Також ОСОБА_1 законом не надано право у зв`язку з його професійною чи службовою діяльністю складати, видавати чи посвідчувати певні види документів, що складаються з дотриманням визначених законом форм та містять передбачені законом реквізити.

Таким чином, заяви про призначення усіх видів соціальної допомоги, компенсацій, субсидій та пільг, а також декларації про доходи та майновий стан осіб, які звернулись за призначенням усіх видів соціальної допомоги, написані ОСОБА_1 31 березня 2014 року, 22 січня 2015 року та 29 липня 2015 року, в які ним було внесено неправдиві відомості, не підпадають під критерії документа, який видається чи посвідчується установою, яка має право видавати чи посвідчувати такі документи, і який надає права, з метою використання їх підроблювачем, а так само документом, який посвідчує певні факти, що мають юридичне значення або надає певні права чи звільняє від обов`язків, іншим офіційним документом, який складений у визначеній законом формі та містить передбачені законом реквізити.

Виходячи з наведеного, суд першої інстанції вірно встановив фактичні обставини кримінального провадження відносно ОСОБА_1 та дійшов обгрунтованого висновку про відсутність в його діях складу кримінальних правопорушень, передбачених ч.ч.1,4 ст. 358 КК України.

Крім того, виправдовуючи ОСОБА_1 за ч.1 ст.190 КК України в зв`язку з недоведенням вчинення кримінального правопорушення (злочину), суд першої інстанції виходив з того, що згідно ст. 190 КК України, об`єктивна сторона шахрайства полягає у заволодінні чужим майном або придбанні права на майно шляхом обману чи зловживання довірою.

При цьому відповідно до роз`яснень викладених в п. 17 Постанови Пленуму Верховного Суду України №10 від 06.11.2009 року «Про судову практику у справах про злочини проти власності» шахрайством визнається заволодіння чужим майном або придбання права на майно шляхом обману чи зловживання довірою. При цьому, обман (повідомлення потерпілому неправдивих відомостей або приховування певних обставин) при шахрайстві застосовуються винною особою з метою викликати у потерпілого впевненість у вигідності чи обов`язковості передачі їй майна або права на нього. Обов`язковою ознакою шахрайства є добровільна передача потерпілим майна чи права на нього.

Якщо особа заволодіває чужим майном, свідомо скориставшись чужою помилкою, виникненню якої вона не сприяла, та за відсутності змови з особою, яка ввела потерпілого в оману, вчинене не може розглядатись як шахрайство.

З узагальнень Верховного Суду України практики розгляду судами справ про злочини проти власності від 01.11.2008 року можна зробити висновок про те, що особливістю шахрайства є те, що винний заволодіває чужим майном, спонукаючи самого потерпілого шляхом обману чи зловживання довірою до передачі йому чи уступки права на майно.

Безпосередня участь потерпілого у передачі майнових благ обвинуваченому і добровільність  дій потерпілого  під впливом обману чи зловживання довірою з боку обвинуваченого  є обов`язковою ознакою шахрайства, яка відрізняє його від викрадення майна та інших злочинів проти власності.

       Судом першої інстануції встановлено, що за ознакою безпосередньої участі потерпілого у процесі незаконного заволодіння чужим майном стороною обвинувачення взагалі не зазначено даних про те, кого саме обманув ОСОБА_1 , оскільки стороною обвинувачення на стадії досудового розслідування не встановлений потерпілий в даному кримінальному провадженні.

Натомість, стороною обвинувачення  не конкретизовано час скоєння злочину обвинуваченим, суть обвинувачення звелась до загального викладу в обвинувальному акті про виплату ОСОБА_1  грошових коштів; про те, коли саме та в якому розмірі щомісячно відбувалось заволодіння ним (що є складовою складу шахрайства) грошових коштів, спосіб їх заволодіння не зазначено, не доведена наявність умислу на заволодіння майном.

       А оскільки правильне відображення фактичних обставин кримінального правопорушення має суттєве значення для дослідження обставин вчиненого кримінального правопорушення в суді та для реалізації права на захист. Обвинувальний акт щодо ОСОБА_1 та наведені в ньому фактичні дані в своїй сукупності не дають повного уявлення стосовно кожного з елементів складу правопорушення.

Також сулом встановлено, що з обвинувального акту слідує, що ОСОБА_1 тричі (31 березня 2014 року, 22 січня 2015 року та 29 липня 2015 року) вносилась завідомо неправдива інформація до бланків заяв про призначення усіх видів соціальної допомоги, компенсацій, субсидій та пільг та декларацій про доходи та майновий стан осіб, які звернулись за призначенням усіх видів соціальної допомоги, та подання працівникам відділу надання субсидій та допомог, які були об`єднані загальною метою на отримання такої допомоги, та які з самого початку охоплювались єдиним злочинним наміром.

Ппри цьому прокурор в судовому засіданні відмовився від зміни обвинувачення, а суд самостійно не вправі виходити за його межі.

Доказів наявності єдиного злочинного наміру ОСОБА_1 , який би об`єднував всі ці три інкриміновані йому суспільно небезпечні діяння протягом березня 2014 року – серпня 2014 року та з січня по грудень 2015 року для досягнення загального результату (якого саме, та чи досяг він його) стороною обвинувачення суду не надано. Навіть за умов доведеності прокурором наявності умислу на вчинення діяння, два епізоди заволодіння грошових коштів за період з 01 січня 2015 року по 31 грудня 2015 року є самостійними продовжуваними злочинами, та потребують окремої кваліфікації кожного з злочинів за ознаками повторності (ч.2 ст. 190 КК України).

З вказаними висновками суду першої інстанції у повному обсязі пргоджується і суд апеляційної інстанції, оскільки такі висновкі здійснено на підставі повного всебічного та об`єктивного встановлення обставин кримінального провадження, та оцінки всіх наданих стронами доказів в їх сукупності з огляду на положення норм як закону про кримінальну відповідальність, так і кримінально-процесуального закону.

Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора про те, що судом не прийнято до уваги як належні та допустимі докази вини обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 190 КК України, дані, які містяться в особовій справі №488640 одержувача допомоги ОСОБА_1 , то колегія суддів прийшла наступного.

Згідно ч.1 ст.98 КПК України речовими доказами є матеріальні об`єкти, які були знаряддям вчинення кримінального правопорушення, зберегли на собі його сліди або містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, в тому числі предмети, що були об`єктом кримінально протиправних дій, гроші, цінності та інші речі, набуті кримінально протиправним шляхом або отримані юридичною особою внаслідок вчинення кримінального правопорушення.

При цьому, досліджуваний предмет може мати силу речового доказу тільки в тому випадку, коли його вилучення та процесуальне закріплення здійснені в визначеному законом порядку.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, постановою прокурора Коростишівської місцевої прокуратури Житомирської області про виділення матеріалів досудового розслідування від 14 червня 2017 року (т.1 а.с. 71- 74) виділено з матеріалів досудового розслідування за №12017060080000361 від 11.05.2017 року матеріали досудового розслідування щодо вчинення ОСОБА_1 кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 190, ч.1 ст. 358, ч.4 ст. 358 КК України, та долучено до матеріалів виділеного провадження копії матеріалів досудового розслідування, серед яких відсутній речовий доказ – особова справа №488640 одержувача допомоги ОСОБА_1 .

Поява в матеріалах кримінального провадження № 12017060080000485 від 14.06.2017 року даного доказу всупереч ст. 93 КПК України є підставою для визнання даного доказу недопустимим, оскільки дозвіл слідчого судді на тимчасовий доступ до речей і документів від 08.06.2017 року надавався в іншому кримінальному провадженні.

При цьому, колегія суддів звертає увагу на ту обставину, що в судовому засіданні суду першої інстанції під час безпосереднього дослідження доказів по даній справі було виявлено грубе порушення норм кримінального процесуального законодавства щодо правил опечатування (пакування) речових доказів, а саме особова справа № 488640 ОСОБА_1 запакована у полімерний пакет, горловина якого зав`язана за допомогою канцелярської нитки та опечатана біркою з печаткою СВ Малинського ВП. При цьому на бірці відсутня інформація чи були присутні поняті ( ОСОБА_10 та ОСОБА_11 ) під час опечатування даного речового доказу. Крім того, бірка якою опечатано особову справу підписана лише слідчим Кравченком М.С., який не приймав участі в її огляді.

За таких обставин, суд першої інстанції обгрунтовано та у відповідності до положень КПК України визнав особову справу № 488640 ОСОБА_1 недопустимим доказом.

Інших доказів у вчиненні ОСОБА_1 злочину, передбаченого ч.1 ст.190 КК України, матеріали кримінального провадження не містять.

Колегія суддів також звертає увагу, що стороною обвинувачення взагалі не зазначено даних про те, кого саме можливими шахрайськими діями обманув ОСОБА_1 , оскільки стороною обвинувачення на стадії досудового розслідування не встановлений потерпілий в даному кримінальному провадженні. Також стороною обвинувачення не конкретизовано час скоєння злочину обвинуваченим, суть обвинувачення звелась до загального викладу в обвинувальному акті про виплату ОСОБА_1  грошових коштів; про те, коли саме та в якому розмірі щомісячно відбувалось заволодіння ним (що є складовою складу шахрайства) грошових коштів, спосіб їх заволодіння не зазначено, не доведена наявність умислу на заволодіння майном.

Щодо        твердження прокурора про обмеження судом сторони обвинувачення у реалізації процесуальних повноважень та порушенні принципу рівності, то вони також не знайшли свого підтвердження в ході апеляційного перегляду вироку виходячи з наступно.

Так 13.07.2018 року судом було задоволено клопотання прокурора Чаюна В.В. про необхідність надати доручення слідчому щодо тимчасового доступу до виплатних відомостей, що підтверджують факт виплат соціальної допомоги ОСОБА_1 .

При цьому в ухвалою суду доручено в.о. начальника СВ Малинського ВП Коростииіівського ВП П Житомирській області Кириченку В.В. виконання судового доручення та виконання зазначеного в даній ухвалі тимчасового доступу. Надано в. о. начальника СВ Малинського ВП Коростишівського ВП ГІ Житомирській області Кириченку В.В. тимчасовий доступ до виплатних відомостей, що підтверджують факт виплати державної соціальної допомоги малозабезпеченим громадянину ОСОБА_1 , за період з 01 січня 2015 року по 31 грудня 2015 року, що знаходяться в Центрі поштового зв`язку №2 Житомирської дирекції Публічного акціонерного товариства «Укрпошта» (11501, м. Коростень, вул. Грушевського, 9) з можливістю їх вилучення. Було визначено судове доручення виконати до 08 серпня 2018 року. Після виконання судового доручення надати до Коростишівської місцевої прокуратури матеріали, здобуті під час виконання доручення, для виконання вимог 333 КПК України, а саме надання доступу до матеріалів, отриманих внаслідок виконання доручення суду, учасникам судового провадження в порядку, передбаченому ст. 290 КПК України та з подальшим наданням цих документів до суду.

Відповідно до ухвали судді Малинського районного суду Житомирської ( Ярмоленка В.В. від 14.08.2018 року було продовжено термін виконання судового доручення від 13 липня 2018 року вересня 2018 року.

05.09.2018 року в судовому засіданні головуючим було повідомлено про надходження до суду матеріалів щодо виконання судового доручення та з`ясовано у прокурора, чи виконанні вимоги ст. 290 КПК України. Разом з тим прокурор повідомила, що вимоги статті 290 КПК України не виконані і пояснила суду, що з приводу невиконання доручення надати пояснень не може бо обставини стали відомі безпосередньо в судовому засіданні.

При цьому відповідно до ч.ч.11, 12 спи 290 КПК України - сторони кримінального провадження зобов`язані здійснювати відкриття одне одній додаткових матеріалів, отриманих до або під час су розгляду. Якщо сторона кримінального провадження не здійснить відкриття мат відповідно до положень цієї статті, суд не має права допустити відомості, що містяться них, як докази.

Відповідно ж до положень ст. 12 КПК України не може бути привілеїв чи обмежень у процесуальних правах, передбачених Кодексом, за ознаками раси, кольору шкіри, політичних, релігійних чи інших переконань, статі, етнічного та соціального походження, майнового стану, місця проживання, громадянства, освіти, роду занять, а також за мовними або іншими ознаками.

Враховуючи вищезазначені обставини, апеляційний суд вважає посилання прокурора на те, що суд обмежив його в реалізації процесуальних прав та порушив принцип рівності сторін безпідставні такими, що не підтверджуються матеріалами судового слідства та не вдіповідають вимогам КПК України.

Таким чином, колегія суддів, враховуючи також положення ст. 62 Конституції України та ст. 17 КПК України погоджується з висновками суду першої інстанції щодо виправдання ОСОБА_1 за ч.1 ст.190 КК України в зв`язку з недоведенням вчинення кримінального правопорушення

Крім того, колегія суддів звертає увагу на наступне.

Відповідно до ч.1 ст.415 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо:

1) встановлено порушення, передбачені пунктами 2, 3, 4, 5, 6, 7 частини другої статті 412 цього Кодексу;

2) в ухваленні судового рішення брав участь суддя, якому було заявлено відвід на підставі обставин, які очевидно викликали сумнів у неупередженості судді, і заяву про його відвід визнано судом апеляційної інстанції обгрунтованою;

3) судове рішення ухвалено чи підписано не тим складом суду, який здійснював судовий розгляд.

Згідно ч.2 ст.412 КПК України 2. Судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо:

1) за наявності підстав для закриття судом провадження в кримінальній справі його не було закрито;

2) судове рішення ухвалено незаконним складом суду;

3) судове провадження здійснено за відсутності обвинуваченого, крім випадків, передбачених частиною третьою статті 323 чи статтею 381 цього Кодексу, або прокурора, крім випадків, коли його участь не є обов`язковою;

4) судове провадження здійснено за відсутності захисника, якщо його участь є обов`язковою;

5) судове провадження здійснено за відсутності потерпілого, належним чином не повідомленого про дату, час і місце судового засідання;

6) порушено правила підсудності;

7) у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.

При цьому, прокурор в поданій апеляційній скарзі в прохальній частині просить оскаржуваний вирок відносно ОСОБА_1 скасувати та призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції.

Разом з тим, підстав для призначення нового судового розгляду кримінального провадження, передбачених ст.ст.412, 415 КПК України колегією суддів під час апеляційного провадження не встановлено та прокурором в апеляційній скарзі не зазначено.

З огляду на викладене, підстави до задоволення апеляційної скарги прокурора та скасування оскаржуваного вироку суду відносно ОСОБА_1 відсутні.

Керуючись ст. ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів, -

п о с т а н о в и л а:

       Апеляційну скаргу прокурора Коростишівської місцевої прокуратури Яричевської Н.М. залишити без задоволення, а виправдувальний вирок Малинського районного суду Житомирської області від 20 грудня 2018 року за ч. 1, ч. 4 ст. 358, ч.1 ст. 190 КК України відносно ОСОБА_1 – без змін.

       Ухвала набирає чинності негайно, може бути оскаржена шляхом подання касаційної скарги до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її ухвалення.

Судді: