ПОСТАНОВА

Іменем України

09 жовтня 2019 року

Київ

справа №813/6375/15

адміністративне провадження №К/9901/9212/18

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:

судді-доповідача - Шевцової Н.В.,

суддів: Кашпур О.В., Уханенка С.А.,

розглянувши в попередньому судовому засіданні як суд касаційної інстанції адміністративну справу № 813/6375/15

за позовом ОСОБА_1 до Командування Сухопутних військ Збройних Сил України, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача, - Національна Академія Сухопутних військ імені гетьмана Петра Сагайдачного про визнання протиправним та скасування пункту наказу і поновлення на посаді

за касаційною скаргою Командування Сухопутних військ Збройних Сил України

на постанову Львівського окружного адміністративного суду від 18 січня 2016 року, прийняту в складі головуючого судді Брильовського Р. М.,

та ухвалу Львівського апеляційного адміністративного суду від 23 травня 2016 року, прийняту в складі колегії суддів: головуючий суддя - Ліщинський А. М., судді - Довга О. І., Запотічна І. І.

УСТАНОВИВ:

І. Короткий зміст позовних вимог

1. 08 грудня 2015 року ОСОБА_1 (далі - позивач, ОСОБА_1 ) звернувся до суду з адміністративним позовом до Командування Сухопутних військ Збройних Сил України (далі - відповідач) про визнання протиправним та скасування пункту 6 наказу Командувача Сухопутних військ Збройних сил України від 10 жовтня 2015 № 810 «По особовому складу», яким ОСОБА_1 увільнено з посади начальника військового оркестру - військового диригента Національної Академії Сухопутних військ імені гетьмана Петра Сагайдачного та призначено на посаду заступника начальника військового оркестру цієї Академії і поновлення його на посаді начальника військового оркестру - військового диригента Національної Академії Сухопутних військ імені гетьмана Петра Сагайдачного.

2. На обґрунтування позовних вимог ОСОБА_1 зазначає, що спірний наказ прийнято на підставі службової характеристики від 16 вересня 2015 року, складеної заступником начальника Національної Академії Сухопутних військ імені гетьмана Петра Сагайдачного полковником ОСОБА_2 , яка є необґрунтованою, безпідставною, необ`єктивною та не відповідає дійсним обставинам.

3. Представник відповідача проти задоволення позову заперечував та пояснив, що всі заохочення, на які посилається позивач, застосовані до нього неналежними посадовими особами та не занесені до службової картки ОСОБА_1 , а отже, не можуть бути належними доказами щодо його ефективної та позитивної службової діяльності і не можуть спростовувати негативних висновків службової характеристики.

ІІ. Установлені судами фактичні обставини справи

4. З грудня 2012 року по 10 жовтня 2015 року ОСОБА_1 проходив війському службу на посаді начальника військового оркестру - військового диригента Національної Академії Сухопутних військ імені гетьмана Петра Сагайдачного.

5. Пунктом 6 наказу Командувача Сухопутних військ Збройних Сил України від 10 жовтня 2015 року № 810 «По особовому складу» ОСОБА_1 увільнено з посади начальника військового оркестру - військового диригента Національної Академії Сухопутних військ імені гетьмана Петра Сагайдачного та призначено на посаду заступника начальника військового оркестру цієї Академії на підставі пункту 82 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України.

6. Підставою прийняття цього наказу є висновок службової характеристики від 16 вересня 2015 року, яка складена заступником начальника Національної Академії Сухопутних військ імені гетьмана Петра Сагайдачного полковником ОСОБА_2 .

7. Досліджуючи вказану характеристику, суди першої та апеляційної інстанцій установили, що в службовій характеристиці зазначено, що «підполковник ОСОБА_1 за час виконання посадових обов`язків на посаді начальника військового оркестру - військового диригента зарекомендував себе з негативної сторони. Організувати роботу підпорядкованого підрозділу не здатний, всю організацію роботи оркестру доручає своєму заступнику. На критику реагує неадекватно. Авторитетом серед особового складу не користується. Вимоги статутів, керівних документів знає слабо та допускає випадки низької виконавчої дисципліни, ігнорування команд і розпоряджень старших начальників».

8. Судами попередніх інстанцій установлено, що в матеріалах справи міститься ряд Подяк від різних установ ОСОБА_1 за якісну та ефективну діяльність військового оркестру під керівництвом ОСОБА_1

9. У 2009 році з власної ініціативи позивач отримав також вищу освіту у Львівській національній музичній академії.

10. Допитаний як свідок ОСОБА_2 , який складав та підписував службову характеристику, пояснив, що позивач систематично допускав порушення військової дисципліни, у зв`язку з цим його неодноразово було притягнуто до дисциплінарної відповідальності, а також підтвердив усю іншу інформацію, яка викладена в службовій характеристиці.

11. Судами попередніх інстанцій досліджено службову картку позивача за 2015 рік та встановлено, що станом на 16 вересня 2015 року, на момент складання службової характеристики, ОСОБА_1 мав лише одне дисциплінарне стягнення у вигляді догани, застосоване до нього 06 липня 2015 року безпосереднім начальником - заступником начальника Академії полковником ОСОБА_2 , (стягнення занесене до службової картки без його оформлення наказом), із формулюванням: «за незадовільне утримання службових приміщень».

12. У зведеній відомості результатів здачі індивідуальної підготовки за підсумками 2015 навчального року (позиція 40 відомості) позивач має оцінку «добре» за знання Статутів Збройних Сил України. При цьому загальна оцінка індивідуальної підготовки ОСОБА_1 за підсумками 2015 навчального року - «добре».

ІІІ. Короткий зміст рішень судів першої та апеляційної інстанцій

13. Постановою Львівського окружного адміністративного суду від 18 січня 2016 року, залишеною без змін ухвалою Львівського апеляційного адміністративного суду від 23 травня 2016 року, позовні вимоги задоволено.

13.1. Визнано протиправним та скасовано пункт 6 наказу Командувача Сухопутних військ Збройних Сил України від 10 жовтня 2015 №810 «По особовому складу», яким ОСОБА_1 увільнено з посади начальника військового оркестру - військового диригента Національної Академії Сухопутних військ імені гетьмана Петра Сагайдачного та призначено на посаду заступника начальника військового оркестру цієї Академії.

13.2. Поновлено ОСОБА_1 на посаді начальника військового оркестру - військового диригента Національної Академії Сухопутних військ імені гетьмана Петра Сагайдачного з 11 жовтня 2015 року.

13.3. Постанову суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді начальника військового оркестру - військового диригента Національної Академії Сухопутних військ імені гетьмана Петра Сагайдачного з 11 жовтня 2015 допущено до негайного виконання.

14. Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції, з висновками якого погодився апеляційний суд, виходив з того, що матеріали справи та пояснення свідка ОСОБА_2 не містять будь-яких фактичних доказів, які б підтверджували низькі професійні, ділові та моральні якості ОСОБА_1 , як це зазначено у службовій характеристиці.

ІV. Касаційне оскарження

15. 13 червня 2016 року, не погодившись з рішеннями судів попередніх інстанцій, представник відповідача подав до Вищого адміністративного суду України касаційну скаргу, у якій посилається на неправильне застосування судами норм матеріального права та порушення ними норм процесуального права, а саме Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, статей 2, 70, 159 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України) та просить оскаржувані судові рішення скасувати та ухвалити нове рішення, яким у задоволенні позовних вимог відмовити у повному обсязі.

16. На обґрунтування вимог касаційної скарги відповідач зазначає, що пониження ОСОБА_1 в посаді відбулося відповідно до пункту 6 наказу Командувача Сухопутних військ Збройних Сил України від 10 жовтня 2015 року № 810 на підставі об`єктивної та достовірної службової характеристики від 16 вересня 2015 року, складеної на підставі всебічного аналізу його службової діяльності, професійних та моральних і ділових якостей та відповідно до Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10 грудня 2008 року № 1153/2008 та Інструкції про організацію виконання Положення про проходження громадянами військової служби у Збройних Силах України, затвердженої Наказом Міністра оборони України № 170 від 10 квітня 2009 року.

17. Відповідач зауважив, що на момент пониження позивача в посаді він мав нескасовані стягнення, які в судовому порядку не оскаржені; складену службову характеристику позивач також не оскаржував, отже призначення позивача на нижчу посаду було здійснено обґрунтовано та у порядку, визначеному пунктом 82 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних силах України та Інструкцією про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України.

18. У запереченнях на касаційну скаргу представник позивача спростовує її доводи, просить залишити касаційну скаргу без задоволення, а оскаржувані судові рішення - без змін.

19. 14 червня 2016 року ухвалою Вищого адміністративного суду України відкрито касаційне провадження та витребувано з Львівського окружного адміністративного суду справу № 813/6375/15 (суддя-доповідач - Загородній А. Ф.).

20. 19 липня 2016 року справа № 813/6375/15 надійшла до Вищого адміністративного суду України.

21. 25 січня 2018 року справу № 813/6375/15 разом з матеріалами касаційної скарги передано до Верховного Суду (суддя-доповідач - Шарапа В. М., судді - Бевзенко В. М., Данилевич Н. А.).

22. 30 травня 2019 року розпорядженням заступника керівника апарату Верховного Суду - керівника секретаріату Касаційного адміністративного суду № 548/0/78-19 призначено повторний автоматизований розподіл справи у зв`язку зі зміною спеціалізації та введенням до іншої судової палати судді-доповідача Шарапи В. М., що унеможливлює його участь у розгляді касаційних скарг.

23. Протоколом повторного автоматизованого розподілу справ між суддями від 31 травня 2019 року визначено склад суду: головуючий суддя - Шевцова Н. В. (суддя-доповідач), судді - Кашпур О. В., Уханенко С. А.

V. Релевантні джерела права й акти їхнього застосування (в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин)

24. Статтею 327 Кодексу адміністративного судочинства України в редакції Закону України від 03 жовтня 2017 року № 2147-VIII "Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України та інших законодавчих актів", що набув чинності 15 грудня 2017 року, обумовлено, що судом касаційної інстанції в адміністративних справах є Верховний Суд.

25. За правилами частини третьої статті 3 КАС України провадження в адміністративних справах здійснюється відповідно до закону, чинного на час вчинення окремої процесуальної дії, розгляду і вирішення справи.

26. Відповідно до підпункту 4 пункту 1 розділу VII "Перехідні положення" КАС України касаційні скарги (подання) на судові рішення в адміністративних справах, які подані і розгляд яких не закінчено до набрання чинності цією редакцією Кодексу, передаються до Касаційного адміністративного суду та розглядаються спочатку за правилами, що діють після набрання чинності цією редакцією Кодексу.

27. Приписами частини першої статті 341 КАС України визначено, що суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

28. Частиною другою статті 19 Конституції України обумовлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

29. Згідно з частинами першою та четвертою статті 2 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» від 25 березня 1992 року № 2232-XII (в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин, далі - Закон № 2232-XII) військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України, пов`язаній із захистом Вітчизни. Час проходження військової служби зараховується громадянам України до їх страхового стажу, стажу роботи, стажу роботи за спеціальністю, а також до стажу державної служби.

29.1. Порядок проходження громадянами України військової служби, їх права та обов`язки визначаються цим Законом, іншими законами, відповідними положеннями про проходження військової служби громадянами України, які затверджуються Президентом України, та іншими нормативно-правовими актами.

30. Порядок проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України визначається Положенням, затвердженим Указом Президента України від 10 грудня 2008 року № 1153/2008 (далі - Положення).

31. Згідно підпункту 1 пункту 81 Положення призначення на посади здійснюється: військовослужбовців, які проходять військову службу (крім військовослужбовців строкової військової служби) - посадовими особами відповідно до номенклатури посад для призначення військовослужбовців (далі - номенклатура посад), яка затверджується Міністром оборони України.

32. За приписами підпункту 3 пункту 82 Положення призначення військовослужбовців на посади здійснюється: на нижчі посади, зокрема: з урахуванням професійних, ділових і моральних якостей - на підставі висновку атестації, а в особливий період - на підставі висновку службової характеристики.

33. За визначенням, наведеним у статті 1 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» від 21 жовтня 1993 року № 3543-XII (в редакції на момент виникнення спірних правовідносин, далі - Закон № 3543-XII), особливий період - період функціонування національної економіки, органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, Збройних Сил України, інших військових формувань, сил цивільного захисту, підприємств, установ і організацій, а також виконання громадянами України свого конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, який настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконавців стосовно прихованої мобілізації чи з моменту введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій.

34. Указом Президента України «Про часткову мобілізацію», затвердженого Законом України від 17 березня 2014 року №1126-VII, оголошено проведення часткової мобілізації.

35. Відповідно до пункту 257 Положення атестування військовослужбовців в особливий період не проводиться. У разі подання документів з питань призначення їх на посади нагородження чи присвоєння чергових військових звань складаються службові характеристики в порядку, визначеному Міністерством оборони України.

36. Інструкція про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затверджена наказом Міністерства оборони України від 10 квітня 2009 року №170, визначає механізм реалізації та порядок організації у Збройних Силах України виконання вимог Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10.12.2008 №1153 (далі - Інструкції №170).

37. Відповідно до пункту 4.1 Інструкції №170 військовослужбовці Збройних Сил України призначаються на військові посади, передбачені штатами (штатними розписами) військових частин. Призначення військовослужбовців на посади і переміщення по службі здійснюються за результатами оцінювання на підставі Резерву кандидатів для просування по службі, Плану переміщення військовослужбовців на посади, подань та клопотань посадових осіб, а також рішень комісій, утворених відповідно до вимог чинного законодавства України.

38. Згідно пункту 4.9 Інструкції №170 в редакції, що діяла на час виникнення спірних правовідносин, призначення і переміщення військовослужбовців здійснюється протягом року - у разі проведення організаційних заходів, настання особливого періоду, а також за станом здоров`я або сімейними обставинами.

39. Підставами для видання наказів по особовому складу про призначення і переміщення військовослужбовців є, зокрема, на нижчі посади - витяг із Плану переміщення на посади або в разі здійснення незапланованого переміщення - Подання.

40. Відповідно до вимог Інструкції №170 з метою надання практичної допомоги командирам (начальникам) у здійсненні щорічного оцінювання та періодичного атестування військовослужбовців Збройних Сил України розроблені Методичні рекомендації.

41. Методичні рекомендації з порядку організації і проведення атестування військовослужбовців Збройних Сил України, затверджені директором Департаменту кадрової політики Міністерства оборони України від 11 вересня 2009 року №8426 (зі змінами).

42. Відповідно до пункту 4.1 Методичних рекомендацій службова характеристика - це службовий документ, який визначає відповідність військовослужбовця займаній посаді, якість та результативність виконання ним посадових обов`язків; професійну підготовленість; індивідуальні риси в поведінці; результати службової діяльності та отриманого бойового досвіду військовослужбовцем.

41.1 Службова характеристика оформлюється на військовослужбовця в особливий період з метою встановлення, зміни або припинення правових відносин з громадянами України, які реалізуються наказами посадових осіб по особовому складу щодо призначення на посади, переміщення, звільнення з посад і зарахування у розпорядження, звільнення з військової служби та присвоєння їм військових звань (крім громадян, які приймаються на військову службу за контрактом, та осіб, які призначені або призначаються на посади вищого офіцерського складу).

ІV. Позиція Верховного Суду

43. Вирішуючи питання про обґрунтованість поданої касаційної скарги, Верховний Суд виходить з такого.

44. Суд касаційної інстанції наголошує на тому, що перегляд судових рішень здійснюється в межах доводів та вимог касаційної скарги, перевірка правильності застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права - на підставі встановлених фактичних обставин справи (частина перша статті 341 КАС України).

45. Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази (частина друга статті 341 КАС України).

46. Під час особливого періоду у разі подання документів з питань призначення військовослужбовців на посади, нагородження чи присвоєння чергових військових звань, залежно від результатів службової діяльності та отриманого бойового досвіду військовослужбовців, посадові особи, які складають на військовослужбовців службові характеристики, роблять висновки щодо відповідності посадам, які вони займають, а також надають рекомендації стосовно дальшого службового використання або їх заохочення, а саме: призначення на вищі посади; нагородження державними нагородами або відзнаками Міністерства оборони України; присвоєння військових звань; переміщення на рівнозначну посаду із зазначенням причин, визначених підпунктом 2 пункту 82 Положення; переміщення на нижчу посаду із зазначенням причин, визначених підпунктом 3 пункту 82 Положення.

47. В особливий період у разі розбіжності висновків та рекомендацій безпосереднього і прямого начальників, які здійснювали складання службової характеристики, виконання кадрового рішення, з приводу якого була складена службова характеристика військовослужбовця, не проводиться.

48. За таких обставин важливим є забезпечення можливості військовослужбовця отримати судовий захист у випадку його звільнення, або переведення на нижчу посаду виключно на підставі висновку службової характеристики.

49. У справі, що розглядається судами попередніх інстанцій установлено, що висновки службової характеристики не відповідають фактичним обставинам справи, оскільки станом на момент складання характеристики позивач мав лише одне дисциплінарне стягнення, не пов`язане із діяльністю оркестру, а саме «за незадовільне утримання службових приміщень». Жодних доказів, що б підтверджували низькі професійні, ділові та моральні якості ОСОБА_1 , як це зазначено у службовій характеристиці, як установлено судами першої та апеляційної інстанцій, матеріали справи не містять.

50. Отже, Верховний Суд констатує, що постанова суду першої інстанції та ухвала суду апеляційної інстанції ґрунтуються на правильно встановлених фактичних обставинах справи, яким надана належна юридична оцінка з дотриманням норм процесуального права, що є підставою для залишення касаційної скарги без задоволення, а оскаржуваних судових рішень - без змін.

VІІ. Судові витрати

51. З огляду на результат касаційного розгляду судові витрати розподілу не підлягають.

Керуючись статтями 341, 343, 349, 352, 355, 356, 359 Кодексу адміністративного судочинства України, Суд

П О С Т А Н О В И В :

1. Касаційну скаргу Командування Сухопутних військ Збройних Сил України залишити без задоволення.

2. Постанову Львівського окружного адміністративного суду від 18 січня 2016 року та ухвалу Львівського апеляційного адміністративного суду від 23 травня 2016 року в справі № 813/6375/15 залишити без змін.

3. Судові витрати розподілу не підлягають.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Cуддя-доповідач: Н. В. Шевцова

Судді: О. В. Кашпур

С. А. Уханенко