ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ХЕРCОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ

вул.Театральна,18, м. Херсон, 73000,

тел./0552/26-47-84, 49-31-78, факс 49-31-78, веб сторінка: ks.arbitr.gov.ua/sud5024/

_________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

У Х В А Л А

08 жовтня 2019 року Справа № 923/590/17

Господарський суд Херсонської області у складі судді Нікітенко С.В., при секретарі Фінаровій О.Л., розглянувши у відкритому судовому засіданні заяву Товариства з обмеженою відповідальністю "Южний термінал" про відвід судді, у справі

за позовом: Товариства з обмеженою відповідальністю "Генічеськ Плюс", м. Генічеськ Генічеського району Херсонської області,

до відповідача-1: Товариства з обмеженою відповідальністю "Южний Термінал", м. Генічеськ Генічеського району Херсонської області,

до відповідача-2: Генічеської районної державної адміністрації, м. Генічеськ Генічеського району Херсонської області,

про скасування свідоцтва на право власності та виключення запису з Єдиного державного реєстру речових прав на нерухоме майно.

За участю представників сторін:

від позивача - Гадупяк Ю.П . , Дубовий І.А.;

від відповідача-1 - адвокат Ващук Я.В., довіреність б/н від 02.07.2018р.;

від відповідача-2 - не з`явився.

У відповідності до ч.1 п.1статті 222 Господарського процесуального кодексу України здійснюється повне фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу.

в с т а н о в и в:

У провадженні Господарського суду Херсонської області знаходиться справа за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Генічеськ Плюс" до Товариства з обмеженою відповідальністю "Южний Термінал" та до Генічеської районної державної адміністрації із вимогами про: визнання незаконним свідоцтва про право власності серії САМ № 032843 , виданого ТОВ "Южний Термінал" реєстраційною службою Генічеського райуправління юстиції у Херсонській області, на залізничну колію довжиною 1 858,55 метрів погонних, розташовану за адресою: м. Генічеськ, вул. Леніна, 222, та зобов`язання виключити з Єдиного державного реєстру речових прав на нерухоме майно запис про володіння ТОВ "Южний термінал" залізничною колією довжиною 320 погонних метрів.

Рішенням Господарського суду Херсонської області від 21.11.2017 (суддя Задорожна Н.О.), залишеним без змін постановою Одеського апеляційного господарського суду від 24.05.2018 року, у задоволенні позову ТОВ "Генічеськ Плюс" відмовлено повністю.

Постановою Верховного суду від 26.09.2018 року рішення Господарського суду Херсонської області від 21.11.2017 року та постанова Одеського апеляційного господарського суду від 24.05.2018 року скасовані, а справа направлена до суду першої інстанції на новий розгляд.

Ухвалою від 31 липня 2019 року суддею Нікітенком С.В. прийнято справу № 923/590/17 до провадження, визначено здійснювати розгляд даної справи у порядку загального позовного провадження та призначено підготовче засідання у справі на 05 вересня 2019 року.

Ухвалою від 05 вересня 2019 року суд продовжив строк проведення підготовчого засідання у справі № 923/590/17 на 30 днів та відклав розгляд справи у підготовчому судовому засіданні на 08 жовтня 2019 року. Також суд витребував у Комунального підприємства "Генічеського бюро технічної інвентаризації" Херсонської обласної ради (місцезнаходження: 75500, Херсонська область, Генічеський район, м. Генічеськ, вул. Соборна, буд. 17) інвентарну справу № 5141, за якою здійснювався облік та відчуження об`єктів нерухомого майна в тому числі залізничної колії, які розташовані за адресою : м. Генічеськ, вул. Леніна, 222.

8 жовтня 2019 року до початку судового засідання через відділ документального забезпечення Господарського суду Херсонської області від Товариства з обмеженою відповідальністю "Южний Термінал" надійшла заява про відвід судді, в якій заявник на підставі ст. 35 ГПК України просить суд відвести суддю Господарського суду Херсонської області Нікітенка С.В. від розгляду справи № 923/590/17.

В обґрунтування вказаної заяви відповідач-1 посилається на ті обставини, що у судове засідання призначене на 05.09.2019 року позивач не з`явився, свого представника не направив. Разом з тим, суд, за відсутності представника позивача розглянув та задовольнив клопотання позивача і ухвалив витребувати у Комунального підприємства "Генічеського бюро технічної інвентаризації" Херсонської обласної ради інвентарну справу № 5141, за якою здійснювався облік та відчуження об`єктів нерухомого майна, в тому числі залізничної колії, які розташовані за адресою: м. Генічеськ, вул . Леніна, 222. В даному випадку, викликає сумнів об`єктивність судді по відношенню до позивача та відповідача-1. В ухвалі від 05.09.2019р. суд відхилив клопотання позивача про відкладення розгляду справи і визнав, що його причина неявки у судове засідання не є поважною, але задовольнив клопотання позивача про витребування доказів та витребував з Генічеського БТІ інвентарну справу. При чому, як видно з ухвали суду від 05.09.2019 року, вказане клопотання надійшло до суду 04.09.2019 року, тобто за день до судового засідання. Суд не мав права відкладати підготовче засідання, а мав керуватися п. 4 статті 202 ГПК України - у разі неявки позивача у судове засідання без поважних причин або неповідомлення ним про причини неявки, суд залишає позовну заяву без розгляду, крім випадку, якщо від нього надійшла заява про розгляд справи за його відсутності і його нез`явлення не перешкоджає вирішенню спору.

В даному ж випадку суд розглянув клопотання, яке надійшло всього за один день до судового засідання та задовольнив його, чим викликав сумнів у своїй неупередженості, так як клопотання про витребування доказів у відповідності до ст.ст. 80, 81 ГПК України позивач має подавати разом і пред`явленням позову. Позивач безпідставно перекладає обов`язок щодо збирання доказів на суд, який йому в цьому незаконно допомагає.

У відповідності до п.5 ч.1 ст. 35 ГПК України, суддя не може розглядати справу і підлягає відводу (самовідводу), якщо є інші обставини, які викликають сумнів у неупередженості або об`єктивності судді.

Відповідач-1 вважає, що в даному випадку, є підстави сумніватись у неупередженості судді Нікітенка С.В. при розгляді справи №923/590/17 про наявність яких відповідач-1 дізнався тільки після ознайомлення з ухвалою суду від 05.09.2019р..

У призначене судове засідання 08.10.2019р. прибули уповноважені представники позивача та відповідача-1.

Представник відповідача-1 у судовому засіданні підтримав заяву про відвід судді, вважає, що суддя Нікітенко С.В. не може брати участь у розгляді даної справи та наводить доводи в обґрунтування своєї позиції.

Представники позивача у судовому засіданні надали усні пояснення, в яких заперечили проти задоволення заяви відповідача-1 про відвід судді, з під став її необґрунтованості та безпідставності.

Розглянувши заяву Товариства з обмеженою відповідальністю "Южний термінал" про Відповідно до ч.1 ст. 35 Господарського процесуального кодексу України суддя не може розглядати справу і підлягає відводу (самовідводу), якщо:

1) він є членом сім`ї або близьким родичем (чоловік, дружина, батько, мати, вітчим, мачуха, син, дочка, пасинок, падчерка, брат, сестра, дід, баба, внук, внучка, усиновлювач чи усиновлений, опікун чи піклувальник, член сім`ї або близький родич цих осіб) сторони або інших учасників судового процесу, або осіб, які надавали стороні або іншим учасникам справи правничу допомогу у цій справі, або іншого судді, який входить до складу суду, що розглядає чи розглядав справу;

2) він брав участь у справі як свідок, експерт, спеціаліст, перекладач, представник, адвокат, секретар судового засідання, або надавав стороні чи іншим учасникам справи правничу допомогу в цій чи іншій справі;

3) він прямо чи побічно заінтересований у результаті розгляду справи;

4) було порушено порядок визначення судді для розгляду справи;

5) є інші обставини, які викликають сумнів у неупередженості або об`єктивності судді.

За положеннями ч.3 ст. 38 Господарського процесуального кодексу України відвід повинен бути вмотивованим і заявленим протягом десяти днів з дня отримання учасником справи ухвали про відкриття провадження у справі, але не пізніше початку підготовчого засідання або першого судового засідання, якщо справа розглядається в порядку спрощеного позовного провадження. Самовідвід може бути заявлений не пізніше початку підготовчого засідання або першого судового засідання, якщо справа розглядається в порядку спрощеного позовного провадження. Після спливу вказаного строку заявляти відвід (самовідвід) дозволяється лише у виняткових випадках, коли про підставу відводу (самовідводу) заявнику не могло бути відомо до спливу вказаного строку, але не пізніше двох днів з дня, коли заявник дізнався про таку підставу.

Відповідно до ч. 1-3 ст. 39 Господарського процесуального кодексу України питання про відвід (самовідвід) судді може бути вирішено як до, так і після відкриття провадження у справі. Питання про відвід судді вирішує суд, який розглядає справу.

Підстави відводу судді - це обставини, за наявності яких суддя не може брати участі в розгляді конкретної справи. Ці обставини можуть бути суб`єктивного характеру і стосуватися особистих зв`язків судді з особами, які беруть участь у справі, або його особистої поведінки щодо розгляду справи, чи об`єктивного характеру і стосуватися порушення порядку визначення судді для розгляду справи або процесуального статусу судді у справі, яка розглядалася раніше.

Незгода сторони з процесуальними рішеннями судді, рішення або окрема думка судді в інших справах, висловлена публічно думка судді щодо того чи іншого юридичного питання не може бути підставою для відводу.

Надаючи оцінку доводам заявника, суд зазначає, що вони не містять належних і допустимих посилань, у розрізі приписів ст. 39 Господарського процесуального кодексу України, з якими законодавець пов`язує можливість відводу судді (суддів) від розгляду справи.

Проаналізувавши доводи заяви про відвід судді, суд дійшов висновку, що зазначені відповідачем-1 обставини в заяві про відвід судді не є мотивованими і не доводять фактів, які б викликали сумнів у неупередженості судді Нікітенка С.В.

Одночасно з цим, у світлі прецедентної практики ЄСПЛ, об`єктивно безстороннім є судовий орган, діяльність якого відповідає таким критеріям: забезпечується не лише здійснення правосуддя, а й зовнішній вияв того, що відбувається свідчить про неупередженість суду; судом створено достатні гарантії для усунення підстав (і навіть потенційної можливості) побоюватись, що він, незалежно від особистої поведінки, не є безстороннім. Правосуддя має не тільки здійснюватись, а повинно також демонструватись.

Так, у справі «Декюббер проти Бельгії» Європейський Суд з прав людини встановив, що мало місце порушення п. 1 ст. 6 Конвенції, оскільки суддя «міг в очах обвинуваченого» здаватися негативно налаштованим проти нього (див.: De Cubber v. Belgium judgment of 26 October 1984, Series A, № 86, p. 29): «правосуддя має не тільки здійснюватись, а повинно також демонструватись». Під сумнівом - довіра до суду, яку суд має вселяти громадянам у демократичному суспільстві. Так, кожний суддя, стосовно якого існують будь-які сумніви щодо недостатньої неупередженості, повинен відмовитись від розгляду справи (Мікалефф проти Мальти, № 17056/06, п.98).

Враховуючи те, що Господарський процесуальний кодекс України не встановлює вичерпного переліку обставин, які можуть викликати сумнів у неупередженості судді та те, що ці обставини можуть бути суб`єктивного характеру, а тому з метою недопущення у подальшому сумнівів щодо об`єктивності, неупередженості, безсторонності суду та забезпечення довіри до судової влади України, а також для гарантії справедливого судочинства в контексті п.1 ст.6 Європейської конвенції з прав людини, а тому заява Товариства з обмеженою відповідальністю "Южний Термінал" про відвід судді Нікітенка С.В. підлягає задоволенню.

Керуючись статтями 35, 39, 234, 235, 236, 237 Господарського процесуального кодексу України, суд -

п о с т а н о в и в:

1. Заяву Товариства з обмеженою відповідальністю "Южний термінал" про відвід судді задовольнити.

2. Справу № 923/590/17 передати керівнику апарату Господарського суду Херсонської області для визначення іншого складу суду.

Ухвала набирає чинності з моменту її прийняття та оскарженню не підлягає.

Повний текст ухвали складено та підписано 09.10.2019р.

Суддя С.В. Нікітенко