П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

___________________________________________________________________________________

П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

23 вересня 2019 р.м.ОдесаСправа № 766/9970/16-а

Головуючий І інстанції Хайдарова І.О.

П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

головуючого судді - Осіпова Ю.В.,

суддів - Бойка А.В., Танасогло Т.М.,

розглянувши в порядку письмового провадження в м. Одесі апеляційну скаргу Управління державної архітектурно-будівельної інспекції у Херсонській області на рішення Херсонського міського суду Херсонської області від 27 вересня 2017 року (м. Херсон, дата складання повного тексту рішення - 27.09.2017р.) по справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Управління державної архітектурно-будівельної інспекції у Херсонській області та головного інспектора будівельного нагляду відділу нагляду за діяльністю уповноважених органів з питань архітектури та містобудування Департаменту ДАБІ у Одеській області Олещука Юрія Анатолійовича про скасування постанови про притягнення до адміністративної відповідальності, -

В С Т А Н О В И В:

02.09.2016 року ОСОБА_1 звернулась до Херсонського міського суду Херсонської області з адміністративним позовом до Управління державної архітектурно-будівельної інспекції у Херсонській області та головного інспектора будівельного нагляду відділу нагляду за діяльністю уповноважених органів з питань архітектури та містобудування Департаменту ДАБІ у Одеській області Олещука Ю.А., в якому просила суд визнати протиправною та скасувати постанову №1021-01-51/79 від 09.08.2016 року про притягнення її до адміністративної відповідальності за ч.12 ст.96 КУпАП у вигляді штрафу в розмірі 8500 грн.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що спірна постанова є неправомірною, оскільки була прийнята на підставі необґрунтованих висновків перевірки та з порушенням процесуальних норм законодавства.

Рішенням Херсонського міського суду Херсонської області від 27 вересня 2017 року адміністративний позов ОСОБА_1 - задоволено. Визнано протиправною та скасовано постанову головного інспектора будівельного нагляду відділу нагляду за діяльністю уповноважених органів з питань архітектури та містобудування Департаменту ДАБІ у Одеській області Олещука Ю.А. №1021-01-51/79 від 09.08.2016р. про адміністративне правопорушення про визнання ОСОБА_1 винною у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.12 ст.96 КУпАП України та накладення на позивачку адміністративного стягнення у вигляді штрафу в розмірі 8 500 грн.

Не погоджуючись з зазначеним рішенням суду 1-ї інстанції, Управління ДАБІ у Херсонській області 11.09.2018 року подало апеляційну скаргу, в якій зазначено, що судом, при винесенні оскаржуваного рішення було порушено норми матеріального і процесуального права та просило скасувати рішення Херсонського міського суду Херсонської області від 27.09.2017 року та прийняти нове, яким відмовити у задоволенні позову.

Згідно приписів п.п.1,2 ч.1 ст.311 КАС України, суд апеляційної інстанції може розглянути справу в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами, якщо справу може бути вирішено на підставі наявних у ній доказів, у разі: відсутності клопотань від усіх учасників справи про розгляд справи за їх участю та/або неприбуття жодного з учасників справи у судове засідання, хоча вони були належним чином повідомлені про дату, час і місце судового засідання.

Заслухавши суддю-доповідача, та перевіривши матеріали справи і доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку про відсутність належних підстав для її задоволення.

Судом першої інстанції встановлені наступні обставини справи.

У липні 2017 року Управлінням ДАБІ у Херсонській області, на підставі наказу ДАБІ України №976 від 08.09.2015р. та службової записки головного інспектора будівельного нагляду ОСОБА_2 щодо необхідності перевірки достовірності даних, наведених у поданій замовником будівництва у декларації про готовність до експлуатації об`єкта, будівництво якого здійснюється на підставі будівельного паспорту (вх.№1021-3.6/1245-екс), було проведено «позапланову» перевірку дотримання ОСОБА_1 вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил на будівництві житлового будинку та літньої кухні з господарськими приміщеннями за адресою: АДРЕСА_1 .

28.07.2016 року за результатами вказаної перевірки були складені: 1) акт перевірки від 28.07.2016 року; 2) протокол про адміністративне правопорушення від 28.07.2016 року про порушення за ч.1 ст.34, ст.36, ч.8 ст.39 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності»; 3) припис від 28.07.2016 року про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил шляхом усунення порушення містобудівного законодавства у строк до 29.08.2016 року.

В подальшому, на підставі вказаних вище акту перевірки та протоколу від 28.07.2016 року, головним інспектором будівельного нагляду відділу нагляду за діяльністю уповноважених органів з питань архітектури та містобудування Департаменту ДАБІ у Одеській області Олещуком Ю.А., без належного повідомлення та присутності позивача, було винесено постанову №1021-01-51/79 про адміністративне правопорушення, якою позивачку було визнано винною у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.12 ст.96 КУпАП та накладено адміністративне стягнення у вигляді штрафу в розмірі 8500 грн.

Не погоджуюсь з такими діями та постановою відповідача, позивач звернувся до суду із даним позовом.

Вирішуючи справу по суті та задовольняючи позов, суд першої інстанції виходив з обґрунтованості та доведеності позовних вимог та, відповідно, з неправомірності дій та спірного рішення відповідача.

Колегія суддів апеляційного суду, уважно дослідивши матеріали справи та наявні в них докази, погоджується з такими висновками суду 1-ї інстанції і вважає їх обґрунтованими, з огляду на наступне.

Частиною 2 ст.19 Конституції України визначено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах та у спосіб визначений Конституцією та законами України.

Відповідно до вимог ч.10 ст.39 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», замовник відповідно до закону несе відповідальність за повноту та достовірність даних, зазначених у поданій ним декларації про готовність об`єкта до експлуатації, та за експлуатацію об`єкта без зареєстрованої декларації або сертифіката.

Як слідує зі змісту вимог ч.1 ст. 39 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об`єктів, що належать до І-ІІІ категорій складності, та об`єктів, будівництво яких здійснювалося на підставі будівельного паспорта, здійснюється шляхом реєстрації органом державного архітектурно-будівельного контролю на безоплатній основі поданої замовником декларації про готовність об`єкта до експлуатації протягом десяти робочих днів з дня реєстрації заяви.

Так, як встановлено судами обох інстанцій з матеріалів справи, позивачка неодноразово надавала до Управління ДАБІ у Херсонській області декларацію про готовність до експлуатації об`єкта, що знаходиться за спірною адресою: АДРЕСА_1 , які, в свою чергу, двічі були повернуті відповідачем на доопрацювання, що підтверджується листами від 27.07.2016р. та від 08.08.2016р. (а.с.17-18).

Частиною 1 ст.41 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» визначено, що державний архітектурно-будівельний контроль - сукупність заходів, спрямованих на дотримання замовниками, проектувальниками, підрядниками та експертними організаціями вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт. Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється органами державного архітектурно-будівельного контролю в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

Постановою Кабінету Міністрів України від 23.05.2011р. №553 затверджено «Порядок здійснення державного архітектурно-будівельного контролю», який визначає процедуру здійснення заходів, спрямованих на дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт.

Так, відповідно до п.5 вказаного Порядку №553, державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у порядку проведення планових та позапланових перевірок за територіальним принципом. Пунктом 7, в свою чергу, визначено, що позаплановою перевіркою вважається перевірка, яка не передбачена планом роботи органу державного архітектурно-будівельного контролю. Однією з підстав для проведення позапланової перевірки є необхідність проведення перевірки достовірності даних, наведених у повідомленні та декларації про початок виконання підготовчих робіт, повідомленні та декларації про початок виконання будівельних робіт, декларації про готовність об`єкта до експлуатації, протягом трьох місяців з дня подання зазначених документів.

Отже, виходячи з системного аналізу наведених вище норм діючого у цій сфері законодавства, в т.ч. і п.10 ст.39 Закону №3038-VI, колегія суддів дійшла висновку, що поняття «подання декларації», як складова підстав для відповідальності за повноту та достовірність зазначених в ній даних, включає і реєстрацію та прийняття Інспекцією ДАБК цієї декларації. У разі використання Інспекцією свого права на відмову у реєстрації декларації та повернення її для виправлення виявлених недоліків, така декларація не може вважатися поданою та відповідно, не може бути підставою для притягнення до відповідальності, передбаченої Кодексом про адміністративні правопорушення за порушення норм Закону №3038-VI.

Аналогічної правової позиції з цього спірного питання дотримується і Верховний Суд, зокрема, у постанові від 06.03.2018 року по справі №489/6114/16-а.

Крім того, судова колегія також звертає увагу і на факт певної невідповідності предмету та підстав проведення перевірки у повідомленні про перевірку та направленні для проведення перевірки.

Так, приписи ст.6 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» встановлюють виключний перелік підстав для здійснення позапланових заходів, та вказують на те, що під час проведення позапланового заходу з`ясовуються лише ті питання, необхідність перевірки яких стала підставою для здійснення цього заходу, з обов`язковим зазначенням цих питань у посвідченні (направленні) на проведення державного нагляду (контролю).

А згідно із ч.2 вказаної статті, проведення позапланових заходів з інших підстав, крім передбачених цією статтею, забороняється, якщо інше не передбачено законом або міжнародним договором України, згода на обов`язковість якого надана Верховною Радою України. Частиною ж 3 цієї статті 6, окрім іншого, встановлено, що суб`єкт господарювання повинен ознайомитися з підставою проведення позапланового заходу з наданням йому копії відповідного документа.

Зазначені правові норми також повністю узгоджуються і з положеннями «Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного нагляду», який затверджено постановою КМУ від 19.08.2015р. за №698.

З матеріалів справи встановлено, що Управління ДАБІ у Херсонський області намагалося повідомити позивача про проведення спірної позапланової перевірки достовірності даних, наведених у декларації про готовність об`єкта до експлуатації від 27.07.2016р. та про необхідність надання проектно-правової документації і забезпечення доступу до об`єкта Листом вих. №1021-1.13 від 28.07.2016р. (а.с.6). Однак, при цьому, в даному листі вказано, що для отримання його позивачка повинна з`явитися до Управління ДАБІ в триденний термін. Між тим, як вже зазначалось вище, позивачем 26.07.2016 року надавалась до УДАБІ відповідна декларація про готовність об`єкта до експлуатації, про що свідчить її реєстрація Управлінням за вх. №1021-3.6/1245-екс.

Як вже зазначалося вище, з акту перевірки та повідомлення про перевірку від 28.07.2016 року вбачається, що позапланова перевірка фактично проводиться на підставі службової записки головного інспектора будівельного нагляду ОСОБА_2 на предмет перевірки достовірності даних, наведених у поданій ОСОБА_1 декларації про готовність об`єкта до експлуатації від 26.07.2016 року.

В той же час, у направленні для проведення позапланової перевірки від 28.07.2016р. №480 вказано, що вона здійснюється на предмет - «з метою перевірки проведення замовником виконання будівельних робіт під час будівництва житлового будинку та літньої кухні з господарськими приміщеннями» за адресою АДРЕСА_1 . Крім того, в цьому направленні в якості підстави для перевірки зазначено і наказ ДАБІ України №976 від 08.09.2015р. (який є загальним та взагалі не стосується перевірки позивача) і службова записка головного інспектора будівельного нагляду по роботі з дозвільними документами ОСОБА_2 №1021-3.3/36 від 26.07.2016р. (а.с.7).

Далі, як встановлено по справі та вже зазначалося вище, 28.07.2016 року посадовими особами ДАБІ, за результатами проведеної перевірки було складено акт, а також припис про усунення порушень, в якому жодним чином не зазначено спосіб та порядок їх усунення, а також протокол про правопорушення у сфері містобудівної діяльності.

Проте, належних і беззаперечних доказів вручення або своєчасного направлення Управлінням ДАБІ на адресу позивача вказаних вище припису, акту перевірки та протоколу від 28.12.2016р. та їх своєчасне отримання позивачем, відповідач, не зважаючи на ухвалу суду від 17.04.2019р. про витребування додаткових доказів, до суду 2-ї інстанції так і не надав, як, в свою чергу, не зміг довести жодними доказами і факт присутності позивача при проведенні спірної перевірки та при складанні акту і протоколу, в яких до речі, в порушення вимог ст.256 КУпАП, не зазначено усіх (повних) даних про особу позивача, який притягуються до відповідальності (т.б. дата і рік їх народження, місце народження, місце роботи), також в них відсутні підписи особи (т.б. позивача), яка притягуються до відповідальності та відмітки про роз`яснення їй прав і обов`язків, передбачених статтею 268 КУпАП.

В подальшому ж, як свідчать матеріали справи, за результатами розгляду матеріалів перевірки, уповноваженою особою відповідача - головним інспектором будівельного нагляду відділу нагляду за діяльністю уповноважених органів з питань архітектури та містобудування Департаменту ДАБІ у Одеській області Олещуком Ю.А., без належного повідомлення та присутності позивача, 09.08.2016р. було винесено постанову №1021-01-51/79 про адміністративне правопорушення, якою позивачку було визнано винною у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.12 ст.96 КУпАП та накладено адміністративне стягнення у вигляді штрафу в розмірі 8500 грн.

Як слідує зі змісту ст.245 КУпАП, завданням провадження в справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом, забезпечення виконання винесеної постанови, а також виявлення причин та умов, що сприяють вчиненню адміністративних правопорушень, запобігання правопорушенням, виховання громадян у дусі додержання законів, зміцнення законності.

Частиною 1 ст.268 КУпАП, в свою чергу, передбачено, що особа, яка притягається до адміністративної відповідальності має право: знайомитися з матеріалами справи, давати пояснення, подавати докази, заявляти клопотання; при розгляді справи користуватися юридичною допомогою адвоката, іншого фахівця у галузі права, який за законом має право на надання правової допомоги особисто чи за дорученням юридичної особи, виступати рідною мовою і користуватися послугами перекладача, якщо не володіє мовою, якою ведеться провадження; оскаржити постанову по справі.

При цьому, справа про адміністративне правопорушення повинна розглядатися в присутності особи, яка притягається до адміністративної відповідальності. Під час відсутності цієї особи справу може бути розглянуто лише у випадках, коли є достовірні дані про належне і своєчасне її сповіщення про дату, час та місце розгляду справи і якщо від неї не надійшло клопотання про відкладення розгляду справи.

Так, під «письмовим повідомленням» слід розуміти не тільки направлення відповідних відомостей зазначеним особам у письмовому вигляді, а й фактичне отримання цими особами цих відомостей, які мають бути їм повідомлені.

Отже, за загальним змістом термін «повідомлення» включає в себе не тільки направлення відомостей, з якими особа має бути обізнаною, а й отримання їх цією особою.

Слід зазначити, що вказаний висновок щодо змісту терміну «повідомлення» було зроблено ще Верховним судом України у постанові від 17.04.2014р. по справі №6-143цс14.

З огляду на вищевикладене, судова колегія констатує, що позивачів, в даному випадку, фактично було позбавлено можливості належним чином ознайомитися з висунутим проти них обвинуваченням та доказами, приймати участь у перевірках, надавати письмові та усні пояснення, подавати докази, користуватися юридичною допомогою адвоката, чим грубо порушено їх права, в тому числі і право на захист.

Таким чином, враховуючи вказані вище обставини, судова колегія дійшла до аналогічного, що і суд 1-ї інстанції висновку про те, що під час проведення спірної перевірки та складання акту, припису та протоколу про адміністративні правопорушення від 28.07.2016р. відносно позивача, посадовою особою Управління ДАБІ фактично було порушено процедуру та порядок проведення позапланової перевірки, а також порядок притягнення до адміністративної відповідальності.

Крім того, слід зазначити й про те, що ст.280 КУпАП України чітко визначено, що орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний чітко з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, чи є підстави для передачі матеріалів про адміністративне правопорушення на розгляд громадської організації, трудового колективу, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Відповідно до вимог ст.251 КУпАП: «доказами в справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, чи засобів фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами.»

Разом з тим, як вже зазначалося вище, відповідачем, окрім оскаржуваних постанови, акту перевірки, припису та протоколу не було надано до суду будь-яких інших доказів, а саме фото- або відео-фіксації, пояснень сусідів-свідків, а також не було залучено до перевірки представників органів державної влади та місцевого самоврядування, що, в свою чергу, свідчить про формальність, необ`єктивність та однобічність проведення спірної перевірки та складання цих адміністративних матеріалів, які в подальшому були розглянуті ще й з порушеннями вимог ст.ст.251,256,268,277-2,278,280 КУпАП та п.п.7,9 Порядку №553.

При цьому, одночасно необхідно звернути увагу й на те, що аналогічної позиції з подібних питань дотримується і Верховний Суд, зокрема, в своїй постанові від 20.09.2018р. по справі №489/1815/17.

Відповідно до змісту вимог ч.1 ст.2 КАС України, завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

А у відповідності до приписів ч.3 ст.2 КАС України, у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

До того ж, слід звернути увагу на те, що відповідно до вимог ч.2 ст.77 КАС України, в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається виключно на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

При цьому, відповідно до вимог ч.1 ст.9 КАС України, розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюється на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Статтею 7 КУпАП також визначено, що ніхто не може бути підданий заходу впливу у зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом.

Провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності.

Застосування уповноваженими на те органами і посадовими особами заходів адміністративного впливу провадиться в межах їх компетенції, у точній відповідності з законом.

У силу принципу презумпції невинуватості, діючого як у кримінальному судочинстві, так і в адміністративному праві, всі сумніви щодо винуватості особи, яка притягується до відповідальності, тлумачаться на її користь.

Окрім того, як визначено ч.1 ст.6 КАС України, суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого, зокрема, людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави.

Отже, з огляду на встановлені обставини, суд апеляційної інстанції, оцінивши наявні у справі докази в їх сукупності, вважає, що суд 1-ї інстанції дійшов обґрунтованого висновку про те, що вданому випадку має місце невідповідність дій відповідача вимогам п.п.1,3 ч.2 ст.2 КАС України стосовно необхідності діяти на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України, обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії).

Таким чином, судова колегія також, в свою чергу, вважає, що відповідачем, в даному випадку, було неправомірно застосовано до позивача штрафні санкції, в зв`язку із чим, суд 1-ї інстанції цілком обґрунтовано задовольнив даний позов.

Враховуючи вищевикладене, судова колегія приходить до висновку, що суд першої інстанції порушень норм матеріального і процесуального права при вирішенні даної справи не допустив, вірно встановив фактичні обставини справи та надав їм належної правової оцінки. Наведені ж у апеляційній скарзі доводи, правильність висновків суду не спростовують, оскільки ґрунтуються на припущеннях та невірному трактуванні норм матеріального права.

Відповідно до п.1 ч.1 ст.315 КАС України, суд апеляційної інстанції за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції має право залишити апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін.

Отже, за таких обставин, колегія суддів апеляційного суду, діючи виключно в межах доводів апеляційної скарги, відповідно до ст.316 КАС України, залишає цю апеляційну скаргу без задоволення, а оскаржуване рішення суду 1-ї інстанції - без змін.

Керуючись ст.ст. 308, 311, 315, 316, 321, 322, 325, 329 КАС України, апеляційний суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Управління державної архітектурно-будівельної інспекції у Херсонській області - залишити без задоволення, а рішення Херсонського міського суду Херсонської області від 27 вересня 2017 року - без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Повний текст постанови виготовлено 23.09.2019р.

Головуючий у справі

суддя-доповідач: Ю.В. Осіпов

Судді: А.В. Бойко

Т.М. Танасогло