П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

___________________________________________________________________________________

П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

23 вересня 2019 р.м.ОдесаСправа № 420/5947/18

Головуючий в 1 інстанції: Марин П. П.

П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

головуючого судді - Осіпова Ю.В.,

суддів - Бойко А.В., Танасогло Т.М.,

розглянувши в порядку письмового провадження в м. Одесі апеляційну скаргу Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області на рішення Одеського окружного адміністративного суду (м. Одеса, дата складання повного тексту рішення - 20.02.2019р.) по справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 в інтересах неповнолітньої дитини ОСОБА_2 до Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області, Київського районного відділу у м.Одесі Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області про зобов`язання вчинити певні дії, -

В С Т А Н О В И В:

15.11.2018 року позивачі ОСОБА_1 , яка діє в інтересах неповнолітньої дитини ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , яка діє інтересах неповнолітньої дитини ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , яка діє в інтересах неповнолітньої дитини ОСОБА_6 , звернулися до Одеського окружного адміністративного суду із адміністративним позовом до ГУ ДМС України в Одеській області, Київського районного відділу у м.Одесі ГУ ДМС України в Одеській області в якому просили суд:

- визнати протиправною відмову ГУ ДМС України в Одеській області в оформленні та видачі ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , паспорта громадянина України зразка 1994 року у вигляді паспортної книжечки;

- зобов`язати ГУ ДМС України в Одеській області оформити та видати паспорт громадянина України ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , зразка 1994 року у вигляді паспортної книжечки;

- визнати протиправною відмову ГУ ДМС України в Одеській області в оформленні та видачі ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , паспорта громадянина України зразка 1994 року у вигляді паспортної книжечки;

- зобов`язати ГУ ДМС України в Одеській області оформити та видати паспорт громадянина України ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , зразка 1994 року у вигляді паспортної книжечки;

- визнати протиправною відмову ГУ ДМС України в Одеській області в оформленні та видачі ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , паспорта громадянина України зразка 1994 року у вигляді паспортної книжечки;

- зобов`язати ГУ ДМС України в Одеській області оформити та видати паспорт громадянина України ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , зразка 1994 року у вигляді паспортної книжечки.

Свої позовні вимоги позивачі обґрунтовували тим, що ГУ ДМС України в Одеській області було протиправно та без законних підстав відмовлено їм в оформленні та видачі їх неповнолітнім дітям паспортів громадянина України зразка 1994 року у вигляді паспортної книжечки.

Ухвалою Одеського окружного адміністративного суду від 08.01.2019 року роз`єднано позовні вимоги у справі №420/5947/18 та в провадженні даної адміністративної справи залишено позовні вимоги ОСОБА_1 в інтересах неповнолітньої дитини ОСОБА_2 до ГУ ДМС України в Одеській області, Київського районного відділу у м.Одесі ГУ ДМС України про визнання дій протиправними, зобов`язання вчинити певні дії.

Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 20 лютого 2019 року адміністративний позов ОСОБА_1 в інтересах неповнолітньої дитини ОСОБА_2 - задоволено повністю. Визнано протиправною відмову ГУ ДМС України в Одеській області в особі територіального підрозділу - Київського районного відділу у м.Одесі ГУ ДМС України в оформленні та видачі ОСОБА_2 ( ІНФОРМАЦІЯ_1 ) паспорта громадянина України зразка 1994 року у вигляді паспортної книжечки. Зобов`язано ГУ ДМС України в Одеській області в особі територіального підрозділу - Київського районного відділу у м.Одесі ГУ ДМС України оформити та видати паспорт громадянина України ОСОБА_2 ( ІНФОРМАЦІЯ_1 ) зразка 1994 року у вигляді паспортної книжечки.

Не погоджуючись з вищезазначеним рішенням суду 1-ї інстанції, представник ГУ ДМС України в Одеській області 25.03.2019 року подав апеляційну скаргу, в якій зазначив, що судом, при винесенні оскаржуваної постанови порушено норми матеріального та процесуального права, просив скасувати рішення Одеського окружного адміністративного суду від 20.02.2019 року та прийняти нове, яким відмовити у задоволені позовних вимог у повному обсязі.

Згідно приписів п.п.1,2 ч.1 ст.311 КАС України, суд апеляційної інстанції може розглянути справу в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами, якщо справу може бути вирішено на підставі наявних у ній доказів, у разі: відсутності клопотань від усіх учасників справи про розгляд справи за їх участю та/або неприбуття жодного з учасників справи у судове засідання, хоча вони були належним чином повідомлені про дату, час і місце судового засідання.

Заслухавши суддю - доповідача, та перевіривши матеріали справи і доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку про відсутність належних підстав для її задоволення.

Судом першої інстанції встановлені наступні обставини справи.

11.10.2018 року ОСОБА_9 , діючи в інтересах свого неповнолітнього сина - ОСОБА_2 , звернулась до ГУ ДМС України в Одеській області та Київського районного відділу у м.Одесі ГУ ДМС України в Одеській області із заявою про оформлення і видачу йому паспорта громадянина України без застосування засобів Єдиного державного демографічного реєстру виключно у формі паспортної книжечки на підставі Закону України від 18.01.2001р. №2235-ІІІ «Про громадянство України» (а.с.12-15).

До вказаної заяви позивачка додала дві фотокартки та копію свідоцтва про народження.

Однак, Київський районний відділ ГУ ДМС України в Одеській області своїм листом від 24.10.2018р. №5112/8231, посилаючись на Закон України «Про Єдиний державний демографічний реєстр та документи, що підтверджують громадянство України, посвідчують особу чи її спеціальний статус», Постанову КМУ від 25.03.2015 року №302 «Про затвердження зразка бланка, технічного опису та «Порядок оформлення, видачі, обміну, пересилання, вилучення, повернення державі, визнання недійсним та знищення паспорта громадянина України», роз`яснив заявнику, що паспорт громадянина України виготовляється у формі картки, що містить безконтактний електронний носій. Законом гарантується право на відмову від внесення від цифрованих відбитків пальців рук до безконтактного електронного носія. Можливість оформлення паспорта громадянина України з використанням бланка паспорта громадянина України у формі книжечки була передбачена лише до завершення роботи із забезпечення в повному обсязі територіальних підрозділів ДМС матеріально-технічними ресурсами, необхідними для виготовлення паспорта громадянина України у формі книжечки. Прийняття документів для оформлення паспорта громадянина України, що не містить безконтактного електронного носія, зразок якого затверджено Постанову КМУ від 25.03.2015 року №302, з 01.11.2016 року припиняється. Прийом заяв на оформлення паспорта громадянина України зразка 1994 року припинено. Також, позивачу повідомлено, що подана ним заява не є підставою для видачі паспорту будь-якого зразка (в т.ч. і у вигляді книжечки). З урахуванням наведених у листі обставин, у Київського районного відділу Головного управління ДМС України в Одеській області відсутні правові підстави для видачі заявнику паспорта громадянина України зразка 1994 року у вигляді книжечки (а.с.16-19).

Крім того, ГУ ДМС України в Одеській області на чергову заяву позивача 11.10.2018 року надало відповідь за №В-1564/6/5101-18, якою позивачу повідомлено, що в ГУ ДМС України в Одеській області та її територіальних підрозділів відсутні законні підстави для оформлення та видачі заявнику паспорта громадянина України відповідно до постанови ВРУ від 26.06.1992р. №2503-XII.

Вважаючи, вказані вище відмови відповідача протиправними, позивач звернулася до суду із вказаним позовом.

Вирішуючи справу по суті та повністю задовольняючи позов, суд першої інстанції виходив з обґрунтованості та доведеності позовних вимог та, відповідно, з неправомірності дій відповідача.

Колегія суддів апеляційного суду, уважно дослідивши матеріали справи та наявні в них докази, погоджується з такими висновками суду 1-ї інстанції і вважає їх обгрунтованими, з огляду на наступне.

Частиною 2 ст.19 Конституції України визначено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах та у спосіб визначений Конституцією та законами України.

А згідно з ч.2 ст.32 Конституції України, не допускається збирання, зберігання, використання та поширення конфіденційної інформації про особу без її згоди, крім випадків, визначених законом, і лише в інтересах національної безпеки, економічного добробуту та прав людини.

За змістом положень ч.ч.1,2 ст.24 Конституції України, громадяни мають рівні конституційні права і свободи та є рівними перед законом. Не може бути привілеїв чи обмежень за ознаками раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, етнічного та соціального походження, майнового стану, місця проживання, за мовними або іншими ознаками.

Відповідно до ч.ч.1,2 ст. 35 Конституції України, кожен має право на свободу світогляду і віросповідання. Це право включає свободу сповідувати будь-яку релігію або не сповідувати ніякої, безперешкодно відправляти одноособово чи колективно релігійні культи і ритуальні обряди, вести релігійну діяльність. Здійснення цього права може бути обмежене законом лише в інтересах охорони громадського порядку, здоров`я і моральності населення або захисту прав і свобод інших людей. За змістом ч.4 цієї ж статті, ніхто не може бути увільнений від своїх обов`язків перед державою або відмовитися від виконання законів за мотивами релігійних переконань.

Як слідує зі змісту вимог ст.3 Закону України від 23.04.1991р. №987-XII «Про свободу совісті та релігійні організації», кожному громадянину в Україні гарантується право на свободу совісті. Це право включає свободу мати, приймати і змінювати релігію або переконання за своїм вибором і свободу одноособово чи разом з іншими сповідувати будь-яку релігію або не сповідувати ніякої, відправляти релігійні культи, відкрито виражати і вільно поширювати свої релігійні або атеїстичні переконання.

У відповідності до приписів ч.1 ст.4 вказаного Закону №987-XII, громадяни України є рівними перед законом і мають рівні права в усіх галузях економічного, політичного, соціального і культурного життя незалежно від їх ставлення до релігії. В офіційних документах ставлення громадянина до релігії не вказується. За змістом частини третьої цієї статті, ніхто не може з мотивів своїх релігійних переконань ухилятися від виконання конституційних обов`язків. Заміна виконання одного обов`язку іншим з мотивів переконань допускається лише у випадках, передбачених законодавством України.

За приписами ч.1 ст. 92 Конституції України, виключно законами України, зокрема, визначаються: права і свободи людини і громадянина, гарантії цих прав і свобод; основні обов`язки громадянина; громадянство, правосуб`єктність громадян, статус іноземців та осіб без громадянства, засади регулювання демографічних та міграційних процесів.

Крім того, спірні правовідносини також регулюються і Положеннями про паспорт громадянина України та про паспорт громадянина України для виїзду за кордон.

Так, згідно з п.п.1,3,5,8,9-11 «Положення про паспорт громадянина України», паспорт громадянина України - є документом, що посвідчує особу власника та підтверджує громадянство України. Паспорт дійсний для укладання цивільно-правових угод, здійснення банківських операцій, оформлення доручень іншим особам для представництва перед третьою особою лише на території України, якщо інше не передбачено міжнародними договорами України.

Бланки паспортів виготовляються у вигляді паспортної книжечки або паспортної картки за єдиними зразками, що затверджуються Кабінетом Міністрів України. Терміни впровадження паспортної картки визначаються Кабінетом Міністрів України у міру створення державної автоматизованої системи обліку населення.

Паспортна книжечка являє собою зшиту внакидку нитками обрізну книжечку розміром 88 х 125 мм, що складається з обкладинки та 16 сторінок. Усі сторінки книжечки пронумеровані і на кожній з них зображено Державний герб України і перфоровано серію та номер паспорта. Термін дії паспорта, виготовленого у вигляді паспортної книжечки, не обмежується. Паспорт, виготовлений у вигляді паспортної картки (інформаційного листка), має розмір 80 х 60 мм. У інформаційний листок вклеюється фотокартка і вносяться відомості про його власника: прізвище, ім`я та по батькові, дата народження і особистий номер, а також дата видачі і код органу, що його видав. Інформаційний листок заклеюється плівкою з обох боків. Термін дії паспорта, виготовленого у вигляді паспортної картки, визначається Кабінетом Міністрів України.

Бланки паспортів виготовляються на замовлення центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері громадянства, з високоякісного паперу з використанням спеціального захисту.

Отже, чинним «Положенням про паспорт громадянина України» фактично передбачено 2 (дві) форми паспорта громадянина України: книжечка і картка.

Водночас, Законом України «Про Єдиний державний демографічний реєстр та документи, що підтверджують громадянство України, посвідчують особу чи її спеціальний статус» від 20.11.2012р. №5492-VI визначені правові та організаційні засади створення та функціонування Єдиного державного демографічного реєстру та видачі документів, що посвідчують особу, підтверджують громадянство України чи спеціальний статус особи, а також права та обов`язки осіб, на ім`я яких видані такі документи.

Так, як видно зі ст.13 вказаного Закону №5492-VI, документи, оформлення яких передбачається цим Законом із застосуванням засобів Реєстру, відповідно до їх функціонального призначення поділяються, зокрема, на паспорт громадянина України.

Відповідно до ч.ч.2,4,6 статті 14 Закону №5492-VI, документи залежно від змісту та обсягу інформації, яка вноситься до них, виготовляються у формі книжечки або картки, крім посвідчення на повернення в Україну, що виготовляється у формі буклету. Документи у формі книжечки на всіх паперових сторінках та на верхній частині обкладинки повинні мати серію та номер документа, виконані за технологією лазерної перфорації. Відцифрований образ обличчя особи в документах у формі книжечки розміщується на сторінці даних і виконується за технологією лазерного гравіювання та дублюється в центрі сторінки даних за технологією лазерної перфорації.

Отже, вказаним Законом також передбачена можливість видачі документа як у формі книжечки, так і у вигляді картки.

Тобто, заявник, звернувшись до уповноваженого суб`єкта з відповідними документами, передбаченими вказаним Законом, має право на отримання документа у формі книжечки, зокрема, паспорта громадянина України.

Відповідно до ч.7 ст.16 Закону №5492-VI, уповноважений суб`єкт, якщо інше не передбачено цим Законом, має право відмовити заявникові у видачі документа виключно у разі, якщо:

1) за видачею документа звернувся заявник, який не досяг шістнадцятирічного віку, або представник особи, який не має документально підтверджених повноважень на отримання документа;

2) заявник вже отримав документ такого типу, який є дійсним на день звернення (крім випадків, зазначених у частині сьомій цієї статті);

3) заявник не подав усіх визначених законодавством документів, необхідних для оформлення і видачі документа;

4) дані, отримані з бази даних розпорядника Реєстру, не підтверджують інформацію, надану заявником.

У рішенні про відмову у видачі документа, яке доводиться до відома заявника у порядку і строки, встановлені законодавством, мають зазначатися підстави для відмови. Особа має право звернутися до уповноваженого суб`єкта з повторною заявою у разі зміни або усунення обставин, через які їй було відмовлено у видачі документа. Рішення про відмову у видачі документа може бути оскаржено особою в адміністративному порядку або до суду.

Отже, зі змісту вищенаведеної норми вбачається, що законодавець передбачив вичерпний перелік підстав для відмови заявникові у видачі документа.

Так, як вбачається з наданих Київським районним відділом у м. Одесі ГУ ДМС України в Одеській області та ГУ ДМС України в Одеській області відповідей на звернення ОСОБА_2 , відповідачі фактично зазначають, що на даний час паспорт громадянина України виготовляється виключно у формі картки, що містить безконтактний електронний носій. Отже, позивач вважає, що даною відповіддю, відповідач фактично відмовив їй у видачі її неповнолітньому сину паспорта громадянина України раніше встановленого зразка (1994 року), т.б. у формі книжечки.

Разом з тим, колегія суддів зазначає, що п.3 Постанови Кабінету Міністрів України від 25.03.2015 року №302 «Про затвердження зразка бланка, технічного опису та Порядку оформлення, видачі, обміну, пересилання, вилучення, повернення державі, визнання недійсним та знищення паспорта громадянина України» також передбачено можливість оформлення паспорта громадянина України з використанням бланка паспорта громадянина України у формі книжечки.

Таким чином, враховуючи вищенаведені норми діючого законодавства, суд не вбачає відсутності у Київського районного відділу у м. Одесі ГУ ДМС України в Одеській області взагалі можливості видачі позивачу паспорту громадянина України у формі книжечки.

До того ж, колегія суддів вважає, що Київський районний відділ у м. Одесі ГУ ДМС України в Одеській області своїми діями щодо не оформлення паспорта громадянина України ОСОБА_2 у формі паспортної книжечки фактично порушив його особисті права, що не відповідає основоположним приписам Конституції України та Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод від 04.11.1950 року (ратифікованої Законом України № 475/97-ВР від 17.07.1997 року).

Беручи до уваги суб`єктний склад спірних правовідносин, зміст позовних вимог та підстави позову, зокрема, релігійні переконання заявників, їх категоричну відмову від обробки персональних даних, а також про те, що чинне законодавство до цього часу фактично дозволяє отримати паспорт громадянина України у тому вигляді, в якому просить позивач, а також правове регулювання спірних правовідносин, судова колегія доходить висновку про те, що є достатні підстави вважати, що ця справа відповідає усім обставинам, викладеним у рішенні Великої Палати Верховного Суду за результатами розгляду зразкової справи № Пз/9901/2/18 (№806/3265/17).

Зважаючи на положення ст.291 КАС України, правові висновки Великої Палати Верховного Суду, викладені в постанові від 19.09.2018 року у згаданій зразковій справі, є обов`язковим для судів при ухваленні рішень у типових справах. Суди повинні враховувати висновки Верховного Суду у зразковій справі під час ухвалення рішення у типовій справі.

При цьому, колегія суддів зазначає, що в рішенні Великої Палати Верховного Суду за результатами розгляду зразкової справи №Пз/9901/2/18 зазначено право будь-якого громадянина надавати чи не надавати згоду на відповідну обробку персональних даних, тому наявність чи відсутність релігійних переконань, в даній справі, не потребує доведення, оскільки первинною є саме наявність чи відсутність згоди на відповідну обробку персональних даних.

Вирішуючи вказаний вище спір по суті, Велика Палата Верховного Суду констатувала, що норми Закону №5492-VI, на відміну від норм «Положення про паспорт» (чинного на момент виникнення спірних правовідносин), не тільки звужують, але фактично скасовують право громадянина на отримання паспорта у вигляді паспортної книжечки без безконтактного електронного носія персональних даних, який містить кодування його прізвища, імені та по батькові, та залишають тільки право на отримання паспорта громадянина України, який містить безконтактний електронний носій. На думку Великої Палати Верховного Суду, це є безумовним порушенням вимог статті 22 Конституції України, яка забороняє при прийнятті нових законів або внесенні змін до чинних законів звуження змісту та обсягу існуючих прав і свобод. Також такий підхід не відповідає вимогам якості закону (т.б. втручання не було «встановлене законом»), не було «необхідним у демократичному суспільстві» у тому сенсі, що воно було непропорційним цілям, які мали бути досягнуті, не покладаючи на особу особистий надмірний тягар. Зазначене допускає свавільне втручання у право на приватне життя у контексті неможливості реалізації права на власне ім`я, що становить порушення статті 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод від 04.11.1950 року.

При вирішенні вищезгаданого спору Велика Палата Верховного Суду також зробила висновок й про те, що законодавець, приймаючи Закон України від 14.07.2016р. №1474-VIII, яким внесено зміни до Закону №5492-VI, не дотримався вимог, за якими такі зміни повинні бути зрозумілими та виконуваними, не мати подвійного тлумачення, не звужувати права громадян у спосіб, не передбачений Конституцією України, та не допускати жодної дискримінації залежно від часу виникнення правовідносин з отримання паспорта громадянина України.

Велика Палата Верховного Суду також звернула увагу і на той факт, що законодавством не врегульовано питання і щодо наслідків відмови особи від обробки її персональних даних, тобто фактично відсутня будь-яка альтернатива такого вибору, що в свою чергу обумовлює не якість закону та порушення конституційних прав такої особи.

Крім того, Велика Палата Верховного Суду зазначила, що реалізація державних функцій має здійснюватися без примушення людини до надання згоди на обробку персональних даних, їх обробка повинна здійснюватись, як і раніше, в межах і на підставі тих законів і нормативно-правових актів України, на підставі яких виникають правовідносини між громадянином та державою. При цьому, згадані технології не повинні бути безальтернативними і примусовими. Особи, які відмовилися від обробки їх персональних даних, повинні мати альтернативу - використання традиційних методів ідентифікації особи.

Як зазначено в постанові Великої Палати Верховного Суду від 19.09.2018 року, будь-яке обмеження прав і свобод особи повинно бути чітким та законодавчо визначеним, однак таке обмеження, як неможливість отримання паспорта у формі книжечки, законодавством не передбачено.

Отже, враховуючи вищевикладене, та аналізуючи встановлені судом обставини по даній справі, судова колегія вважає, що відповідач, в даному випадку, своїми діями прямо порушив права неповнолітнього ОСОБА_2 , передбачені статтею 9 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод від 04.11.1950 року, оскільки неоформлення їй паспорта громадянина України у формі паспортної книжечки саме через її релігійні переконання, які не призводять до негативних наслідків тих чи інших людей та не спрямовані проти цих людей чи держави, обмежує її права, що встановлені законом, і не є необхідними в демократичному суспільстві.

Суд апеляційної інстанції критично оцінює твердження ГУ ДМС України в Одеській області про те, що Київським районним відділом у м. Одесі ГУ ДМС України в Одеській області фактично не приймалось рішення про відмову у видачі паспорта громадянина України в формі книжечки, а заява позивача була розглянута Відділом Державної міграційної служби України в Одеській області як звернення у межах строку визначеного ЗУ «Про звернення громадян» та надано позивачу письмову відповідь на його заяву з відповідними роз`ясненнями щодо оформлення та видачі паспорту громадянина України.

Так, дійсно такі роз`яснення наявні, але у спірній відповіді зазначено, що при наданні вказаних документів видаються паспорти лише у формі ІD-картки, що, в свою чергу, цілком обґрунтовано було розцінене позивачем як відмова у оформленні і видачі паспорту у формі паспортної книжечки.

При цьому, колегія суддів звертає увагу й на те, що позивач фактично оскаржує протиправну бездіяльність Київського районного відділу у м. Одесі ГУ ДМС України в Одеській області, який повинний був вчинити відповідні дії для надання можливості ОСОБА_2 отримати паспорт громадянина України у формі паспортної книжечки, при її первинному зверненні.

Що стосується доводів ГУ ДМС України в Одеській області стосовно того, що заява позивача про оформлення паспорта громадянина України раніше встановленого зразка (1994) у формі книжечки була подана у довільній формі, що не є підставою для видачі паспорта будь якого зразка, то колегія суддів з цього приводу зазначає наступне.

Так, по-перше, дані доводи апелянта фактично спростовуються змістом заяв позивача до Київського районного відділу у м. Одесі ГУ ДМС України в Одеській області, згідно яких вона просила оформити і видати ОСОБА_2 саме паспорт громадянина України раніше встановленого зразка у формі книжечки .

Відповідно до Листа від 24.10.2018 № 5112/8231, яким було надано відповідь на звернення позивача, Київським районним відділом у м. Одесі ГУ ДМС України в Одеській області було розглянуто саме звернення щодо оформлення паспорта громадянина України.

При цьому, вказана заява про отримання паспорту була особисто підписана ОСОБА_2 та її законним представником - ОСОБА_9 , та з даної заяви чітко вбачається волевиявлення особи.

Крім того, як вже було зазначено вище, жодних зауважень щодо поданої заяви відповідь Київського районного відділу у м. Одесі ГУ ДМС України в Одеській області не містить.

Також, одночасно колегія суддів звертає увагу й на те, що в листі відповідача №5112/8231 від 24.10.2018. взагалі відсутні посилання на те, що заява ОСОБА_2 від 11.10.2019р. про видачу паспорта громадянина України була розглянута в порядку передбаченому Законом України "Про звернення громадян".

Тобто, з матеріалів справи чітко видно, що Київський районний відділ у м. Одесі ГУ ДМС України в Одеській області в своїх листах конкретно не зазначає в ж чому саме є невідповідність заяви ОСОБА_2 та не надає на підтвердження відповідних документів, а тому апеляційний суд не приймає вказані твердження апелянта до уваги.

Слід зазначити, що аналогічна правова позиція була вже неодноразово викладена Верховним Судом, зокрема в постанові від 26.06.2019 року по справі №820/155/18.

Щодо дискреційних повноважень апелянта, то за усталеною судовою практикою дискреційні повноваження - це можливість діяти за власним розсудом, в межах закону, можливість застосувати норми закону та вчинити конкретні дії (або дію) серед інших, кожні з яких окремо є відносно правильними (законними).

Поняття дискреційних повноважень наведене, зокрема, у Рекомендаціях Комітету Міністрів Ради Європи № R (80)2, яка прийнята на 316-й нараді, відповідно до яких під дискреційними повноваженнями слід розуміти повноваження, які адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду, тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин.

Тобто, дискреційним є право суб`єкта владних повноважень обирати у конкретній ситуації між альтернативами, кожна з яких є правомірною. Прикладом такого права є повноваження, які закріплені у законодавстві із застосуванням слова "може".

Відповідач не наділений повноваженнями за конкретних фактичних обставин діяти не за законом, а на власний розсуд.

Крім того, в рішеннях Європейського суду з прав людини склалася практика, яка підтверджує, що дискреційні повноваження не повинні використовуватися свавільно, а суд повинен контролювати рішення, прийняті на підставі реалізації дискреційних повноважень, максимально ефективно (рішення у справі "Hasan and Chaush v. Bulgaria" №30985/96).

В рішенні Верховного Суду України від 16.09.2015 у справі №21-1465а15, суд вказав, що спосіб відновлення порушеного права має бути ефективним та таким, який виключає подальші протиправні рішення, дії чи бездіяльність суб`єкта владних повноважень, а у випадку невиконання, або неналежного виконання рішення не виникала б необхідність повторного звернення до суду, а здійснювалося примусове виконання рішення.

А тому колегія суддів погоджується з рішенням суду першої інстанції в частині обрання належного способу захисту прав позивача, шляхом зобов`язання видати паспорт у вигляді книжечки зразка 1994 року.

Доводи апеляційної скарги висновків суду першої інстанції не спростовують.

До того ж, ще слід зазначити й про те, що відповідно до приписів ст.ст.9,77 КАС України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, а суд, згідно ст.90 цього ж Кодексу, оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні.

А відповідно до ч.2 ст.77 КАС України, в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Враховуючи вищевикладене, судова колегія приходить до висновку, що суд першої інстанції порушень норм матеріального і процесуального права при вирішенні даної справи не допустив, вірно встановив фактичні обставини справи та надав їм належної правової оцінки. Наведені ж у апеляційній скарзі доводи, правильність висновків суду не спростовують, оскільки ґрунтуються на припущеннях та невірному трактуванні норм матеріального права.

Відповідно до п.1 ч.1 ст.315 КАС України, суд апеляційної інстанції за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції має право залишити апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін.

Отже, за таких обставин, колегія суддів апеляційного суду, діючи виключно в межах доводів апеляційної скарги, відповідно до ст.316 КАС України, залишає цю апеляційну скаргу без задоволення, а оскаржуване рішення суду 1-ї інстанції - без змін.

Керуючись ст.ст.308,310,315,316,321,322,325,329 КАС України, апеляційний суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області - залишити без задоволення, а рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 20 лютого 2019 року - без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повний текст постанови виготовлено 23.09.2019р.

Головуючий у справі

суддя-доповідач: Ю.В. Осіпов

Судді: А.В. Бойко

Т.М. Танасогло