ЧЕРКАСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

Провадження №11кп/821/106/19 Справа №712/9535/14-к Головуючий по 1 інстанції Бащенко С.М.

Категорія:ч.2 ст.359, ч.2 ст.361, ч.2 ст.200, ч.3 ст.190, ч.2 ст.15 ч.3 ст.190 КК УкраїниДоповідач в апеляційній інстанції

Поєдинок І.А.

У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 серпня 2019 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Черкаського апеляційного суду в складі:

головуючого-судді                        Поєдинок І.А.

суддів                                        Биби Ю.В., Соломки І.А.

при секретарі                                Семчук А.В.

за участю: прокурора         Коломієць В.В.

захисника                                Хмельницького О.І.

обвинувачуваних                         ОСОБА_1 , ОСОБА_2

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Черкаси кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні Коломійця В.В. та захисника ОСОБА_2 . - адвоката Хмельницького І.О. на вирок Соснівського районного суду м. Черкаси від 12 жовтня 2015 року, яким

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Чорнобай Черкаської області, українця, громадянина України, із середньою технічною освітою, тимчасово не працюючого, не одруженого, який має на утриманні неповнолітню дочку 2001 р.н., зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого, -

в ОСОБА_3 винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.359, ч.2 ст.361, ч.2 ст.200, ч.3 ст.190, ч.2 ст.15 і ч.3 ст.190 КК України, та призначено покарання:

-        за ч.2 ст.359 КК України - 4 роки позбавлення волі,

*за ч.2 ст.361 КК України - 4 роки позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з використанням електронно-обчислювальних машин, автоматизованих систем та комп`ютерних мереж на 2 роки та конфіскацією програмних та технічних засобів, за допомогою яких було вчинене несанкціоноване втручання,

*за ч.2 ст. 200 КК України - штраф в розмірі 5 тис. неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що дорівнює 85 тис. грн.,

*за ч.3 ст.190 КК України - 5 років позбавлення волі,

*за ч.2 ст.15 і ч.3 ст.190 КК України - 4 роки позбавлення волі.

На підставі ч.ч. 1-3 ст.70 КК України, ОСОБА_1 призначено покарання за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим остаточно визначено покарання у виді 5 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з використанням електронно-обчислювальних машин, автоматизованих систем та комп`ютерних мереж на 2 роки та конфіскацією програмних та технічних засобів, за допомогою, яких було вчинене несанкціоноване втручання.

На підставі ст.75 КК України звільнено ОСОБА_1 від відбування основного покарання з випробуванням на три роки, зобов`язавши у відповідності до ст. 76 КК України періодично з`являтися в органи кримінально-виконавчої інспекції по місцю проживання для реєстрації, не змінювати без відому цих органів місце постійного проживання.

Запобіжний захід ОСОБА_1 змінено з тримання під вартою на особисте зобов`язання, звільнивши з під варти негайно з залу суду.

ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Черкаси, українця, громадянина України, з вищою освітою, тимчасово не працюючого, одруженого, який має на утриманні неповнолітнього сина 2012 р.н., зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_3 , фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_4 , раніше судимого 13 червня 2014 року Автозаводським райсудом м.Кременчука Полтавської області за ч.1 ст.185, ч.2 ст.185 КК України до 2 років позбавлення волі з іспитовим строком 2 роки,

в ОСОБА_3 винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.361, ч.2 ст.200, ч.3 ст.190, ч.2 ст.15 і ч.3 ст.190 КК України, та призначено покарання:

*за ч.2 ст.361 КК України - 4 роки позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з використанням електронно-обчислювальних машин, автоматизованих систем та комп`ютерних мереж на 3 роки та конфіскацією програмних та технічних засобів, за допомогою яких було вчинене несанкціоноване втручання,

*за ч.2 ст. 200 КК України - штраф в розмірі 5 тис. неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що дорівнює 85 тис. грн.

*за ч.3 ст.190 КК України - 5 років позбавлення волі,

*за ч.2 ст. 15 і ч.3 ст. 190 КК України - 4 роки позбавлення волі.

На підставі ч. ч. 1-3 ст.70 КК України, призначити покарання за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим остаточно визначити покарання у вигляді 5 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з використанням електронно-обчислювальних машин, автоматизованих систем та комп`ютерних мереж на 3 роки та конфіскацією програмних та технічних засобів, за допомогою яких було вчинене несанкціоноване втручання.

У відповідності до ст. 70 ч. 4 КК України зарахувати обвинуваченому ОСОБА_2 у строк покарання по даному вироку відбуте покарання згідно вироку Автозаводського районного суду м. Кременчука Полтавської області від 13.06.2014 року, за яким ОСОБА_2 засуджений за ст. 185 ч. 1, ст. 185 ч. 2, ст. 70 КК України до двох років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбуття основного покарання з випробуванням та встановленням іспитового строку на два роки, а саме строк попереднього ув`язнення з 04.09.2012 року по 14.09.2012 року.

Вирішено запобіжний захід ОСОБА_2 після вступу вироку в законну силу змінити на тримання під вартою.

Вирішено рахувати строк відбування покарання ОСОБА_2 з моменту затримання.

Стягнуто з ОСОБА_1 та ОСОБА_2 солідарно на користь ПАТ «УкрСиббанк» заподіяну правопорушенням шкоду в розмірі 51345 грн. 98 коп.

Вирішено долю речових доказів в порядку ст.100 КПК України.

в с т а н о в и л а :

Згідно вироку районного суду ОСОБА_4 І., обвинувачується в тому, що він 30 жовтня 2011 року та 5 листопада 2011 року, повторно, з метою зчитування треку платіжної банківської картки у звуковому вигляді і відео фіксації пін-коду користувача відповідної платіжної банківської картки незаконно встановив на програмно-технічний комплекс - банківський автомат самообслуговування (ATM A0307522) AT "УкрСиббанк" та зняв з нього скімер, який відноситься до спеціальних технічних засобів негласного отримання інформації;

- 30 жовтня 2011 року та 5 листопада 2011 року, повторно, несанкціоновано встановив на програмно-технічний комплекс - банківський автомат самообслуговування (ATM НОМЕР_1 ) AT "УкрСиббанк" та зняв з нього скімер отримавши, в результаті його роботи, незаконний доступ до даних про трек банківських платіжних карток № НОМЕР_2 , 407364 НОМЕР_3 , 407360 НОМЕР_4 , 407360 НОМЕР_5 , 407360 НОМЕР_6 , 407360 НОМЕР_7 , 407364 НОМЕР_8 , 407364 НОМЕР_9 , 407360 НОМЕР_10 , 407360 НОМЕР_11 , 407360 НОМЕР_12 , 407364 НОМЕР_13 , 407360 НОМЕР_14 , 407364 НОМЕР_15 , 407364 НОМЕР_16 , 407364 НОМЕР_17 , 407364 НОМЕР_18 , 407364 НОМЕР_19 , 407360 НОМЕР_20 , 407360 НОМЕР_21 , 407364 НОМЕР_22 , 407360 НОМЕР_23 , 407364 НОМЕР_24 , 407360 НОМЕР_25 - емітовані AT «УкрСиббанк» та пін-кодів до них, в результаті чого в штатній роботі програмно-технічного комплексу та комп`ютерній мережі AT «УкрСиббанк» відбувся витік інформації, який виразився у отриманні сторонніми особами даних про трек банківських платіжних карток та пін-кодів до них.

23 грудня 2011 року ОСОБА_1 , за попередньою змовою з  ОСОБА_2 , повторно, на програмно-технічних комплексах - банківський автомат самообслуговування AT «УкрСиббанк», AT «Райффайзен Банк Аваль», ПАТ «Банк Кіпру», ПАТ «Брокбізнесбанк», ПАТ «БТА Банк», ПАТ «Ерсте Банк», ПАТ «Кредитпромбанк», ПАТ «АБ «Південний», ПАТ КБ «ПРАВЕКС-БАНК», ПАТ «Прокредит Банк», ПАТ «Український Професійний Банк», ПАТ АБ «Укргазбанк», ПАТ «Укрексімбанк», ПАТ «Банк «Фінанси та Кредит», які являються автоматизованою електронно-обчислювальною машиною платіжної системи мережі відповідного банку, з метою зняття готівкових коштів, не санкціоновано вставляли підроблені банківські платіжні карти в банкомата та вводили пін-код даних карт, в результаті чого в штатній роботі програмно-технічних комплексів та комп`ютерній мережі відповідних банків відбулася підробка та спотворення процесу обробки інформації, в зв`язку з чим вказані підроблені банківські платіжні карти були визначені банкоматами як законний платіжний засіб емітований на ім`я клієнтів AT «УкрСиббанк».

-23 грудня 2011 року ОСОБА_1 , за попередньою змовою з ОСОБА_2 , повторно, на програмно-технічних комплексах - банківський автомат самообслуговування AT «УкрСиббанк», AT «Райффайзен Банк Аваль», ПАТ «Банк Кіпру», ПАТ «Брокбізнесбанк», ПАТ «БТА Банк», ПАТ «Ерсте Банк», ПАТ «Кредитпромбанк», ПАТ «АБ «Південний», ПАТ КБ «ПРАВЕКС-БАНК», ПАТ «Прокредит Банк», ПАТ «Український Професійний Банк», ПАТ АБ «Укргазбанк», ПАТ «Укрексімбанк», ПАТ «Банк «Фінанси та Кредит», які являються автоматизованою електронно-обчислювальною машиною платіжної системи мережі відповідного банку, незаконно використовували підроблені банківські платіжні карти з магнітною стрічкою, на яку було нанесено неправдиву інформацію, щодо їх емітування AT «УкрСиббанк» на ім`я законних власників, вставлявши їх у карткоприймач відповідного банкомату, з метою отримання готівкових коштів. Після чого отримали, з використанням вказаних банкоматів, без відома законних власників, грошові кошти в розмірі 51430 грн.

-23 грудня 2011 року ОСОБА_1 , за попередньою змовою з ОСОБА_2 , повторно, з корисливих мотивів, з метою незаконного заволодіння чужим майном шляхом обману, на програмно-технічних комплексах - банківський автомат самообслуговування AT L «УкрСиббанк», AT «Райффайзен Банк Аваль», ПАТ «Банк Кіпру», ПАТ «Брокбізнесбанк», І ПАТ «БТА Банк», ПАТ «Ерсте Банк», ПАТ «Кредитпромбанк», ПАТ «АБ «Південний», ПАТ КБ «ПРАВЕКС-БАНК», ПАТ «Прокредит Банк», ПАТ «Український Професійний Банк», ПАТ АБ «Укргазбанк», ПАТ «Укрексімбанк», ПАТ «Банк «Фінанси та Кредит», які являються автоматизованою електронно-обчислювальною машиною платіжної системи мережі відповідного банку, незаконно використовували підроблені банківські платіжні карти з магнітною стрічкою, на яку було нанесено неправдиву інформацію, щодо їх емітування AT «УкрСиббанк» на ім`я законних власників, вставлявши їх у карткоприймач відповідного банкомату, з метою отримання готівкових коштів, чим вводили в оману автоматизовану платіжну систему мережі банку, яка сприйняла вказані платіжні картки як законний платіжний засіб. Після чого зняли, з використанням електронно-обчислювальної техніки -вказаних банкоматів, без відома законних власників, грошові кошти в розмірі 51430 грн., якими заволоділи та використали на власні потреби.

-23 грудня 2011 року ОСОБА_1 , за попередньою змовою з ОСОБА_2 , повторно, з корисливих мотивів, з метою незаконного заволодіння чужим майном шляхом обману, на програмно-технічних комплексах - банківський автомат самообслуговуванню ПАТ «Кредитпромбанк» та ПАТ «Банк «Фінанси та Кредит», які являються автоматизованою електронно-обчислювальною машиною платіжної системи мережі відповідного банку, незаконно використовували підроблені банківські платіжні карти з магнітною стрічкою, на яку було нанесено неправдиву інформацію, щодо їх емітувати AT «УкрСиббанк» на ім`я законних власників, вставлявши їх у карткоприймач відповідного банкомату, з метою отримання готівкових коштів, чим вводили в оману автоматизовану платіжну систему мережі банку, яка сприйняла вказані платіжні картки як законний платіжний засіб. Однак довести до кінця умисел направлений на незаконне отримання готівкових коштів не змогли з причин, які не залежали від їх волі у зв`язку з відсутністю на карткових рахунках грошових коштів.

В поданих апеляційних скаргах:

Прокурор у кримінальному провадженні Коломієць В.В. не оспорюючи встановлених фактичних обставин кримінального провадження, кваліфікації дій обвинувачуваних ОСОБА_1 та ОСОБА_2 у вчиненні інкримінованих їм кримінальних правопорушень, вважає, що вирок суду є незаконним та підлягає скасуванню відносно ОСОБА_2 у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинувачуваного внаслідок м`якості. Тому прокурор просить постановити новий вирок, яким засудити ОСОБА_2 за ч.2 ст.361 КК України до 4 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з використанням електронно-обчислювальних машин, автоматизованих систем та комп`ютерних мереж на 3 роки та конфіскацією програмних та технічних засобів, за допомогою яких було вчинене несанкціоноване втручання, за ч.2 ст. 200 КК України - штраф в розмірі 5 тис. неоподаткованих мінімумів доходів громадян; за ч.3 ст.190 КК України до 7 років позбавлення волі; за ч.2 ст.15 і ч.3 ст.190 КК України до 4 роки позбавлення волі. На підставі ч. ч. 1-3 ст.70 КК України, призначити покарання за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим остаточно визначити покарання у вигляді 7 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з використанням електронно-обчислювальних машин, автоматизованих систем та комп`ютерних мереж на 3 роки та з конфіскацією програмних та технічних засобів, за допомогою яких було вчинене несанкціоноване втручання. В решті вирок суду залишити без змін. Обґрунтовуючи свої вимоги прокурор, посилається на те, що призначена міра покарання обвинувачуваному ОСОБА_2 була визначена без урахування вказаних обставин та вимог ст.65 КК України та положення п.1 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003року «Про практику призначення судами кримінального покарання» щодо призначення покарання, судам необхідно враховувати ступінь тяжкості, обставини злочину, його наслідки і дані про особу. Суд недостатньою мірою оцінив суспільну небезпечність особи обвинуваченого ОСОБА_2 , який вчинивши умисні дії по заволодінню грошовими коштами через банкомати в ході досудового розслідування та судового розгляду вводив суд в оману, надаючи неправдиві покази.

Захисник обвинувачуваного ОСОБА_2 - адвокат Хмельницький І.О. вказує, що вирок суду першої інстанції є незаконним та таким що не відповідає фактичним обставинам встановленим в ході досудового розслідування, і винесений з істотним порушенням кримінально – процесуального закону, а тому просить на підставі ст.417 КПК України вирок суду першої інстанції відносно ОСОБА_2 скасувати та закрити кримінальне провадження. При цьому адвокат Хмельницький І.О. посилається на те, що в матеріалах провадження відсутня доказова база щодо вчинення ОСОБА_2 інкримінованих йому злочинів. Крім того, судом першої інстанції не взято до уваги протокол допиту в якості свідка ОСОБА_2 , який було складено в с. Пастерське, Смілянського району, Черкаської області, з якого вбачається що 23.12.2011 року обвинувачуваний перебував не в Києві а у с. Пастерське, Смілянського району, Черкаської області.

У доповненні до апеляційної скарги захисник Хмельницький І.О. звертає увагу суду, на те, що невірною є кваліфікація дій ОСОБА_2 за ч.2 ст.361 та за ч.3 ст.190 КК України, що призвело до неправильного застосування законів України про кримінальну відповідальність.

Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора, який підтримав вимоги своєї апеляції та наполягав на її задоволенні, заперечував проти задоволення апеляційної скарги захисника, міркування захисника, який підтримав вимоги своєї апеляції та заперечував проти задоволення апеляції прокурора, думку обвинуваченого ОСОБА_2 з приводу задоволення апеляційної скарги захисника та безпідставності вимог апеляційної скарги прокурора, думку обвинуваченого ОСОБА_1 , який покладався на розсуд суду, вивчивши матеріали кримінального провадження і перевіривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що вони не підлягають до задоволення виходячи з наступного.

Відповідно до ст.370 КПК України, вирок суду повинен бути законним та обґрунтованим. Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтуються на всебічному, повному і об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом. Ці вимоги закону місцевим судом виконані.

        Вказані вимоги закону районним судом при постановлені вироку щодо ОСОБА_2 та ОСОБА_1 виконані в повному об`ємі.

При цьому суд у своєму вироку проаналізував кожен доказ, на який орган обвинувачення посилався у обвинувальному акті і дав їм належну оцінку з точки зору відносності, допустимості та достатності.

Як свідчать матеріали кримінальної провадження і дані журналу судового засідання, органом досудового розслідування й судом першої інстанції досліджено всі ті обставини, які мали значення для прийняття рішення у справі, а тому посилання в апеляційній скарзі обвинуваченого ОСОБА_5 та його захисника про те, що висновки суду викладені у вироку не відповідають фактичним обставинам справи, неповно з`ясовані всі обставини справи - не грунтуються на матеріалах кримінального провадження та спростовуються доказами, які судом першої інстанції досліджені повно, всебічно та об`єктивно.

Немає підстав вважати, що викладені у вироку висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи.

Провівши часткове дослідження доказів по вказаному кримінальному провадженню за клопотанням учасників процесу, колегія суддів приходить до висновку, що рішення суду першої інстанції законне та обґрунтоване, а вина ОСОБА_2 в скоєнні інкримінованого злочину за ч.2 ст.361, ч.2 ст.200, ч.3 ст.190, ч.2 ст.15 КК України знайшла своє підтвердження при розгляді апеляційної скарги.

В суді апеляційної інстанції обвинувачений  ОСОБА_2  вину у вчиненні інкримінованих злочинів за ч.2 ст.361, ч.2 ст.200, ч.3 ст.190, ч.2 ст.15 КК України не визнав і пояснив, що злочинів він не вчиняв, оскільки 23 грудня 2011 року він перебував в с.Пастирське Смілянського району Черкаської області, де одночасно із своїм дядьком ОСОБА_6 допитувався працівниками міліції в якості свідка за фактом скоєного в їх місцевості вбивства. При цьому зазначає, що ОСОБА_7 йому не пропонував знімати гроші з підроблених банківських карток. Стверджує, що ОСОБА_7 зводить на нього наклеп.

        Також, захисник Хмельницький в інтересах Литвина стверджує, про те, що на час вчинення злочину, а саме 23.12.2011 року його підзахисний ОСОБА_8 перебував в іншому місці про, що свідчить протокол допиту в якості свідка ОСОБА_2 від 23.12.2011 року за фактом скоєння в їх місцевості вбивства ОСОБА_9 , а тому жодним чином не причетний до злочинів, які йому інкримінують органи досудового розслідування.

Вказані доводи обвинуваченого ОСОБА_5 та його захисника спростовуються показами обвинуваченого ОСОБА_10 , який як на досудовому розслідуванні так і під час розгляду справи в суді послідовно пояснював, що він придбав через мережу Інтернет накладку-скіпер, в листопаді 2011 року двічі встановлював її на банкомат та знімав дані, які передав поїздом на Москву, звідти одержував платіжні картки. ОСОБА_11 свого друга ОСОБА_2 , у якого був досвід операцій з банківськими картками. 23 грудня 2011 року в другій половині дня, разом з ним маршрутним таксі поїхали до м.Києва, де вони приблизно до 21 години знімали з банкоматів чужі кошти, з котрих ОСОБА_12 за взаємною згодою виділялося 25 або 30 відсотків.

Твердження обвинуваченого ОСОБА_5 та його захисника про те, що 23.12.2011 року він перебував в с.Пастерське Смілянського району Черкаської області, де з 19 до 20 години одночасно із своїм дядьком ОСОБА_6 допитувався працівником міліції ОСОБА_13 в якості свідка за фактом скоєного в їх місцевості вбивства, а тому не міг бути причетний до злочинів, які йому інкримінують, є безпідставними, які не ґрунтуються на матеріалах справи.

В якості свідка в суді апеляційної інстанції був допитаний свідок ОСОБА_14 , що працює слідчим який пояснив, що ним проводилось досудове розслідування з моменту внесення відомостей до ЄРДР у кримінальному провадженні від 13.12.2013 року за фактом вбивства ОСОБА_9 , яке він проводив до березня 2014 року. Після цього досудове розслідування проводив слідчий Винник Є.М. З моменту внесення відомостей ним систематично та неодноразово надавались доручення органам дізнання з вимогою проведення окремих слідчих дій та оперативно розшукових заходів спрямованих на розкриття злочину. Вказані доручення могли передаватись безпосереднім виконавцям або скеровуватись на ім`я керівництва. Крім того, пояснив, що прізвища ОСОБА_13 він не знає, якщо він оперуповноважений, то він не мав відношення до формування матеріалів даної справи.

В суді апеляційної інстанції свідок ОСОБА_6 , який є дядьком обвинуваченого ОСОБА_2 , пояснив, що 23 грудня 2011 року його та племінника ОСОБА_2 допитували працівники міліції за фактом скоєного вбивства. Він перевірив дату та час, яка відповідала даті зазначеній в протоколі. В цілому даний свідок дав не чіткі, не зрозумілі покази, з яких неможливо зробити однозначні і конкретні висновки.

Разом з тим на підставі постанови слідчого в ОВС СВ прокуратури Черкаської області Лагути ,О. від 15.03.2017 року була призначена судово-технічна експертиза, яку 04.12.2018 року проводив Київський науково-дослідницький інститут судових експертиз. На експертизу були надані: протокол допиту свідка ОСОБА_2 датований 23.12.2011 року та протокол допиту свідка ОСОБА_6 датований 23.12.2011 року.

На вирішення експертизи були поставлені питання: в якій період часу в 2011 року або в другий період часу виконані записи в протоколі допиту свідка ОСОБА_2 від 23.11.2011 року, а також в якій період часу в 2011 року або в другий період часу виконані записи в протоколі допиту свідка ОСОБА_6 від 23.11.2011 року.

За результатами проведеної експертизи встановити період виконання записів 23.12.2011 року в протоколах допитів свідків ОСОБА_2 та ОСОБА_6 не видалось можливим із причин його перетину із записами на зворотній стороні документа. Встановити період виконання запису «що проживає», запису «допитав» та запису «Чмиренко» не представляється можливим з причини відсутності придатних для порівняння зразків.

Крім того, відповідно до висновку УКР, майор міліції ОСОБА_13 не брав участь у розслідуванні кримінальної справи за фактом вбивства ОСОБА_9 за виключенням того дня, а саме 13.12.2011 року коли було виявлено злочин і в цей час він перебував на добовому чергуванні в складі СОГ Смілянського МВ.

Колегія суддів враховує той факт, що матеріалами кримінального провадження також встановлено, що обвинувачений ОСОБА_2 та ОСОБА_13 працювали на різних посадах в одному відділі, а також те, що по факту скоєно вбивства ОСОБА_15 , ОСОБА_13 складено лише два протоколи допиту, а саме на ОСОБА_2 та його дядька ОСОБА_6 , що викликає певну сумнівність про допит ОСОБА_2 23.12.2011 року.

Крім того, с.Пастерівське (де допитувався ОСОБА_2 в якості свідка) та місце вчинення вбивства ОСОБА_9 – м.Сміла і виявлення трупа останнього, знаходяться на значній відстані, що ставить під сумнів необхідність відпрацювання даної місцевості, шляхом допиту мешканців с.Пастерівське.

Крім того, судом першої інстанції були допитані працівники міліції ОСОБА_16 та ОСОБА_13 «алібі» обвинуваченого не підтвердили, пояснили, що обставин ніби то допиту ОСОБА_2 23.12.2011 року не пам`ятають. На слідстві ОСОБА_2 на наявність у нього так званого алібі не посилався. Як вбачається з дослідженого в судовому засіданні протоколу допиту ОСОБА_2 в якості свідка від 23.12.2011 року, останній ніякого відношення до особи потерпілого не має і по суті справи нічого пояснити не може.

Колегія суддів, крім іншого, бере до уваги дані Смілянського МВ УМВС України в Черкаській області, відповідно до яких, фактів надходження з СУ УМВС України в Черкаській області та з УКР УМВС України в Черкаській області доручень на проведення слідчих дій та оперативно-розшукових заходів за фактом вбивства ОСОБА_9 не встановлено.

На підставі вказаного висновку, викладені вище відомості 15.06.2015 року внесено до Єдиного реєстру досудових розслідувань за фактом фальсифікації матеріалів кримінального провадження шляхом підроблення процесуальних документів з боку окремих співробітників УМВС України в Черкаській області.

Постановою від 28 грудня 2018 року кримінальне провадження від 15.06.2015 року закрито у зв`язку з відсутністю в діянні ОСОБА_13 ознак кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.366 КК України.

Також, колегія суддів приймає до уваги той факт, що під час досудового розслідування ОСОБА_8 не вказував про «алібі», а саме, що він в день 23.12.2011 року знаходився в іншій місцевості де був допитаний працівниками поліції, ОСОБА_8 взагалі відмовився давати будь-які пояснення, скориставшись положенням ст.63 Конституції України.

Таким чином враховуючи вищевикладене, колегія суддів вважає, що достатньо доказів, які в своїй сукупності підтверджують винуватість ОСОБА_5 у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.361, ч.2 ст.200, ч.3 ст.190, ч.2 ст.15 і ч.3 ст.190 КК України, а доводи обвинуваченого та його захисника про «алібі» не підтвердились під час розгляду справи та на думку колегії суддів направлені на уникнення від кримінальної відповідальності.

Немає підстав вважати покази ОСОБА_10 , які на досудовому розслідуванні так і в суді були послідовними та які узгоджуються між собою, тому у колегії суддів немає підстав вважати ці покази неправдивими. Колегія суддів вважає, що ОСОБА_8 достеменно знав, що банківські картки є підробленими.

Невизнання вини ОСОБА_5 , колегія суддів розцінює, як намагання уникнути кримінальної відповідальності за скоєне.

Крім того вина ОСОБА_5 у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.361, ч.2 ст.200, ч.3 ст.190, ч.2 ст.15, ч.3 ст.190 КК України підтверджується наступними доказами:

- показами обвинуваченого ОСОБА_1 , який пояснив, що,

придбавши через мережу інтернет накладку-скінер, в листопаді 2011 року двічі встановлював її на банкомат та знімав дані, які передавав поїздом на Москву, звідки одержував підробні платіжні картки. ОСОБА_11 свого друга ОСОБА_2 , у якого був досвід операцій з банківськими картками, 23 грудня 2011 року, в другій половині дня, разом з ним маршрутним таксі поїхав до Києва, де вони разом приблизно до 21 год. знімали з банкоматів чужі грошові кошти, з котрих ОСОБА_12 за взаємною згодою виділялося 25 або 30 відсотків;

* показами свідків ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , ОСОБА_24 , ОСОБА_25 , ОСОБА_26 , ОСОБА_27 , ОСОБА_28 , ОСОБА_29 , ОСОБА_30 , які підтвердили факт зникнення у них коштів з банківських карток, які надалі повернув їм банк;

* показами свідків ОСОБА_31 та ОСОБА_32 , які засвідчили, що вони знайомі з ОСОБА_1 і впізнали його на фотокартці з банкомату, пред`явленій працівниками міліції; листом AT «УкрСиббанк» № 28-13/7096 від 01.03.2012, з додатком (а.с. 15-26, т. 1);

* даними протоколом огляду від 22.04.2014 відповідно до якого на фото-, відео файлах містяться зображення особи, яка здійснювала встановлення та зняття скіммінгової накладки на програмно-технічному комплексі – банківський автомат самообслуговування ПАТ «УкрСиббанк» в м.Черкаси по вул..Гагаріна, 79  (а.с. 27, т. 1);

* даними постанови про визнання предметів речовими доказами, приєднання їх до матеріалів провадження від 22.04.2014 року, а саме оптичного диску DVD-R DATEX, 4.7 GB, 16х (а.с. 28, т. 1);

* даними листа AT «УкрСиббанк» № 28-13/8019 від 21.03.2012, з додатком про те, що 23.12.2011 року в період часу 18:20-20:00 в різних банкоматах українських банків м.Києва проводились несанкціоновані операції зняття грошових коштів з рахунків клієнтів УкрСиббанку на загальну суму 52 359,95 грн. (а.с. 7-9, т.1);

* даними протоколу огляду від 22.04.2014 року згідно якого на вказаних фото-, відео файлах містяться зображення осіб, які здійснювали встановлення та зняття скімінгової накладки на програмно-технічному комплексі – банківський автомат самообслуговування ПАТ «УкрСиббанк» в м АДРЕСА_4 по бул. Шевченка, 207 (а.с. 10-12, т. 1);

*даними постанови про визнання предметів речовими доказами, приєднання їх до матеріалів провадження від 22.04.2014 року відповідно до якого оптичний диск диску DVD-R DATEX, 4.7 GB, 16х визнаний речовим доказом (а.с. 13, т. 1);

- даними протоколів пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 21.05.2014 року з додатками, відповідно до якого свідок ОСОБА_33 впізнав на фотознімках ОСОБА_1 (т.2 а.с.70-72; 73-75);

*даними листа AT «УкрСиббанк» № 28-13/26313 від 07.08.2012, з додатком щодо надання інформації про несанкціоновані операції зняття грошових коштів клієнтів АТ «Укрсиббанк» 23.12.2011 року. (а.с. 115-116, т. 1);

* даними протоколу огляду від 22.04.2014, з додатком, відповідно до якого був здійснений огляд диску DVD-R, Verbatim, 4.7 GB, 16х, наданого листом АТ «УкрСиббанк» від 07.08.2013 року (а.с. 117-120, т. 1);

* даними постанови про визнання предметів речовими доказами, приєднання їх до матеріалів провадження від 22.04.2014 року, відповідно до якого оптичний диск DVD-R, Verbatim, 4.7 GB, 16х, визнаний речовим доказом (а.с. 121, т. 1);

* даними протоколу огляду від 19.09.2013, з додатком, згідно якого слідчим проводився детальний огляд матеріалів провадження щодо несанкціонованого зняття грошових коштів 23.122011 року у м.Києві (а.с. 123-175, т. 1);

*даними листа AT «УкрСиббанк» № 28-13/15781 від 16.04.2014 року про те, що невстановлені особи для зняття коштів з рахунків клієнтів УкрСиббанку на суму 52345,98 та 90 436,38 грн., скоріш за все використовували підробні картки (білий пластик). Треки платіжних карт та ПІН клієнтів Банку фмовірно були отримані шляхом встановлення на банкомати УСБ скімінгових накладок (а.с. 203, т. 1);

* даними листа Управління національного банку України в Черкаській області № 18-016/2300 від 16.06.2014 року щодо надання інформації щодо користування банківськими платіжними картками (а.с. 205-206, т. 1);

* даними листа AT «Райффайзен Банк Аваль» № 66-0-0-00/5-233 від 13.06.2014 (а.с.208, т. 1) яким надано інформацію про проведені операції з використанням платіжних карток;

* даними листа ПАТ «Кредитпромбанк» № 3509/51.6-3732-19 від 13.06.2014 року, яким надано інформацію про проведені операції з використанням платіжних карток (а.с. 212, т.1);

* даними листа AT «УкрСиббанк» № 28-13/20396 від 19.06.2014 року, відповідно до якого підробні платіжні картки сприймались банкоматами в якості законних платіжних засобів (а.с. 216, т. 1);

* даними листа AT «УкрСиббанк» № 53-7/220 від 24.06.2014 року про те, що зображення карток не емітовані АТ «УкрСиббанк», тому не є легітимним платіжним засобом (а.с. 219, т. 1).

- даними пред`явлення речей для впізнання за фотознімками від 20.06.2014 року з додатком, відповідно до якого ОСОБА_1 впізнав визнав схожі на ті підробні платіжні банківські карти, що були виготовлені за результатом роботи скімеру (а.с.94-96 т.3)

Колегія суддів вважає, що достатньо доказів, які здобуті в законний спосіб органам досудового розслідування, а колегією суддів вжити всі необхідні заходи для встановлення істини по справі, досліджені докази по справі, допитані свідки, обвинувачений, а тому сумнівів про доведеність вини ОСОБА_5 в інкримінованих злочинах немає.

Колегія суддів приходить до висновку вважає, що апеляційна скарга прокурора щодо м`якості призначеного ОСОБА_2 покарання задоволенню не підлягає, оскільки При призначенні покарання суд першої інстанції дотримався вимог ст.65, 66 КК України, достатньо врахував ступінь тяжкості скоєних ним кримінальних правопорушень, дані про особу обвинуваченого, кількість епізодів злочинної діяльності, тяжкості вчинених ним злочинів, вину не визнав, що свідчить про його відношення до скоєного, раніше судимий, за місцем проживання характеризується позитивно, має на утриманні неповнолітню дитину, відсутність пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин, прийшов до висновку про те, що мета покарання, передбачена ч.ч.2,3 ст.50 КК України може бути досягнута при призначені ОСОБА_2 покарання на підставі ст.70 КК України у вигляді 5 років позбавлення волі та додаткового покарання - позбавлення права обіймати посади, пов`язані з використанням електронно-обчислювальних машин, автоматизованих систем та комп`ютерних мереж на 3 роки та конфіскацією програмних та технічних засобів, за допомогою яких було вчинене несанкціоноване втручання.

Призначене ОСОБА_12 покарання є домірним тяжкості злочину та особі обвинуваченого.

Згідно ст.404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.

У зв`язку з вищенаведеним, колегія суддів не вбачає підстав для скасування чи зміни вироку Соснівського районного суду м.Черкаси від 12 жовтня 2015 року, тому апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні, обвинуваченого ОСОБА_5 та його захисника Хмельницького слід залишити без задоволення.

Керуючись статтями 376, 404, 405, 419 КПК України, колегія суддів, -

ухвалила:

Апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні Коломійця В.В. та захисника обвинуваченого ОСОБА_2 - адвоката Хмельницького І.О. з доповненням – залишити без задоволення.

Вирок Соснівського районного суду м. Черкаси від 12 жовтня 2015 року стосовно ОСОБА_1 та ОСОБА_2 – залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення але може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців.

Головуючий - суддя – підпис

Судді – підписи

Згідно з оригіналом

Суддя І.А.Поєдинок