П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

___________________________________________________________________________________

П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

28 серпня 2019 р.м.ОдесаСправа № 420/4652/19

Головуючий в 1 інстанції: Єфіменко К. С.

Колегія суддів П`ятого апеляційного адміністративного суду у складі:

головуючого судді - Вербицької Н.В.,

суддів - Джабурії О.В.,

- Бітова А.І.,

розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу ОСОБА_1 на ухвалу Одеського окружного адміністративного суду від 07 серпня 2019 року по справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до прокуратури Одеської області про визнання протиправними дій та рішення,-

В С Т А Н О В И Л А :

06 серпня 2019 року ОСОБА_1 звернувся до Одеського окружного адміністративного суду з позовною заявою, в якій просив визнати протиправними дії та рішення посадових осіб, а саме дії слідчого в особливо важливих справах відділу прокуратури Одеської області Султана О.С. від 21.12.2012 року по кримінальному провадженню № 42013170000000032 по складанню клопотання про проведення обшуку за адресою: АДРЕСА_1 , а також проведення обшуку за вказаною адресою; визнати протиправною та скасувати ухвалу слідчого судді Приморського районного суду м.Одеси Коваленко В.М. справі № 1522/29764/12 про надання дозволу на проведення обшуку у житлі та підсобних приміщеннях ОСОБА_2 за адресою: АДРЕСА_1 та постановити окрему ухвалу, в якій визнати незаконним обшук, який проведено 25.12.2012 року в помешканнях ОСОБА_1 та ОСОБА_2 . по невмотивованій ухвалі Приморського районного суду м.Одеси за адресою АДРЕСА_1 та направити її відповідним суб`єктам владних повноважень для вжиття заходів щодо усунення причин та умов, що сприяли порушенню закону.

Ухвалою Одеського окружного адміністративного суду від 07 серпня 2019 року ОСОБА_1 відмовлено у відкритті провадження.

Не погодившись з вказаною ухвалою, позивач подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення судом норм процесуального права, просить увалу суду першої інстанції скасувати та прийняти нову, якою направити справу для продовження розгляду до суду першої інстанції. Зокрема, апелянт зазначає, що суд першої інстанції дійшов помилкового висновку про не підсудність даного спору адміністративного суду, проігнорувавши висновки, викладені Великою Палатою Верховного Суду в постанові по справі № 802/1335/17-а від 23.01.2019 року.

Відповідач подав відзив на апеляційну скаргу, в якому зазначив, що апеляційна скарга підлягає залишенню без задоволення, а рішення суду - без змін в зв`язку із необґрунтованістю доводів апелянта.

Відповідно до п.1 ч.1 ст.311 КАС України, справа розглядається в порядку письмового провадження.

Заслухавши доповідача, дослідивши доводи апеляційної скарги, матеріали справи, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального і процесуального права, правової оцінки обставин у справі, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Відмовляючи у відкритті провадження по справі, суд першої інстанції виходив з того, що оскарження до суду окремих процесуальних актів, дій чи бездіяльності органів дізнання, досудового розслідування та досудового слідства може здійснюватись у порядку, встановлено Кримінальним процесуальним кодексом України, тому, що діяльність посадових осіб вказаних органів не належить до сфери управлінської, оскільки такі органи виконують виключно процесуальні функції.

Судова колегія частково не погоджується з таким висновком суду першої інстанції, враховуючи наступне.

Відповідно до частини другої статті 4 КАС України юрисдикція адміністративних судів поширюється на всі публічно-правові спори, крім спорів, для яких законом встановлений інший порядок судового вирішення.

Пункт 2 частини третьої статті 19 КАС України встановлює, що юрисдикція адміністративних судів не поширюється на публічно-правові справи що належить вирішувати в порядку кримінального судочинства.

До компетенції адміністративних судів належать спори фізичних чи юридичних осіб з органом державної влади, органом місцевого самоврядування, їхньою посадовою або службовою особою, предметом яких є перевірка законності рішень, дій чи бездіяльності цих органів (осіб), прийнятих або вчинених ними під час здійснення владних управлінських функцій(оперативно-службової діяльності), крім спорів, для яких законом установлений інший порядок судового вирішення.

КПК України не передбачає можливості власника, який має в кримінальному провадженні, зокрема, статус свідка, оскаржити проведення обшуку в його житлі на стадії досудового розслідування.

Лише у випадках, коли на момент звернення особи зі скаргою на проведені у кримінальному провадженні процесуальні дії, які за правилами КПК не підлягають окремому оскарженню і можуть перевірятися при розгляді судом кримінальної справи по суті, кримінальне провадження припинено на підставі визначеного законом процесуального рішення, розгляд таких скарг за правилами кримінального судочинства стає неможливим. Виключно в цьому разі, у зв`язку з відсутністю в особи альтернативного способу юридичного захисту, з метою реалізації її права за статтею 13 ЄКПЛ, а також з урахуванням того, що в даній ситуації перевірка правомірності слідчих дій за іншою процедурою не може зашкодити реалізації завдань кримінального провадження, позов має розглядатися судом адміністративної юрисдикції.

Аналогічна правова позиція викладена в постанові Великої Палати Верховного Суду від 23.01.2019 року по справі № 802/1335/17-а.

При зверненні з адміністративним позовом ОСОБА_1 посилався на позицію ВП ВС щодо підсудності даного спору, однак суд першої інстанції не прийняв її до уваги.

З адміністративного позову вбачається, що в рамках кримінального провадження № 42012170000000032 слідчий прокуратури провів обшук в квартирі ОСОБА_1 та вилучив кошти та сувенірні ножі. В подальшому матеріали по проведених у позивача обшуках виділені з кримінального провадження № 42012170000000032 та долучені до окремого кримінального провадження № 42013170000000019.

Кримінальне провадження № 42013170000000019 закрито14 грудня 2013 року.

Враховуючи, що позивач оскаржує дії щодо проведення обшуку в його житлі та підсобних приміщеннях в рамках кримінального провадження, яке закрито, як випливає зі змісту його адміністративного позову, судова колегія погоджується з доводами ОСОБА_1 , що враховуючи позицію ВП ВС, позов в частині позовних вимог щодо визнання протиправними дії та рішення посадових осіб, а саме дії слідчого в особливо важливих справах відділу прокуратури Одеської області Султана О.С. від 21.12.2012 року по кримінальному провадженню № 42013170000000032 по складанню клопотання про проведення обшуку за адресою: АДРЕСА_1 , а також проведення обшуку за вказаною адресою підлягають розгляду в адміністративному судочинстві.

Суд першої інстанції надав невірну правову оцінку обставинам справи, в зв`язку із чим прийшов до помилкового висновку про необхідність звернення до суду з цим позовом в порядку, встановленому КПК України.

Разом з тим, згідно статті 392 КПК України в апеляційному порядку можуть бути оскаржені ухвали слідчого судді у випадках, передбачених цим Кодексом.

Частиною 1 статті 309 КПК України визначено вичерпний перелік ухвал слідчого судді, які можуть бути оскаржені під час досудового розслідування, серед яких відсутня ухвала слідчого судді про надання дозволу на проведення обшуку у житлі.

Згідно ч. 3 ст. 309 КПК України скарги на інші ухвали слідчого судді оскарженню не підлягають і заперечення проти них можуть бути подані під час підготовчого провадження в суді.

Враховуючи викладене, судова колегія приходить до висновку, що ухвалу слідчого судді Приморського районного суду м.Одеси Коваленко В.М. справі № 1522/29764/12 про надання дозволу на проведення обшуку у житлі та подібних приміщеннях ОСОБА_2 за адресою: АДРЕСА_1 не підлягає оскарженню, як в кримінальному, так і в адміністративному судочинстві, а тому у відкритті провадження в цій частині вірно відмовлено судом першої інстанції.

Судова колегія зазначає, що вимоги щодо постановлення окремої ухвали щодо незаконних дій слідчого прокуратури Одеської області при проведенні обшуку з направленням її відповідним суб`єктам владних повноважень для вжиття заходів не є позовними, а тому відносно них не приймається процесуальних рішень при відкритті провадженні по справі. Відповідно до ст.249 КАС України прийняття судом окремої ухвали є правом суду в разі встановлення в ході розгляду справи обставин порушень закону.

За таких обставин, відповідно до п.3.ч.1 ст.320 КАС України ухвала суду першої інстанції підлягає скасуванню з направленням справи до суду першої інстанції для вирішення питання про відкриття провадження в частині позовних вимог щодо проведення обшуку в його житлі та підсобних приміщеннях в рамках кримінального провадження, з урахуванням приписів ст.ст.160, 161 КАС України.

Керуючись ст. ст. 308, 311, 312, 315, 320, 322, 325, 328 КАС України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 - задовольнити частково.

Ухвалу Одеського окружного адміністративного суду від 07 серпня 2019 року - скасувати в частині відмови у відкритті щодо визнання протиправними дії посадових осіб, а саме дії слідчого в особливо важливих справах відділу прокуратури Одеської області Султана О.С. від 21.12.2012 року по кримінальному провадженню № 42013170000000032 по складанню клопотання про проведення обшуку за адресою: АДРЕСА_1 , а також проведення обшуку за вказаною адресою.

Справу в частині цих позовних вимог направити до суду першої інстанції для продовження розгляду зі стадії відкриття провадження.

В іншій частині ухвалу Одеського окружного адміністративного суду від 07 серпня 2019 року - залишити без змін.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною та касаційному оскарженню не підлягає.

Головуючий: Н.В.Вербицька

Суддя: О.В.Джабурія

Суддя: А.І.Бітов