ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

вул. Володимира Винниченка 1, м. Дніпро, 49027

E-mail: inbox@dp.arbitr.gov.ua, тел. (056) 377-18-49,  fax (056) 377-38-63

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22.01.2024м. ДніпроСправа № 904/4029/23

Господарський суд Дніпропетровської області у складі  судді Назаренко Н.Г., за участю секретаря судового засідання Брагінець В.П., розглянувши у відкритому судовому засіданні в порядку загального позовного провадження матеріали справи

за позовом Акціонерного товариства "Дніпровська теплоелектроцентраль", м. Кам`янське, Дніпропетровська область

до Товариства з обмеженою відповідальністю "Енергум", м. Київ

Третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача: Східний офіс Держаудитслужби, м. Дніпро

про визнання недійсними додаткових угод та стягнення втрати фінансових та матеріальних ресурсів у сумі 2 269 027,75 грн.   

Представники:

Від позивача: Кісілевич Є.Є., ордер серія АЕ № 1073803 від 31.05.2021, адвокат

Від  відповідача: Симбірцев Є.В., свідоцтво КС №6171/10 від 30.08.2017, адвокат

Від третьої особи: Охотник О.А., представник  

РУХ СПРАВИ В СУДІ ПЕРШОЇ ІНСТАНЦІЇ.

Акціонерне товариство "Дніпровська теплоелектроцентраль" звернулося до Господарського суду Дніпропетровської області з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю "Енергум",  в якому просить:

- визнати недійсними додаткові угоди від 17.08.2022 №2, від 06.10.2022 № 3, від 07.10.2022 № 4 , від 30.12.2022 № б/н до договору від 11.02.2022 № 44/22 укладеному між Акціонерним товариством "Дніпровська теплоелектроцентраль" і Товариством з обмеженою відповідальністю "Енергум";

- стягнути з відповідача втрати фінансових та матеріальних ресурсів у сумі 2 269 027,75 грн.

Ухвалою від 27.07.2023 позовну заяву залишено без руху.

07.08.2023 від позивача надійшла заява про усунення недоліків позовної заяви.

Ухвалою від 10.08.2023 прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження у справі. Розгляд справи здійснюється за правилами загального позовного провадження. Підготовче засідання призначено на 05.09.2023. Залучено в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача - Східний офіс Держаудитслужби.

14.08.2023 від позивача надійшло клопотання про участь в судовому засіданні в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду з використанням власних технічних засобів.

Ухвалою від 16.08.2023 задоволено клопотання Акціонерного товариства "Дніпровська теплоелектроцентраль" про участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції.

29.08.2023 від третьої особи надійшли пояснення щодо позову, в якому вона просить задовольнити позов.

30.08.2023 від відповідача надійшла заява про участь в судовому засіданні в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду.

Крім того, 30.08.2023 від відповідача надійшло клопотання про передачу справи за підсудністю до Господарського суду міста Києва.

Клопотання обґрунтоване тим, що місцезнаходженням відповідача є: 03186, м. Київ, вул. вул. Авіаконструктора Антонова, 5, літ.А, оф. 320, тому справу належить направити до казаного суду за територіальною підсудністю.

Ухвалою від 31.08.2023 задоволено заяву Товариства з обмеженою відповідальністю "Енергум" про участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду.

05.09.2023 підготовче засідання у даній справі повинно було проводитись в режимі відеоконференції, однак, у зв`язку з технічними проблемами, засідання не відбулося.

Ухвалою від 05.09.2023 в задоволенні клопотання Товариства з обмеженою відповідальністю "Енергум" про передачу справі за підсудністю відмовлено. Відкладено підготовче засідання на 03.10.2023.

11.09.2023 від відповідача надійшов відзив на позов, в якому він проти позову заперечив.

14.09.2023 від позивача надійшло клопотання про участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції.

02.10.2023 від позивача надійшло клопотання про відкладення підготовчого засідання, в разі необхідності просив продовжити строки розгляду справи.

03.10.2023 позивач в підготовче засідання не з`явився.

Відповідач проти позову заперечив. Третя особа надала пояснення по справі.

Ухвалою від 03.10.2023 продовжено строк підготовчого провадження на 30 днів до 09.11.2023. Задоволено клопотання Акціонерного товариства "Дніпровська теплоелектроцентраль" про участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду. Відкладено підготовче засідання на 31.10.2023.

31.10.2023 позивач в підготовчому засіданні підтримав позовні вимоги, заперечень на відзив не надав.

Третя особа надала усні пояснення по справі.

Відповідач в підготовче засідання не з`явився.

Ухвалою від 31.10.2023 відкладено підготовче засідання на 06.11.2023.

03.11.2023 від позивача надійшла відповідь на відзив

06.11.2023 в засіданні оголошувалась перерва до 14.11.2023.

09.11.2023 від відповідача надійшли заперечення на відповідь на відзив.

13.11.2023 від відповідача надійшло клопотання про відкладення розгляду справи.

14.11.2023 позивач в підготовчому засіданні підтримав позовні вимоги.

Відповідач в підготовче засідання не з`явився.

Ухвалою від 14.11.2023 закрито підготовче провадження. Справу призначено до розгляду по суті на 04.12.2023.

04.12.2023 від відповідача надійшло клопотання про відкладення розгляду справи.

В засіданні 04.12.2023 розпочато розгляд справи по суті.

Суд заслухав вступне слово Позивача та Третьої особи, а також клопотання Відповідача про відкладення розгляду справи у зв`язку з наданням стороною товарознавчої експертизи.

          Ухвалою від 04.12.2023 відкладено судове засідання з розгляду справи по суті позовних вимог на 08.01.2024.

13.12.2023 та 14.12.2023 від позивача надійшла заява, в якій позивач зазначає про те, що, не збільшуючи або зменшуючи позовні вимоги та фактично не змінюючи підстав позову, але уточнюючи предмет позову, зазначає про допущену в позовній заяві помилку щодо зазначення однієї з Додаткових угод. Замість Додаткової угоди б/н від 01.01.2023, якою порушено вимоги п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі» (в частині збільшення ціни за одиницю товару понад 10% від ціни, визначеної в договорі без належного обґрунтування коливання ціни на ринку товару на певну дату), ч. 1 ст. 652 Цивільного кодексу України, п. 5.6.2, пп.4 п. 7.2 договору від 11.02.2023 № 44/22, помилково зазначено Додаткову угоду б/н від 30.12.2022 року, яка не має бути предметом спору.

Щодо цієї Додаткової угоди від 01.01.2023 № б/н позивач вказує, що її укладено з посиланням на п. 7 ч.5 ст.41 Закону №922. Постановою НКРЕКИ від 21.12.2022 року №1788 «Про встановленого тарифу на послуги передачі електричної енергії НЕК «Укренерго» збільшено тариф на послуги з передачі електричної енергії ПрАТ «НЕК «Укренерго» з 0,34564 грн./МВт*год. на 0,38028 грн./МВт*год. (без урахування ПДВ).

Тобто, тариф на послуги передачі за Додатковою угодою від 01.01.2023 №б/н мав піднятися на суму 0,38028 - 0,34564 = 0,03464 грн. без урахування ПДВ, на 0,0416 грн. з урахуванням ПДВ.

Враховуючи відсутність підстав для укладання Додаткових угод № №2, 3, 4, нова (змінена) ціна за одиницю Товару при укладанні Додаткової угоди від 01.01.2023 року №б/н по відношенню до Договору мала скласти 3,65 грн. з ПДВ (3,61199999745 грн з ПДВ + 0,0416 грн. з ПДВ).

При цьому, АТ "Дніпровська теплоелектроцентраль" узгоджено нову (змінену) ціну по відношенню до Додаткової угоди від 07.10.2023 року №4, яка складає за одиницю Товару в розмірі 4,77 грн. з ПДВ.

Позивач зазначає, що Додаткова угода від 01.01.2023 року №б/н є безпідставною в частині невірного розрахунку встановленої нової (зміненої) ціни на електричну енергію за одиницю Товару вище ніж 3,65 грн, з ПДВ.

Також, підпунктом 4 пунктом 7.2 умови Договору визначено, що Постачальник зобов`язується інформувати Споживача про бажання внести зміни до умов Договору не пізніше ніж за 20 (двадцять) календарних днів до їх застосування, якщо необхідність такої зміни викликана зміною її складової на оплату послуг Оператора системи передачі.

30.12.2022 АТ "Дніпровська теплоелектроцентраль" отримано лист № 585/1 від 29.12.2022 року (вх. №1887) від ТОВ «ЕНЕРГУМ» про зміну регульованих тарифів, який було розглянуто та укладено Додаткову угоду від 01.01.2023 №б/н в частині встановлення нової (зміненої) ціни електричної енергії за одиницю товару на 4,77 грн з ПДВ з 01.01.2023 (замість з 20.01.2023).

Згідно з Актами приймання-передачі до Договору, реєстр яких наведено в Додатку 6 до акта перевірки, АТ "Дніпровська теплоелектроцентраль" поставлено (спожито) електричної енергії в кількості 3 225 491 кВт*год на загальну суму 13 944 691,34 грн, яку сплачено в повному обсязі. При цьому вартість послуг Постачальника складала 348 353,028 грн (0,108 грн з ПДВ за 1 кВт*год).

Внаслідок безпідставно укладених Додаткових угод №2,3,4 та від 01.01.2023 №б/н, ціну електричної енергії за 1 кВт/год збільшено з 3,61199999745 грн. до 4,77 грн., тобто на 1,15800000255 грн (30,06% від первинної ціни).

Укладання АТ "Дніпровська теплоелектроцентраль" Додаткових угод від 17.08,2022 року № 2, від 06.10.2022 року №3, від 07.10.2022 року № 4 та від 01.01.2023  №б/н з порушення вимог п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі» (в частині збільшення ціни за одиницю товару понад 10% від ціни, визначеної в договорі без належного обгрунтування коливання ціни на ринку товару на певну дату), ч. 1 ст 652 Цивільного кодексу України, п. 5.6.2, пп.4 п 7.2 Договору від 11.02.2023 №44/22, призвело до перевитрати (зайво сплачених) коштів АТ "Дніпровська теплоелектроцентраль"в сумі 2 269 027,75 грн. за отриману (спожиту) електричну енергію обсягом 3225 491 кВт*год.

Таким чином, позивач просить суд:

1.Визнати недійсними Додаткові угоди від 17.08.2022 року № 2, від 06.10.2022 року №3, від 07.10.2022 року №.4, від 01.01.2023 року № б/н до Договору від 11.02.2022 року № 44/22, укладеному  між  Акціонерним "Дніпровська теплоелектроцентраль" і Товариством  з  обмеженою відповідальністю "Енергум".

2. Стягнути з  Товариства з обмеженою відповідальністю "Енергум" на користь Акціонерного товариства "Дніпровська теплоелектроцентраль" втрати фінансових та матеріальних ресурсів в сумі 2 269 027,75 грн.;

3. Стягнути з  Товариства з обмеженою відповідальністю "Енергум" на користь Акціонерного   товариства "Дніпровська теплоелектроцентраль" судові витрати.

08.01.2024 в судовому засіданні продовжено розгляд справи по суті.

Відповідач надав клопотання про доручення до матеріалів справи висновку експерта № 22/32-01/24 від 05.01.2024 за результатами проведення судової товарознавчої експертизи у господарській справі.

В засіданні оголошувалась перерва до 22.01.2024.

22.01.2024 в судовому засіданні продовжено розгляд справи по суті.

Розглянувши заяву позивача про зміну предмету позову, суд відхиляє її як заяву про зміну предмету позову, оскільки таке право у позивача було під час розгляду справи в підготовчому засіданні, яке закінчилося та 04.12.2023 розпочато розгляд справи по суті спору.

При цьому, суд вважає за можливе розцінити цю заяву як виправлення описки, оскільки позовні вимоги стосуються порушень при укладенні, в тому числі і додаткової угоди від 01.01.2023 № б/н.

Щодо клопотання відповідача про залучення в якості доказів висновку експерта № 22/32-01/24 від 05.01.2024 за результатами проведення судової товарознавчої експертизи у господарській справі, суд вважає за можливе прийняти цей документ в якості доказу, не зважаючи на те, що він поданий на стадії розгляду по суті з наступних підстав.

Відповідно до статті 80 ГПК України, у часники справи подають докази у справі безпосередньо до суду.

Позивач, особи, яким законом надано право звертатися до суду в інтересах інших осіб, повинні подати докази разом з поданням позовної заяви.

Відповідач, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, повинні подати суду докази разом з поданням відзиву або письмових пояснень третьої особи.

Якщо доказ не може бути поданий у встановлений законом строк з об`єктивних причин, учасник справи повинен про це письмово повідомити суд та зазначити: доказ, який не може бути подано; причини, з яких доказ не може бути подано у зазначений строк; докази, які підтверджують, що особа здійснила всі залежні від неї дії, спрямовані на отримання вказаного доказу.

У випадку визнання поважними причин неподання учасником справи доказів у встановлений законом строк суд може встановити додатковий строк для подання вказаних доказів.

Докази, не подані у встановлений законом або судом строк, до розгляду судом не приймаються, крім випадку, коли особа, яка їх подає, обґрунтувала неможливість їх подання у вказаний строк з причин, що не залежали від неї.

Копії доказів (крім речових доказів), що подаються до суду, заздалегідь надсилаються або надаються особою, яка їх подає, іншим учасникам справи. Суд не бере до уваги відповідні докази у разі відсутності підтвердження надсилання (надання) їх копій іншим учасникам справи, крім випадку, якщо такі докази є у відповідного учасника справи або обсяг доказів є надмірним, або вони подані до суду в електронній формі, або є публічно доступними.

Докази, які не додані до позовної заяви чи до відзиву на неї, якщо інше не передбачено цим Кодексом, подаються через канцелярію суду, з використанням Єдиної судової інформаційно-комунікаційної системи або в судовому засіданні з клопотанням про їх приєднання до матеріалів справи.

Як вбачається з висновку експерта, відповідач звернувся до ТОВ «Бюро судових експертиз «Надія» 25.10.2023, тобто на початку розгляду справи в підготовчому засіданні і лише 05.01.2024 було складено висновок експерта № 22/32-01/24 від 05.01.2024 за результатами проведення судової товарознавчої експертизи у господарській справі № 904/4029/23.

Тобто відповідач не міг подати його суду в межах підготовчого провадження. Тому цей доказ оцінюється судом разом з іншими.

Суд бере до уваги, що за змістом ст.129 Конституції України, основними засадами судочинства є, зокрема, розумні строки розгляду справи судом.

Наведені конституційні засади означають серед іншого неприпустимість таких дій суду щодо строку розгляду справи, що не мають об`єктивного та розумного обґрунтування.

Згідно ст.2 ГПК України завданням господарського судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів, пов`язаних із здійсненням господарської діяльності, та розгляд інших справ, віднесених до юрисдикції господарського суду, з метою ефективного захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав і законних інтересів фізичних та юридичних осіб, держави; суд та учасники судового процесу зобов`язані керуватися завданням господарського судочинства, яке превалює над будь-якими іншими міркуваннями в судовому процесі; розумність строків розгляду справи судом є одним з основних засад (принципів) господарського судочинства.

Відповідно до частини 2 статті 2 Господарського процесуального кодексу України суд та учасники судового процесу зобов`язані керуватися завданням господарського судочинства, яке превалює над будь-якими іншими міркуваннями в судовому процесі.

При цьому, розумність тривалості судового провадження оцінюється в залежності від обставин справи та з огляду на складність справи, поведінки сторін, предмету спору (рішення Європейського суду з прав людини від 08.11.2005 у справі "Смірнова проти України").

Розумним, зокрема вважається строк, що є об`єктивно необхідним для виконання процесуальних дій, прийняття процесуальних рішень та розгляду і вирішення справи з метою забезпечення своєчасного (без невиправданих зволікань) судового захисту. З урахуванням практики Європейського суду з прав людини критеріями розумних строків у цивільних справах є: правова та фактична складність справи; поведінка заявника, а також інших осіб, які беруть участь у справі, інших учасників процесу; поведінка органів державної влади (насамперед суду); характер процесу та його значення для заявника (справи "Федіна проти України" від 02.09.2010, "Смірнова проти України" від 08.11.2005, "Матіка проти Румунії" від 02.11.2006, "Літоселітіс Проти Греції" від 05.02.2004).

Слід також відзначити, що з практики Європейського суду з прав людини щодо тлумачення положення "розумний строк" вбачається, що строк, який можна визначити розумним, не може бути однаковим для всіх справ. Критеріями оцінки розумності строку є, зокрема складність справи та поведінка заявників.

Так, у справі "Хосце проти Нідерландів" 1998 суд вирішив, що тривалість у 8,5 років є розумною у контексті статті 6 Конвенції, у зв`язку зі складністю справи, а у справі "Чірікоста і Віола проти Італії", 15-річний строк розгляду визнано Європейським судом з прав людини виправданим, у зв`язку з поведінкою заявників.

Згідно із статтею 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" суди застосовують при розгляді справ практику Європейського суду з прав людини як джерело права.

Враховуючи достатність часу, наданого учасникам справи для підготовки до судового засідання та подання доказів, приймаючи до уваги принципи змагальності та диспозитивної господарського процесу, закріплені у   статті 129 Конституції України   та статтях   13,   14,   74 Господарського процесуального кодексу України, суд вважає, що господарським судом, в межах наданих йому повноважень, створені належні умови учасникам судового процесу в реалізації ними прав, передбачених   Господарським процесуальним кодексом України, висловлення своєї правової позиції у спорі та надання відповідних доказів.

Під час розгляду справи судом досліджені письмові докази, що містяться в матеріалах справи.

22.01.2024 в судовому засіданні, в порядку   ст. 240 ГК України, оголошено вступну та резолютивну частини рішення в межах розумного строку.

Суд, розглянувши наявні в матеріалах справи докази, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позовна заява, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті,заслухавши пояснення позивача, встановив наступне.

ПОЗИЦІЯ ПОЗИВАЧА.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що на підставі процедури відкритих торгів за номером: UА-2021-12-13-011389-c, здійснено закупівлю ДК 021-2015:09310000-5 - Електрична енергія (Електрична енергія на транспортування теплової енергії власними тепловими мережами та на власні потреби АТ "Дніпровська теплоелектроцентраль") між Акціонерним товариством  "Дніпровська теплоелектроцентраль" і Товариством з обмеженою відповідальністю "Енергум" укладено Договір про постачання електричної енергії споживачу від 11.02.2022 №44/22.

Додатковими угодами від 17.08.2022 №2, від 06.10.2022 №3, від 07.10.2022 № 4, від 30.12.2022 №б/н до Договору було збільшено ціну на електричну енергію.

Східним офісом Держаудитслужби було проведено перевірку закупівель АТ "Дніпровська теплоелектроцентраль", за результатом якої було складено Акт від 21.06.2023 № 040406-25/1. Зі змісту Акту вбачається, що в ході перевірки встановлено, що Додаткові угоди від 17.08.2022 №2, від 06.10.2022 №3, від 07.10.2022 № 4, від 30.12.2022 № б/н суперечать вимогам чинного законодавства, у зв`язку з чим є необґрунтованими та безпідставно укладені.

На виконання умов Договору від 11.02.2022 №44/22 з урахуванням перелічених вище додаткових угод, ТОВ "Енергум" продано, а АТ "Дніпровська теплоелектроцентраль" прийнято та оплачено електричну енергію в повному обсязі, що підтверджується відповідними актами прийому-передачі електроенергії та платіжними дорученнями..

Відповідне збільшення ціни на підставі Додаткових угод від 17.08.2022 №2, від 06.10.2022 №3, від 07.10.2022 №4, від 30.12.2022 №б/н до Договору від 11.02.2022 № 44/22, здійснено в порушення ст..41 Закону України «Про публічні закупівлі».

Крім того, відповідно до п. 5.6.2. Договору від 11.02.2022 № 44/22 - збільшення ціни за одиницю Товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого Товару на ринку у разі коливання ціни такого Товару на ринку за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми Договору. Зміна умов Договору в частиш збільшення ціни за одиницю Товару здійснюється шляхом укладання відповідної Додаткової угоди про внесення змін.

У разі коливання ціни Товару на ринку Постачальник письмово звертається до Споживача щодо зміни ціни за одиницю Товару. Наявність факту коливання ціни Товару на ринку підтверджується довідками (завіреними копіями довідки(ок)) відповідних органів, установ, організацій, які уповноважені надавати відповідну інформацію щодо коливання ціни Товару на ринку, щодо розміру цін на Товар на момент укладання Договору та на момент звернення до вказаних органів, установ, організацій. Разом із листом Постачальник надає Довідку (завірену копію довідки (ок)), яка підтверджує та обґрунтовує зміну ціни порівняно з ціною, встановленою в Договорі. Також, для документального підтвердження факту коливання ціни електричної енергії на ринку, Сторони можуть використовувати інформацію, розміщену ДП «Оператор ринку» на своєму сайті: https://www.oree.corn.ua

Довідка повинна бути надана Постачальником Споживачу не пізніше 30 числа місяця, що передує місяцю поставки та не може бути замінена після зазначеного терміну. Довідка, надана Постачальником пізніше вказаного терміну, Споживачем не розглядається та внесення змін до ціни за одиницю Товару не здійснюється.

Однак, Додаткові угоди від 17.08.2022 №2 від 06.10.2022 №3, від 07.10.2022№4, від 30.12.2022. № б/н до Договору від 11.02.2022 № 44/22 передбачають збільшення ціни на поставлену електричну енергію вже після її фактичної поставки, що є порушенням п. 5.6.2 Договору.

Встановлене порушення призвело до втрат фінансових та матеріальних ресурсів АТ «ДНІПРОВСЬКА ТЕЦ» в сумі 2 269 027,75 грн.

Позивач зазначає, що Додаткові угоди від 17.08.2022 №2, від 06.10.2022 №3, від 07.10.2022 № 4, від 30.12.2022 № б/н до Договору є такими, що суперечать вимогам чинного законодавства та самого Договору від 11.02.2022 № 44/22.

ПОЗИЦІЯ ВІДПОВІДАЧА.

Відповідач проти позову заперечує, зазначає, що Додаткові угода № 2 від 17.08.2022, № 3 від 06.10.2022, № 4 від 07.10.2022 та № б/н від 30.12.2022 до Договору були підписані позивачем належним чином повноважними представниками сторін та споживачем жодних незгод з укладенням таких угод не заявлялося.

Таким чином, позивач, підписавши вищезазначені додаткові угоди, виявив згоду з викладеними в них умовами та тарифами.

Жодних заперечень при підписанні додаткових угод з боку позивача не висловлювалося.

Відповідач вказує, що експертні висновки Черкаської торгово-промислової палати, який є компетентною організацією, до функціоналу якого віднесено, зокрема, надання   інформації щодо   коливання  ціп  на ринку, отже, на думку відповідача, висновки  є документами компетентної організації, де зазначаються діючі ринкові ціни та здійснюється порівняння цін як у бік збільшення, так у бік зменшення.

Відповідач вважає, що експертні висновки є належними документами в розумінні Східного офісу Держсаудитслужби.

Таким чином, всі зазначені підвищення ціни були підтвердженими документально у відповідності з вимогами чинного законодавства.

Відповідач наголошує на тому, що кожна з названих вище додаткових угод мала належне обґрунтування у вигляді експертних висновківторгово-промислової палати або постанови Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг.

ВІДПОВІДЬ ПОЗИВАЧА НА ВІДЗИВ.

Позивач зазначив, що, відповідно до п. 5.6.2. Договору від 11.02.2022 № 44/22 - збільшення  ціни за одиницю Товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого Товару па  ринку у разі коливання ціни такого Товару на ринку за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми Договору. Зміна умов Договору в частині збільшення ціни за  одиницю Товару здійснюється шляхом укладання відповідної Додаткової угоди про  внесення змін.

У раз коливання ціни товару на ринку постачальник письмово звертається до Споживача щодо зміни ціни за одиницю Товару. Наявність факту коливання ціни Товару на  ринку підтверджується довідками (завіреними копіями довідок(ок)) відповідних органів,  установ, організацій, які уповноважені надавати відповідну інформацію щодо коливання ціни Товару на ринку, щодо розміру цін на Товар на момент укладання Договору та на момент звернення до вказаних органів, установ, організацій. Разом із листом Постачальник надає Довідку (завірену копію довідки (ок), яка. підтверджує та обґрунтовує зміну ціни порівняно з ціною, встановленою в Договорі. Також, для документального підтвердження  факту коливання ціни електричної енергії на ринку, Сторони можуть використовувати інформацію, розміщену ДП «Оператор ринку» на своєму сайті: https://www.oree.com.ua.

Довідка повинна бути надана Постачальником Споживачу не пізніше 30 числа місяця, що передує місяцю поставки та не може бути замінена після зазначеного терміну. Довідка, надана Постачальником пізніше вказаного терміну, Споживачем не розглядається та внесення змін до ціни за одиницю Товару не здійснюється.

Але, Додаткові угоди від 17.08.2022 №2, від 06.10.2022 №3, від 07.10.2022 №4, від 30.12.2022 № б/н до Договору від 11.02.2022 № 44/22 передбачають збільшення ціни на поставлену електричну енергію вже після її фактичної поставки, що є порушенням п. 5.6.2 Договору.

Оскільки Додаткові угоди до Договору укладені після фактичного виконання Договору зі сторони ТОВ "Енергум", то збільшення договірної ціни є порушенням ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі», а доводи про наявність підстав такого збільшення post factum, підтверджені висновками Черкаської торгово-промислової палати є не недопустимими.

ЗАПЕРЕЧЕННЯ ВІ          ДПОВІДАЧА НА ВІДПОВІДЬ НА ВІДЗИВ.

Відповідач зазначив, що законодавством не встановлено обмежень щодо кількості змін ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків, що додатково підтверджується узагальненням Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 27.10.2016 р. вих. №3302-06/34307-06 «Щодо зміни істотних умов договору про закупівлю».

Відповідач стверджує, що підвищення ціни відбувалося в наступному місяці пропорційно зміні, яка відбулась в попередньому місяці, тобто в межах 10%.

Відповідач вказує, що при укладенні Додаткових угод від 17.08.2022 № 2, від 06. 10.2022 №3, від 07.10.2022 № 4, від 30.12.2022 № б/н до Договору від 11.02.2022 № 44/22 сторонами не порушено вимог ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі», оскільки внаслідок укладення згаданих додаткових, угод до Договору, ціна за одиницю товару не перевищувала 10% від попередньої ціни з урахуванням попередніх змін, внесених попередніми додатковими угодами.

Щодо доводів позивача, які опираються на акт перевірки Східного офісу Держзудитслужби від 21 червня 2023 року № 040406-25/1 про те, що зміна ціни електричної енергії відбулася до підписання додаткової угод», відповідач зазначає, що такий аргумент направлений на визнання додаткових угод недійсними не опирається на жодну норму чинного законодавства.

ПОЯСНЕННЯ ТРЕТЬОЇ ОСОБИ.

Третя особа надала письмові пояснення по суті спору, в яких зазначила, що Східним офісом Держаудитслужби відповідно до підпункту 1 пункту 4 Порядку проведення перевірок закупівель Державною аудиторською службою, її міжрегіональними територіальними органами, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 01.08.2013 № 631, на виконання наказу Східного офісу Держаудитслужби від 02.06.2023 № 134 (зі змінами), проведено перевірку закупівель в акціонерному товаристві «Дніпровська теплоелектроцентраль» (далі -АТ «Дніпровська ТЕЦ») за процедурою закупівлі ДК 021:2015: 09310000-5 -Електрична енергія (Електрична енергія на транспортування теплової енергії власними тепловими мережами та на власні потреби АТ «Дніпровська ТЕЦ») за номером ID: UА-2021-12-13-011389-с), укладання договору про закупівлю та його виконання.

За результатами перевірки закупівель складено акт від 21.06.2023 №040406-25/1.

Проведеною перевіркою закупівлі ID: UА-2021-12-13-011389-с (ДК 021:2015: 09310000-5 - Електрична енергія (Електрична енергія на транспортування теплової енергії власними тепловими мережами та на власні потреби АТ «Дніпровська ТЕЦ») встановлено операції, проведені з порушенням чинного законодавства, що призвело до втрат на суму 2 269 027,75 грн внаслідок закупівлі за завищеними цінами в результаті порушень при здійсненні закупівель.

За процедурою відкритих торгів за номером: UА-2021-12-13-011389-с здійснено закупівлю ДК 021-2015: 09310000-5 - Електрична енергія (Електрична енергія на транспортування теплової енергії власними тепловими мережами та на власні потреби АТ «Дніпровська ТЕЦ»), за результатом якої між АТ «Дніпровська ТЕЦ» та ТОВ "Енергум" укладено договір про постачання електричної енергії споживачу від 11.02.2022 №44/22.

Перевіркою встановлено, що керуючись п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону №922, п.п. 5.6 та 14.6 Договору укладено три додаткових угоди, якими збільшено ціну на електричну енергію, а саме:

Додатковою угодою від 17.08.2022 №2 до Договору (далі - Додаткова угода №2) збільшено ціну на електричну енергію в межах 10% від первісної вартості договору та визначено в розмірі 3,97 грн з ПДВ;

Додатковою угодою від 06.10.2022 №3 до Договору (далі - Додаткова угода №3) збільшено ціну на електричну енергію в межах 10% від ціни в Додатковій угоді №2 та визначено в розмірі 4,36 грн з ПДВ;

Додатковою угодою від 07.10.2022 №4 до Договору (далі - Додаткова угода №4) збільшено ціну на електричну енергію в межах 10% від ціни в Додатковій угоді №3 та визначено в розмірі 4,73 грн з ПДВ.

Також, Додатковою угодою від 30.12.2022 №б/н до Договору, керуючись п.6 ст.41 Закону №922, продовжено дію договору до 31.12.2023, збільшено вартість Договору в межах 20% та визначено вартість договору в сумі 21 762 900,588 грн з ПДВ.

Додатковою угодою від 01.01.2023 №б/н до Договору, керуючись п. 7 ч. 5 ст. 41 Закону №922, п.п. 5.6.4, 14.6 Договору та відповідно до Постанови НКРЕКП від 21.12.2022 №1788 «Про встановленого тарифу на послуги передачі електричної енергії НЕК «Укренерго», сторонами збільшено ціну за одиницю товару від ціни в Додатковій угоді №4 на 0,0416 грн з ПДВ та визначено у розмірі 4,77 грн з ПДВ.

Проведеним аналізом складової ціни кожної додаткової угоди у відповідності до порядку визначення ціни на електричну енергію (Додаток №2 до Договору), наданого під час перевірки Товариством, встановлено:

в Додатковій угоді №2 визначена ціна на електричну енергію в сумі 3,97 грн з ПДВ за 1 кВт*год, яка складається з поточної ціни на електричну енергію в сумі 2,953693333 грн без ПДВ, тарифу оператора системи передачі в сумі 0,34564 грн без ПДВ, вартості послуг Постачальника в сумі 0,009 грн без ПДВ (з ПДВ -0,661666666 грн);

в Додатковій угоді № 3 визначена ціна на електричну енергію в сумі 4,36 грн з ПДВ за 1 кВт*год, яка складається з поточної ціни на електричну енергію в сумі 3,278693333 грн без ПДВ, тарифу оператора системи передачі в сумі 0,34564 грн без ПДВ, вартості послуг Постачальника в сумі 0,009 грн без ПДВ (з ПДВ -0,726666667 грн);

в Додатковій угоді № 4 визначена ціна на електричну енергію в сумі 4,73 грн з ПДВ за 1 кВт*год, яка складається з поточної ціни на електричну енергію в сумі 3,587026666 грн без ПДВ, тарифу оператора системи передачі в сумі 0,34564 грн без ПДВ, вартості послуг Постачальника в сумі 0,009 грн без ПДВ (з ПДВ -0,788333333 грн);

в Додатковій угоді від 01.01.2023 №б/н визначена ціна на електричну енергію в сумі 4,77 грн з ПДВ за кВт*год, яка складається з поточної ціни на електричну енергію в сумі 3,58572 грн без ПДВ, тарифу оператора системи передачі в сумі 0,38028 грн без ПДВ, вартості послуг Постачальника в сумі 0,009 грн без ПДВ (з ПДВ - 0,795 гривень).

При цьому, вартість послуг Постачальника визначено Додатком 2 до Договору, та є незмінною складовою.

В ході перевірки встановлено, що Додаткові угоди №2, 3, 4, б/н від 01.01.2023 (в частині) суперечать вимогам чинного законодавства, у зв`язку з чим є необґрунтованими та безпідставно укладеними.

АТ «Дніпровська ТЕЦ» відповідно до запиту від 19.06.2023 №4 надано пояснення, що збільшення ціни на електричну енергію відповідно до Додаткових угод №№2, 3, 4 здійснювалося на підставі наданих ТОВ "Енергум" копії експертних висновків Черкаської торгово-промислової палати, а саме:

- підставою для укладання додаткової угоди №2 є висновок №0-239 від 01.08.2022, яким визначено, що середньозважена ціна купівлі-продажу електричної енергії на ринку «на добу наперед» (РДН) за червень (в цілому) 2022 року - 2262,82 грн/МВт*год., за липень (в цілому) 2022 року - 2640,45 грн/МВт*год., коливання середньозваженої ціни електричної енергії за липень  (в цілому)  2022  року у порівнянні з червнем (в цілому) 2022 року +16,69 %;

-          підставою для укладання Додаткової угоди №3 є висновок №0-322/02 від 12.09.2022, яким визначено, що середньозважена ціна купівлі-продажу електричної енергії на ринку «на добу наперед» (РДН) за серпень (в цілому) 2022 року - 2993,06 грн/МВт*год.,   за  І  декаду  вересня  2022  року  -  3303,40 грн/МВт*год., коливання середньозваженої ціни електричної енергії за І декаду вересня 2022 року у порівнянні з серпнем (в цілому) 2022 року +10,37 %;

-          підставою для укладання Додаткової угоди №4 є висновок №0-373 від 29.09.2022, яким визначено, що середньозважена ціна купівлі-продажу електричної енергії на ринку  «на добу наперед»  (РДН)  за І декаду вересня  2022 року - 3303,40 грн/МВт*год., за II декаду вересня 2022 року - 35930,50 грн/МВт*год., коливання середньозваженої ціни електричної енергії за І декаду вересня 2022 року у порівнянні з II декадою вересня 2022 року +8,69%.

Укладання Договору, коли його сумарна вартість за одиницю Товару збільшується більш, ніж на 10% у порівнянні з тендерною пропозицією та основним Договором спричиняє шкоду інтересам АТ «Дніпровської ТЕЦ», оскільки учасником (переможцем) запропонована найнижча ціна, а потім після проведення торгів додатковими угодами вона необгрунтовано суттєво завищена (30,06% від первинної ціни), збільшення ціни за одиницю товару автоматично тягне за собою зменшення обсягів поставленого Товару.

Третя особа вказує, що, внаслідок безпідставно укладених Додаткових угод №2,3,4 та від 01.01.2023 №б/н, ціну електричної енергії за 1 кВт/год збільшено з 3,61199999745 грн до 4,77 грн, тобто на 1,15800000255 грн (30,06% від первинної ціни).

Таким чином, укладання АТ «Дніпровська ТЕЦ» Додаткових угод №№2, 3, 4, від 01.01.2023 №б/н з порушенням вимог п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону № 922 (в частині збільшення ціни за одиницю товару понад 10% від ціни, визначеної в договорі без належного обґрунтування коливання ціни на ринку товару на певну дату), ч. 1 ст 652 Цивільного кодексу України, п. 5.6.2, пп.4 п 7.2 договору від 11.02.2023 №44/22, призвело до перевитрати (зайво сплачених) коштів АТ «Дніпровська ТЕЦ» в сумі 2 269 027,75     грн     за     отриману     (спожиту)     електричну     енергію     обсягом 3 225 491 кВт*год.

На підставі викладеного, Східний офіс Держаудитслужби вважає обґрунтованими та законними позовні вимоги.

ОБСТАВИНИ, ЯКІ Є ПРЕДМЕТОМ ДОКАЗУВАННЯ У СПРАВІ.

Предметом доказування, відповідно до частини 2 статті 76 Господарського процесуального кодексу України, є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

Предметом доказування   у даній справі є наявність підстав для визнання до недійсними Додаткові угоди від 17.08.2022 року № 2, від 06.10.2022 року №3, від 07.10.2022 року № 4, від 01.01.2023 року № б/н до Договору від 11.02.2022 року № 44/22,  укладеному між       Акціонерним  "Дніпровська теплоелектроцентраль"  і Товариством з  обмеженою відповідальністю "Енергум", факт наявності втрат фінансових та матеріальних ресурсів в сумі 2 269 027,75 грн.

ОБСТАВИНИ СПРАВИ, ВСТАНОВЛЕНІ СУДОМ ПЕРШОЇ ІНСТАНЦІЇ.

Як убачається з матеріалів справи, на підставі процедури відкритих торгів за номером: UА-2021-12-13-011389-c, здійснено закупівлю ДК 021-2015:09310000-5 - Електрична енергія (Електрична енергія на транспортування теплової енергії власними тепловими мережами та на власні потреби АТ "Дніпровська теплоелектроцентраль") між Акціонерним товариством      "Дніпровська теплоелектроцентраль" (позивач) і Товариством з обмеженою відповідальністю "Енергум" (відповідач) укладено Договір про постачання електричної енергії споживачу від 11.02.2022 №44/22.

Додатковими угодами від 17.08.2022 №2, від 06.10.2022 №3, від 07.10.2022 № 4, від 01.01.2023 №б/н до Договору було збільшено ціну на електричну енергію.

Східним офісом Держаудитслужби відповідно до підпункту 1 пункту 4 Порядку проведення перевірок закупівель Державною аудиторською службою, її міжрегіональними територіальними органами, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 01.08.2013 № 631, на виконання наказу Східного офісу Держаудитслужби від 02.06.2023 № 134 (зі змінами), проведено перевірку закупівель в акціонерному товаристві «Дніпровська теплоелектроцентраль» (далі -АТ «Дніпровська ТЕЦ») за процедурою закупівлі ДК 021:2015: 09310000-5 -Електрична енергія (Електрична енергія на транспортування теплової енергії власними тепловими мережами та на власні потреби АТ «Дніпровська ТЕЦ») за номером ID: UА-2021-12-13-011389-с), укладання договору про закупівлю та його виконання.

За результатами перевірки закупівель складено акт від 21.06.2023 №040406-25/1.

Проведеною перевіркою закупівлі ID: UА-2021-12-13-011389-с (ДК 021:2015: 09310000-5 - Електрична енергія (Електрична енергія на транспортування теплової енергії власними тепловими мережами та на власні потреби АТ «Дніпровська ТЕЦ») встановлено операції, проведені з порушенням чинного законодавства, що призвело до втрат на суму 2 269 027,75 грн внаслідок закупівлі за завищеними цінами в результаті порушень при здійсненні закупівель.

За процедурою відкритих торгів за номером: UА-2021-12-13-011389-с здійснено закупівлю ДК 021-2015: 09310000-5 - Електрична енергія (Електрична енергія на транспортування теплової енергії власними тепловими мережами та на власні потреби АТ «Дніпровська ТЕЦ»), за результатом якої між АТ «Дніпровська ТЕЦ» та ТОВ "Енергум" укладено договір про постачання електричної енергії споживачу від 11.02.2022 №44/22.

Перевіркою встановлено, що керуючись п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону №922, п.п. 5.6 та 14.6 Договору укладено три додаткових угоди, якими збільшено ціну на електричну енергію, а саме:

Додатковою угодою від 17.08.2022 №2 до Договору (далі - Додаткова угода №2) збільшено ціну на електричну енергію в межах 10% від первісної вартості договору та визначено в розмірі 3,97 грн з ПДВ;

Додатковою угодою від 06.10.2022 №3 до Договору (далі - Додаткова угода №3) збільшено ціну на електричну енергію в межах 10% від ціни в Додатковій угоді №2 та визначено в розмірі 4,36 грн з ПДВ;

Додатковою угодою від 07.10.2022 №4 до Договору (далі - Додаткова угода №4) збільшено ціну на електричну енергію в межах 10% від ціни в Додатковій угоді №3 та визначено в розмірі 4,73 грн з ПДВ.

Також, Додатковою угодою від 30.12.2022 №б/н до Договору, керуючись п.6 ст.41 Закону №922, продовжено дію договору до 31.12.2023, збільшено вартість Договору в межах 20% та визначено вартість договору в сумі 21 762 900,588 грн з ПДВ.

Додатковою угодою від 01.01.2023 №б/н до Договору, керуючись п. 7 ч. 5 ст. 41 Закону №922, п.п. 5.6.4, 14.6 Договору та відповідно до Постанови НКРЕКП від 21.12.2022 №1788 «Про встановленого тарифу на послуги передачі електричної енергії НЕК «УКРЕНЕРГО», сторонами збільшено ціну за одиницю товару від ціни в Додатковій угоді №4 на 0,0416 грн з ПДВ та визначено у розмірі 4,77 грн з ПДВ.

Проведеним аналізом складової ціни кожної додаткової угоди у відповідності до порядку визначення ціни на електричну енергію (Додаток №2 до Договору), наданого під час перевірки Товариством, встановлено:

в Додатковій угоді №2 визначена ціна на електричну енергію в сумі 3,97 грн з ПДВ за 1 кВт*год, яка складається з поточної ціни на електричну енергію в сумі 2,953693333 грн без ПДВ, тарифу оператора системи передачі в сумі 0,34564 грн без ПДВ, вартості послуг Постачальника в сумі 0,009 грн без ПДВ (з ПДВ -0,661666666 грн);

в Додатковій угоді № 3 визначена ціна на електричну енергію в сумі 4,36 грн з ПДВ за 1 кВт*год, яка складається з поточної ціни на електричну енергію в сумі 3,278693333 грн без ПДВ, тарифу оператора системи передачі в сумі 0,34564 грн без ПДВ, вартості послуг Постачальника в сумі 0,009 грн без ПДВ (з ПДВ -0,726666667 грн);

в Додатковій угоді № 4 визначена ціна на електричну енергію в сумі 4,73 грн з ПДВ за 1 кВт*год, яка складається з поточної ціни на електричну енергію в сумі 3,587026666 грн без ПДВ, тарифу оператора системи передачі в сумі 0,34564 грн без ПДВ, вартості послуг Постачальника в сумі 0,009 грн без ПДВ (з ПДВ - 0,788333333 грн);

в Додатковій угоді від 01.01.2023 №б/н визначена ціна на електричну енергію в сумі 4,77 грн з ПДВ за кВт*год, яка складається з поточної ціни на електричну енергію в сумі 3,58572 грн без ПДВ, тарифу оператора системи передачі в сумі 0,38028 грн без ПДВ, вартості послуг Постачальника в сумі 0,009 грн без ПДВ (з ПДВ - 0,795 гривень).

При цьому, вартість послуг Постачальника визначено Додатком 2 до Договору, та є незмінною складовою.

В ході перевірки встановлено, що Додаткові угоди №2, 3, 4, б/н від 01.01.2023 (в частині) суперечать вимогам чинного законодавства, у зв`язку з чим є необґрунтованими та безпідставно укладеними.

АТ «Дніпровська ТЕЦ» відповідно до запиту від 19.06.2023 №4 надано пояснення, що збільшення ціни на електричну енергію відповідно до Додаткових угод №№2, 3, 4 здійснювалося на підставі наданих ТОВ "Енергум" копії експертних висновків Черкаської торгово-промислової палати, а саме:

- підставою для укладання додаткової угоди №2 є висновок №0-239 від 01.08.2022, яким визначено, що середньозважена ціна купівлі-продажу електричної енергії на ринку «на добу наперед» (РДН) за червень (в цілому) 2022 року - 2262,82 грн/МВт*год., за липень (в цілому) 2022 року - 2640,45 грн/МВт*год., коливання середньозваженої ціни електричної енергії за липень  (в цілому)  2022  року у порівнянні з червнем (в цілому) 2022 року +16,69 %;

-          підставою для укладання Додаткової угоди №3 є висновок №0-322/02 від 12.09.2022, яким визначено, що середньозважена ціна купівлі-продажу електричної енергії на ринку «на добу наперед» (РДН) за серпень (в цілому) 2022 року - 2993,06 грн/МВт*год.,   за  І  декаду  вересня  2022  року  -  3303,40 грн/МВт*год., коливання середньозваженої ціни електричної енергії за І декаду вересня 2022 року у порівнянні з серпнем (в цілому) 2022 року +10,37 %;

-          підставою для укладання Додаткової угоди №4 є висновок №0-373 від 29.09.2022, яким визначено, що середньозважена ціна купівлі-продажу електричної енергії на ринку  «на добу наперед»  (РДН)  за І декаду вересня  2022 року - 3303,40 грн/МВт*год., за II декаду вересня 2022 року - 35930,50 грн/МВт*год., коливання середньозваженої ціни електричної енергії за І декаду вересня 2022 року у порівнянні з II декадою вересня 2022 року +8,69%.

За даними АТ «Оператор ринку», який забезпечує відповідно до Закону України «Про ринок електричної енергії» на своєму вебсайті https://www.oree.com.ua, оприлюднено результати торгів на ринку «на добу наперед» та на внутрішньодобовому ринку, та зокрема, середньозважену ціну за МВт*год купівлі-продажу електричної енергії РДН за кожний місяць та на відповідні дати.

На дату укладання Договору та станом на дати укладання додаткових угод до нього: 11.02.2022 - 1 705,29 грн/МВт*год, 17.08.2022 - 2 838.63 грн/МВт*год, 06.10.2022 - 3 320.58 грн/МВт*год. 07.10.2022-3 315,65 грн/МВт*год.

За результатами торгів, оприлюднених на вебсайті https://www.oree.com.ua, на ринку «на добу наперед», спостерігалось коливання середньозваженої (поточної) ціни купівлі-продажу електричної енергії РДН.

Крім того, середньозважена (поточна) ціна купівлі-продажу електричної енергії РДН у лютому 2022 року на дату укладання Договору та поточна ціна продажу електричної енергії РДН за період лютий 2022 - січень 2023 була нижчою за поточну ціну продажу електричної енергії протягом дії Договору з відповідним збільшенням згідно додаткових угод №№2,3,4.

Позивач зазначає, що, відповідно до п. 5.6.2. Договору від 11.02.2022 № 44/22 - збільшення ціни за одиницю Товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого Товару на ринку у разі коливання ціни такого Товару на ринку за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми Договору. Зміна умов Договору в частиш збільшення ціни за одиницю Товару здійснюється шляхом укладання відповідної Додаткової угоди про внесення змін.

У разі коливання ціни Товару на ринку Постачальник письмово звертається до Споживача щодо зміни ціни за одиницю Товару. Наявність факту коливання ціни Товару на ринку підтверджується довідками (завіреними копіями довідки(ок)) відповідних органів, установ, організацій, які уповноважені надавати відповідну інформацію щодо коливання ціни Товару на ринку, щодо розміру цін на Товар на момент укладання Договору та на момент звернення до вказаних органів, установ, організацій. Разом із листом Постачальник надає Довідку (завірену копію довідки (ок)), яка підтверджує та обґрунтовує зміну ціни порівняно з ціною, встановленою в Договорі. Також, для документального підтвердження факту коливання ціни електричної енергії на ринку, Сторони можуть використовувати інформацію, розміщену ДП «Оператор ринку» на своєму сайті: https://www.oree.corn.ua

Довідка повинна бути надана Постачальником Споживачу не пізніше 30 числа місяця, що передує місяцю поставки та не може бути замінена після зазначеного терміну. Довідка, надана Постачальником пізніше вказаного терміну, Споживачем не розглядається та внесення змін до ціни за одиницю Товару не здійснюється.

Однак, Додаткові угоди від 17.08.2022 №2 від 06.10.2022 №3, від 07.10.2022№4, від 30.12.2022. № б/н до Договору від 11.02.2022 № 44/22 передбачають збільшення ціни на поставлену електричну енергію вже після її фактичної поставки, що є порушенням п. 5.6.2 Договору.

Встановлене порушення призвело до втрат фінансових та матеріальних ресурсів АТ «ДНІПРОВСЬКА ТЕЦ» в сумі 2 269 027,75 грн.

Позивач зазначає, що Додаткові угоди від 17.08.2022 №2, від 06.10.2022 №3, від 07.10.2022 № 4, від 30.12.2022 № б/н до Договору є такими, що суперечать вимогам чинного законодавства та самого Договору від 11.02.2022 № 44/22.

Вказане стало причиною звернення позивача до суду.

Оцінюючи подані докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, та, враховуючи те, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, суд вважає, що позовні вимоги позивача підлягають  задоволенню з таких підстав.

До виконання господарських договорів застосовуються відповідні положення Цивільного кодексу України з урахуванням особливостей, передбачених Господарським Кодексом України.

За приписами ст. 173 Господарського кодексу України, господарським визнається зобов`язання, що виникає між суб`єктом господарювання та іншим учасником (учасниками) відносин у сфері господарювання з підстав, передбачених цим Кодексом, у силу якого один суб`єкт (зобов`язана сторона, у тому числі боржник) зобов`язаний вчинити певну дію господарського чи управлінсько-господарського характеру на користь іншого суб`єкта (виконати роботу, передати майно, сплатити гроші, надати інформацію тощо) або утриматися від певних дій, а інший суб`єкт (управнена сторона, у тому числі кредитор) має право вимагати від зобов`язаної сторони виконання її обов`язку.

Відповідно до ст. 193 ГК України суб`єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов`язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов`язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться. До виконання господарських договорів застосовуються відповідні положення Цивільного кодексу України з урахуванням особливостей, передбачених ГК України. Відповідно до ч. 1 ст. 67 Господарського кодексу України відносини підприємства з іншими підприємствами, організаціями, громадянами в усіх сферах господарської діяльності, виконуються на підставі договорів.

Згідно ст. 525 Цивільного кодексу України, одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.

Зобов`язання, згідно ст. 526 ЦК України, має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

Одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом, ст. 525 Цивільного кодексу України.

Відповідно до ст. 629 Цивільного кодексу України, договір є обов`язковим для виконання сторонами.

За умовами ст. 96 ЦК України юридична особа самостійно відповідає за своїми зобов`язаннями.

Згідно з ч. 1 ст. 175 ГК України майново-господарськими визнаються цивільно-правові зобов`язання, що виникають між учасниками господарських відносин при здійсненні господарської діяльності, в силу яких зобов`язана сторона повинна вчинити певну господарську дію на користь другої сторони або утримуватися від певної дії, а управнена сторона має право вимагати від зобов`язаної сторони виконання її обов`язку. Майнові зобов`язання, які виникають між учасниками господарських відносин, регулюються Цивільним кодексом України з урахуванням особливостей, передбачених Господарським кодексом України.

Статтею 626 Цивільного кодексу України визначено, що договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.

У відповідності до положень ст.ст. 6, 627 Цивільного кодексу України визначено, що сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.

Згідно ч. 1 ст. 628 Цивільного кодексу України зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов`язковими відповідно до актів цивільного законодавства. Договір є обов`язковим для виконання сторонами (ст. 629 Цивільного кодексу України).

Положеннями ст. 632 Цивільного кодексу України передбачено, що ціна в договорі встановлюється за домовленістю сторін. Зміна ціни після укладення договору допускається лише у випадках і на умовах, встановлених договором або законом.

Зміна ціни в договорі після його виконання не допускається.

Умовами Договору передбачено, зокрема, наступне.

Пункт 2.1 - За цим Договором Постачальник зобов`язується поставити електричну енергію відповідно ДК 021:2015 09310000-5 (Електрична енергії на транспортування теплової енергії власними тепловими мережами та на власні потреби  АТ    «ДНІПРОВСЬКА    ТЕЦ»)  Споживачу    для    забезпечення    потреб електроустановок Споживача, а Споживач зобов`язується оплатити вартість використаної (поставленої) електричної енергії, в порядку та на умовах, передбачених цим Договором (далі - Товар).

Пункт 2.4 - Загальний прогнозний обсяг постачання (споживання) електричної енергії за цим Договором не повинен перевищувати 5 020 971,90 кВт*г.

Пункт 5.1 - Ціна за 1 кВт*год електричної енергії (за одиницю Товару) за цим Договором становить 3,00999999787 грн без ПДВ, крім того ПДВ 0,60199999957 грн, разом з ПДВ 3,61199999745 гривень.

Пункт 5.2 - Ціна за 1 кВт*год електричної енергії за цим Договором розрахована відповідно до Додатку № 2 Договору та включає ціну (тариф) послуг оператора системи передачі електричної енергії та вартість послуг Постачальника.

Пункт 5.3 - Загальна вартість цього Договору (ціна Договору) не перевищить 15 113 125,4083 грн, крім того ПДВ -3 022 625,0817 грн разом з ПДВ 18 135 750,49 гривень.

Пункт 5.6 - Ціна цього Договору та ціна за одиницю Товару може змінюватись у випадках, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі». Ціна за одиницю Товару може змінюватись у випадках:

Пункт 5.6.1 - Зміни ціни в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) та якості Товару), у тому числі у разі коливання ціни Товару на ринку.

Пункт 5.6.2. - Збільшення ціни за одиницю Товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого Товару на ринку у разі коливання ціни такого Товару на ринку за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми Договору. Зміна умов Договору в частині збільшення ціни за одиницю Товару здійснюється шляхом укладання відповідної Додаткової угоди про внесення змін.

У разі коливання ціни Товару на ринку Постачальник письмово звертається до Споживача щодо зміни ціни за одиницю Товару. Наявність факту коливання ціни Товару на ринку підтверджується довідками (завіреними копіями довідок(ок)) відповідних органів, установ, організацій, які уповноважені надавати відповідну інформацію щодо коливання ціни Товару на ринку, щодо розміру цін на Товар на момент укладання Договору та на момент звернення до вказаних органів, установ, організацій. Разом із листом Постачальник надає Довідку (завірену копію довідки (ок)), яка підтверджує та обґрунтовує зміну ціни порівняно з ціною, встановленою в Договорі. Також, для документального підтвердження факту коливання ціни електричної енергії на ринку, Сторони можуть використовувати інформацію, розміщену ДП «Оператор ринку» на своєму сайті: https://www.oree.com.ua.

Довідка повинна бути надана Постачальником Споживачу не пізніше 30 числа місяця, що передує місяцю поставки та не може бути замінена після зазначеного терміну. Довідка, надана Постачальником пізніше вказаного терміну, Споживачем не розглядається та внесення змін до ціни за одиницю Товару не здійснюється.

В подальшому, якщо протягом дії Договору відбуваються коливання ціни за одиницю Товару в сторону збільшення, Постачальник повинен письмово звернутися до Споживача та надати новий оригінал довідки (завірену копію довідки (ок)), яка обґрунтує збільшення ціни по зазначеному діапазону порівняно з ціною, встановленою в Договорі (Додатковій угоді). Також, для документального підтвердження факту коливання ціни електричної енергії на ринку, Сторони можуть використовувати інформацію, розміщену ДП «Оператор ринку» на своєму сайті https://www.oree.com.ua.

Під коливанням ціни за одиницю Товару на ринку слід розуміти будь-яку зміну ціни за одиницю Товару у довідці, порівняно з ціною Товару, визначеною в Договорі (Додатковій Угоді). За такої умови ціна за одиницю Товару збільшується пропорційно збільшенню середнього показника ціни у наданій довідці відносно ціни за одиницю Товару, зазначеній в Договорі (додатковій угоді), але не більше ніж на 10 відсотків.

Зміна ціни за одиницю Товару може бути здійснена не частіше 1 (одного) разу протягом розрахункового періоду, встановленого у п. 5.8. Договору та не раніше ніж через 30 (тридцять) календарних днів після укладення цього Договору.

На підставі довідки наданої Постачальником Споживачу, Сторони розраховують ціну за одиницю Товару за формулою визначення ціни Товару, вказаною в Додатку 2 до цього Договору.

Зміна ціни за одиницю Товару здійснюється шляхом укладання додаткової угоди про внесення змін до Договору за результатами переговорів Сторін в частині коригування обсягів фактичного споживання Товару Споживачем без зміни ціни Договору.

Пункт 5.8 - Розрахунковим періодом за цим Договором є календарний місяць.

Пункт 7.2 - Постачальник зобов`язується, зокрема:

2) нараховувати і виставляти рахунки Споживачу за поставлену електричну енергію відповідно до вимог та у порядку, передбачених ПРРЕЕ та цим Договором;. Забезпечувати відповідно до вимог чинного законодавства безперешкодний доступ Споживача до інформації, зокрема інформації про його права та обов`язки, ціни на Товар (зокрема розрахунки фактичної ціни Товару, що закуплений Постачальником для Споживача за результатами розрахункового періоду на ринку електричної енергії, порядок розрахунків за Товар, дані про споживання електричної енергії, іншу інформацію, що вимагається за цим Договором та законодавством). Така інформація оприлюднюється на офіційному веб-сайті Постачальника і надається Споживачу на його запит;

4) інформувати Споживача про бажання внести зміни до умов Договору не пізніше   ніж  за   20   (двадцять)   календарних  днів  до  їх   застосування,   якщо необхідність такої зміни викликана зміною її складової на оплату послуг Оператора системи передачі (далі - ОСП).

5) видавати Споживачеві платіжні документи та форми звернень;

9) відшкодовувати збитки, понесені Споживачем у випадку невиконання або неналежного виконання Постачальником своїх зобов`язань за цим Договором;

Пункт 9.1 - За невиконання або неналежне виконання своїх зобов`язань за цим Договором Сторони несуть відповідальність, передбачену цим Договором та чинним законодавством.

Перевіркою встановлено, що керуючись п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону №922, п.п. 5.6 та 14.6 Договору укладено три додаткових угоди, якими збільшено ціну на електричну енергію, а саме:

Додатковою угодою від 17.08.2022 №2 до Договору (далі - Додаткова угода №2) збільшено ціну на електричну енергію в межах 10% від первісної вартості договору та визначено в розмірі 3,97 грн з ПДВ;

Додатковою угодою від 06.10.2022 №3 до Договору (далі - Додаткова угода №3) збільшено ціну на електричну енергію в межах 10% від ціни в Додатковій угоді №2 та визначено в розмірі 4,36 грн з ПДВ;

Додатковою угодою від 07.10.2022 №4 до Договору (далі - Додаткова угода №4) збільшено ціну на електричну енергію в межах 10% від ціни в Додатковій угоді №3 та визначено в розмірі 4,73 грн з ПДВ.

Також, Додатковою угодою від 30.12.2022 №б/н до Договору, керуючись п.6 ст.41 Закону №922, продовжено дію договору до 31.12.2023, збільшено вартість Договору в межах 20% та визначено вартість договору в сумі 21 762 900,588 грн з ПДВ.

Додатковою угодою від 01.01.2023 №б/н до Договору, керуючись п. 7 ч. 5 ст. 41 Закону №922, п.п. 5.6.4, 14.6 Договору та відповідно до Постанови НКРЕКП від 21.12.2022 №1788 «Про встановленого тарифу на послуги передачі електричної енергії НЕК «УКРЕНЕРГО», сторонами збільшено ціну за одиницю товару від ціни в Додатковій угоді №4 на 0,0416 грн з ПДВ та визначено у розмірі 4,77 грн з ПДВ.

Проведеним аналізом складової ціни кожної додаткової угоди у відповідності до порядку визначення ціни на електричну енергію (Додаток №2 до Договору), наданого під час перевірки Товариством, встановлено:

в Додатковій угоді №2 визначена ціна на електричну енергію в сумі 3,97 грн з ПДВ за 1 кВт*год, яка складається з поточної ціни на електричну енергію в сумі 2,953693333 грн без ПДВ, тарифу оператора системи передачі в сумі 0,34564 грн без ПДВ, вартості послуг Постачальника в сумі 0,009 грн без ПДВ (з ПДВ -0,661666666 грн);

в Додатковій угоді № 3 визначена ціна на електричну енергію в сумі 4,36 грн з ПДВ за 1 кВт*год, яка складається з поточної ціни на електричну енергію в сумі 3,278693333 грн без ПДВ, тарифу оператора системи передачі в сумі 0,34564 грн без ПДВ, вартості послуг Постачальника в сумі 0,009 грн без ПДВ (з ПДВ -0,726666667 грн);

в Додатковій угоді № 4 визначена ціна на електричну енергію в сумі 4,73 грн з ПДВ за 1 кВт*год, яка складається з поточної ціни на електричну енергію в сумі 3,587026666 грн без ПДВ, тарифу оператора системи передачі в сумі 0,34564 грн без ПДВ, вартості послуг Постачальника в сумі 0,009 грн без ПДВ (з ПДВ - 0,788333333 грн);

в Додатковій угоді від 01.01.2023 №б/н визначена ціна на електричну енергію в сумі 4,77 грн з ПДВ за кВт*год, яка складається з поточної ціни на електричну енергію в сумі 3,58572 грн без ПДВ, тарифу оператора системи передачі в сумі 0,38028 грн без ПДВ, вартості послуг Постачальника в сумі 0,009 грн без ПДВ (з ПДВ - 0,795 гривень).

При цьому, вартість послуг Постачальника визначено Додатком 2 до Договору, та є незмінною складовою.

В ході перевірки встановлено, що Додаткові угоди №2, 3, 4, б/н від 01.01.2023 (в частині) суперечать вимогам чинного законодавства, у зв`язку з чим є необґрунтованими та безпідставно укладеними.

АТ «Дніпровська ТЕЦ» відповідно до запиту від 19.06.2023 №4 надано пояснення, що збільшення ціни на електричну енергію відповідно до Додаткових угод №№2, 3, 4 здійснювалося на підставі наданих ТОВ "Енергум" копії експертних висновків Черкаської торгово-промислової палати, а саме:

- підставою для укладання додаткової угоди №2 є висновок №0-239 від 01.08.2022, яким визначено, що середньозважена ціна купівлі-продажу електричної енергії на ринку «на добу наперед» (РДН) за червень (в цілому) 2022 року - 2262,82 грн/МВт*год., за липень (в цілому) 2022 року - 2640,45 грн/МВт*год., коливання середньозваженої ціни електричної енергії за липень  (в цілому)  2022  року у порівнянні з червнем (в цілому) 2022 року +16,69 %;

-          підставою для укладання Додаткової угоди №3 є висновок №0-322/02 від 12.09.2022, яким визначено, що середньозважена ціна купівлі-продажу електричної енергії на ринку «на добу наперед» (РДН) за серпень (в цілому) 2022 року - 2993,06 грн/МВт*год.,   за  І  декаду  вересня  2022  року  -  3303,40 грн/МВт*год., коливання середньозваженої ціни електричної енергії за І декаду вересня 2022 року у порівнянні з серпнем (в цілому) 2022 року +10,37 %;

-          підставою для укладання Додаткової угоди №4 є висновок №0-373 від 29.09.2022, яким визначено, що середньозважена ціна купівлі-продажу електричної енергії на ринку  «на добу наперед»  (РДН)  за І декаду вересня  2022 року - 3303,40 грн/МВт*год., за II декаду вересня 2022 року - 35930,50 грн/МВт*год., коливання середньозваженої ціни електричної енергії за І декаду вересня 2022 року у порівнянні з II декадою вересня 2022 року +8,69%.

Зазначені висновки за своїм змістом лише констатують рівень середньозважених цін купівлі продажу електричної енергії за одиницю товару на РДН, ОЕС України, на певні проміжки часу та не доводять її коливання, продаж/постачання якого здійснюється АТ «Оператор ринку» станом на дату укладання договору (останньої додаткової угоди) та на момент звернення до вказаних органів, установ, організацій, як це передбачено пунктом 5.6.2 Договору.

Отже, зазначені експертні висновки Черкаської торгово-промислової палати не є підтвердженням коливання фактичної ціни електричної енергії РДН з урахуванням податку на додану вартість, тарифу на передачу електричної енергії та вартості послуг Постачальника, яка визначалась у додаткових угодах до Договору №№2,3,4 згідно з Порядком розрахунку визначення ціни на електричну енергію (Додаток 2 до Договору),

За даними АТ «Оператор ринку», який забезпечує відповідно до Закону України «Про ринок електричної енергії» на своєму вебсайті https://www.oree.com.ua, оприлюднено результати торгів на ринку «на добу наперед» та на внутрішньодобовому ринку, та зокрема, середньозважену ціну за МВт*год купівлі-продажу електричної енергії РДН за кожний місяць та на відповідні дати.

На дату укладання Договору та станом на дати укладання додаткових угод до нього: 11.02.2022 - 1 705,29 грн/МВт*год, 17.08.2022 - 2 838.63 грн/МВт*год, 06.10.2022 - 3 320.58 грн/МВт*год. 07.10.2022-3 315,65 грн/МВт*год.

За результатами торгів, оприлюднених на вебсайті https://www.oree.com.ua, на ринку «на добу наперед», спостерігалось коливання середньозваженої (поточної) ціни купівлі-продажу електричної енергії РДН.

Крім того, середньозважена (поточна) ціна купівлі-продажу електричної енергії РДН у лютому 2022 року на дату укладання Договору та поточна ціна продажу електричної енергії РДН за період лютий 2022 - січень 2023 була нижчою за поточну ціну продажу електричної енергії протягом дії Договору з відповідним збільшенням згідно додаткових угод №№2,3,4.

Згідно ч. 2 ст. 632 ЦК України зміна ціни після укладання договору допускається лише у випадках і на умовах, встановлених договором або законом.

У абзаці 2 ч. З ст. 6 ЦК України визначено, що сторони в договорі не можуть відступити від положень актів цивільного законодавства, якщо в цих актах прямо вказано про це, а також у разі, якщо обов`язковість для сторін положень актів цивільного законодавства випливає з їх змісту або із суті відносин між сторонами.

Вимогою при застосуванні п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України від 25 грудня 2015 року № 922-VIII «Про публічні закупівлі» при збільшенні ціни за одиницю товару є підтвердження (наявність) факту коливання ціни такого товару на ринку.

Враховуючи викладене, підтвердження факту коливання ціни на товар, у документі, який видає компетентна організація має бути зазначена діюча ринкова ціна на товар і її порівняння з ринковою ціною станом на дату, з якої почалися змінюватися ціни на ринку, як у бік збільшення, так і у бік зменшення (тобто наявності коливання). Необхідність зазначення такої інформації зумовлюється також тим, що у випадку коливання цін, зміни до договору про закупівлю вносяться з урахуванням показників коливання цін, що стали підставою для здійснення попередніх змін до договору. Кожна зміна до договору має містити окреме документальне підтвердження. Тобто відповідні документи, що підтверджують коливання ціни товару на ринку повинні бути наявні саме на момент внесення таких змін.

Постачальнику треба не лише довести підвищення ціни на певний товар на певному ринку за допомогою доказів, але й обґрунтувати для Замовника самі пропозиції про підвищення ціни, визначеної у договорі. Постачальник повинен обґрунтувати, чому таке підвищення цін на ринку зумовлює неможливість виконання договору по запропонованій замовнику на тендері ціні, навести причини, через які виконання укладеного договору стало для нього вочевидь невигідним.

Слід зазначити, що відповідно до ч.1 ст. 215 ЦК України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені ч. ч. 1 - 3, 5, 6 ст. 203 цього Кодексу.

Статтею 203 ЦК України унормовано, що зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам.

Закон № 922 встановлює імперативну норму, згідно з якою зміна істотних умов договору про закупівлю може здійснюватися виключно у випадках, визначених ст. 41 Закону, зокрема, за п. 2 ч. 5 наведеної норми - у випадку коливання цін товару на ринку чи то у бік збільшення, чи у бік зменшення, що надає сторонам право змінювати умови договору щодо ціни товару, при цьому не більше ніж на 10% та не збільшуючи загальну суму договору.

Метою регулювання, передбаченого ст. 41 Закону №922, а саме закріплення можливості сторін змінити умови укладеного договору шляхом збільшення ціни за одиницю товару до 10%, є запобігання ситуаціям, коли внаслідок істотної зміни обставин укладений договір стає вочевидь невигідним для постачальника. Тобто передбачена законодавством про публічні закупівлі норма застосовується, якщо відбувається значне коливання (зростання) ціни на ринку, яке робить для однієї сторони договору його виконання вочевидь невигідним, збитковим. Для того щоб за таких обставин не був розірваний вже укладений договір і щоб не проводити новий тендер, закон надає можливість збільшити ціну, але не більше ніж на 10%.

Укладання Договору, коли його сумарна вартість за одиницю Товару збільшується більш, ніж на 10% у порівнянні з тендерною пропозицією та основним Договором спричиняє шкоду інтересам АТ «Дніпровської ТЕЦ», оскільки учасником (переможцем) запропонована найнижча ціна, а потім після проведення торгів додатковими угодами вона необгрунтовано суттєво завищена (30,06% від первинної ціни), збільшення ціни за одиницю товару автоматично тягне за собою зменшення обсягів поставленого Товару.

Відповідачем  не обґрунтовано самі пропозиції про підвищення ціни, визначеної у Договорі, не надано первинних документів, які підтверджують коливання фактичної ціни товару, який був закуплений Постачальником для Споживача за результатами розрахункового періоду на ринку електричної енергії, а також не обґрунтовано, чому таке підвищення ціни зумовлює неможливість виконання договору по запропонованій Замовнику на тендері ціні, не наведено причини, через які виконання укладеного договору стало для нього вочевидь не вигідним.

Враховуючи вищезазначене, Постачальником документально не підтверджено коливання ціни товару на ринку кожного разу при укладенні додаткових угод сторонами договору, який був закуплений Постачальником для Споживача за результатами розрахункового періоду на ринку електричної енергії, не обґрунтовано, чому таке підвищення ціни зумовлює неможливість виконання договору по запропонованій Замовнику ціні на тендері.

Також, пунктом 5.6.2. Договору від 11.02.2022 №44/22 визначено, що у разі коливання ціни Товару на ринку Постачальник письмово звертається до Споживача щодо зміни ціни за одиницю Товару. Наявність факту коливання ціни Товару на ринку підтверджується довідками (завіреними копіями довідок(ок)) відповідних органів, установ, організацій, які уповноважені надавати відповідну інформацію щодо коливання ціни Товару на ринку, щодо розміру цін на Товар на момент укладання Договору та на момент звернення до вказаних органів, установ, організацій. Разом із листом Постачальник надає Довідку (завірену копію довідки (ок)), яка підтверджує та обґрунтовує зміну ціни порівняно з ціною, встановленою в Договорі. Також, для документального підтвердження факту коливання ціни електричної енергії на ринку, Сторони можуть використовувати інформацію, розміщену ДП «Оператор ринку» на своєму сайті: https://www.oree.com.ua.

Довідка повинна бути надана Постачальником Споживачу не пізніше 30 числа місяця, що передує місяцю поставки та не може бути замінена після зазначеного терміну. Довідка, надана Постачальником пізніше вказаного терміну, Споживачем не розглядається та внесення змін до ціни за одиницю Товару не здійснюється.

Натомість, 09.08.2022 АТ «Дніпровська ТЕЦ» отримано від ТОВ «ЕНЕРГУМ» лист-повідомлення  №01/08/22-216   (вх.  №894)   про  зміну  ціни   вартості  товару, всупереч п. 5.6.2. договору від 11.02.2022 №44/22 розглянуто та укладено Додаткову угоду» №2 від 17.08.2022, якою встановлено нову (змінену) ціну електричної енергії з 01.08.2022.   

Також, 03.10.2022 АТ «Дніпровська ТЕЦ» отримано від ТОВ «ЕНЕРГУМ» лист-повідомлення №2809/36 від 03.10.2022 (вх. №1077) про зміну ціни вартості товару, який було розглянуто Споживачем. В подальшому, 06.10.2022 укладено -Додаткову угоду №3, якою встановлено нову (змінену) ціну електричної енергії з 01.10.2022 та Додаткову угоду №4 від 07.10.2022, якою встановлено нову (змінену) ціну електричної енергії з 05.10.20127

Додаткову угоду від 01.01.2023 №б/н_укладено з посиланням на п.7 ч.5 ст.41 Закону №922. Постановою НКРЕКП від 21 12.2022 №1788 «Про встановлення тарифу на послуги передачі електричної енергії НЕК «УКРЕНЕРГО» збільшено тариф на послуги   з   передачі   електричної   енергії   ПрАТ   «НЕК   «Укренерго»   з   0,34564 грн/МВт*год. на 0,38028 грн/МВт*год. (без урахування ПДВ).

Тобто тариф на послуги передачі за Додатковою угодою від 01.01.2023 №б/н мав піднятися на суму: 0,38028 - 0,34564 = 0,03464 грн без урахування ПДВ, на 0,0416 грн з урахуванням ПДВ.

Враховуючи відсутність підстав для укладання Додаткових угод №№2, 3, 4, нова (змінена) ціна за одиницю Товару при укладанні Додаткової угоди від 01.01.2023  №б/н по відношенню до Договору мала скласти 3,65 грн з ПДВ (3,61199999745 грн з ПДВ + 0,0416 грн. з ПДВ).

При цьому, АТ «Дніпровська ТЕЦ» узгоджено нову (змінену) ціну по відношенню до Додаткової угоди від 07.10.2023 №4, яка складає за одиницю Товару в розмірі 4,77 грн з ПДВ.

Таким чином, Додаткова угода від 01.01.2023 №б/н є безпідставною в частині невірного розрахунку встановленої нової (зміненої) ціни на електричну енергію за одиницю Товару вище ніж 3,65 грн з ПДВ.

Також, підпунктом 4 пункту 7.2 Договору визначено, що Постачальник зобов`язується інформувати Споживача про бажання внести зміни до умов Договору не пізніше ніж за 20 (двадцять) календарних днів до їх застосування, якщо необхідність такої зміни викликана зміною її складової на оплату послуг Оператора системи передачі (далі - ОСП).

30.12.2022 АТ «Дніпровська ТЕЦ» отримано лист №585/1 від 29.12.2022 (вх. №1887) від ТОВ «ЕНЕРГУМ» про зміну регульованих тарифів, який було розглянуто та укладено Додаткову угоду від 01.01.2023 №б/н в частині встановлення нової (зміненої) ціни електричної енергії за одиницю товару на 4,77 грн з ПДВ з 01.01.2023 (замість з 20.01.2023).

В ході перевірки встановлено, що згідно з Актами приймання-передачі до Договору, АТ «Дніпровська ТЕЦ» поставлено (спожито) електричної енергії в кількості 3 225 491 кВт*год на загальну суму 13 944 691,34 грн, яку сплачено в повному обсязі. При цьому вартість послуг Постачальника складала 348 353,028 грн (0,108 грн з ПДВ за 1 кВт*год).

Враховуючи вищезазначене, внаслідок безпідставно укладених Додаткових угод №2,3,4 та від 01.01.2023 №б/н, ціну електричної енергії за 1 кВт/год збільшено з 3,61199999745 грн до 4,77 грн, тобто на 1,15800000255 грн (30,06% від первинної ціни).

Таким чином, укладання АТ «Дніпровська ТЕЦ» Додаткових угод №№2, 3, 4, від 01.01.2023 №б/н з порушенням вимог п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону № 922 (в частині збільшення ціни за одиницю товару понад 10% від ціни, визначеної в договорі без належного обґрунтування коливання ціни на ринку товару на певну дату), ч. 1 ст 652 Цивільного кодексу України, п. 5.6.2, пп.4 п 7.2 договору від 11.02.2023 №44/22, призвело до перевитрати (зайво сплачених) коштів АТ «Дніпровська ТЕЦ» в сумі 2 269 027,75     грн     за     отриману     (спожиту)     електричну     енергію     обсягом 3 225 491 кВт*год.

Щодо Висновку експерта № 22/32-01-24 за результатами проведеної судової товарознавчої експертизи у господарській справі № 904/4029/23 від 05.01.2024 (далі – Висновок експерта), доданого до справи відповідачем, суд зазначає наступне

На вирішення експертизи були поставлені питання:

1. Чи відбувалися коливання середньозваженої ціни електричної енергії за результатами торгів на РДН (ринок «на добу наперед») згідно інформації ДП «Оператор ринку» в торговій зоні ОЕС в період дії Договору про постачання електричної енергії № 44/22 від 11.02.2022 до 31.12.2022 укладеного між ТОВ «ЕНЕРГУМ» та Акціонерним товариством "Дніпровська теплоелектроцентраль", що могло слугувати підставою до укладання Додаткових угод № 2 від 17.08.2022, № 3 від 06.10.2022, № 4 від 07.10.2022, б/н від 30.12.2022 до Договору?

2. Чи відповідає ціна електричної енергії в період дії Договору № 44/22 від 11.02.2022 до 31.12.2022, а саме, в періоди укладання Додаткових угод № 2 від 17.08.2022, № 3 від 06.10.2022, № 4 від 07.10.2022, № б/н від 30.12.2022 рівню дійсних фактичних цін, укладених за результатами публічних закупівель електричної енергії в Україні?

Щодо першого питання експертом надано відповідь про те, що в період  дії Договору на постачання електричної енергії № 44/22 від 11.02.2022 до 01.01.2023 відбувалися коливання середньозваженої ціни електричної енергії за результатами торгів на РДН (ринок «на добу наперед») згідно інформації ДП «Оператор ринку».

Коливання ціни електричної енергії за результатами торгів на РДН (ринок «на добу наперед») в період  дії Договору на постачання електричної енергії № 44/22 від 11.02.2022 до 01.01.2023 не заперечується сторонами по справі.

Зокрема, коливання підтверджено інформацією викладеною в Акті перевірки закупівель  Акціонерного товариства «Дніпровська теплоелектроцентраль» №   040406-25/1 від 21.06.2023 складеного Східним офісом Держаудитслужби.

Так, Східний офіс Держаудитслужби під час проведення перевірки закупівель встановив, що за даними АТ «Оператор ринку» (https://www.oree.com.ua/)  у лютому 2022 середньозважена ціна купівлі-продажу електричної енергії РДН без ПДВ за місяць становила 1973,54 грн/МВт*год, у березні 2022 – 2225,01 грн/МВт*год, у квітні 2022 – 2223,82 грн/МВт*год, у травні 2022 – 2223,82 грн/МВт*год, у червні 2022 – 2223,82 грн/МВт*год, у липні 2022 – 2554,71 грн/МВт*год, серпні 2022 – 2864,08 грн/МВт*год, вересні – 3139,59 грн/МВт*год. На дату укладання Договору та станом на дати укладання додаткових угод до нього: 11.02.2022 – 1   705,29   грн/МВт*год, 17.08.2022 -    2 838,63 грн/МВт*год,  06.10.2022 - 3 320,58 грн/МВт*год, 07.10.2022 – 3   315,65 грн/МВт*год.

Отже, за результатами торгів, оприлюднених на вебсайті https://www.oree.com.ua/, на ринку «на добу наперед», спостерігалось коливання середньозваженої (поточної) ціни купівлі-продажу електричної енергії РДН.

У Таблиці 1 Експертного висновку експертом зроблено власні розрахунки середнього значення за місяць середньозважених цін. Зокрема, експертом взято три дати місяця (початок, середина та кінець ) та вирахувано середнє число виходячи з трьох цін на конкретну дату, тобто три ціни поділено на три. Однак, отримане число є середнім арифметичним числом конкретних трьох дат місяця, а не цілого місяця.

Середнє арифметичне кількох чисел – сума цих чисел, що поділена на кількість доданків.

Відповідно, щоб вирахувати середню ціну електричної енергії за місяць необхідно взяти ціну електричної енергії за кожен день місяця та поділити на кількість днів відповідного місяця.

Отже, розрахунок наведений у Таблиці 1 Експертного висновку є некоректним.

Окрім того, середнє значення за місяць середньозважених цін за досліджуваний період  дії Договору на постачання електричної енергії № 44/22 від 11.02.2022 оприлюднений на офіційному сайті АТ «Оператор ринку» (https://www.oree.com.ua/index.php/web_monitoring_dtorg_year/index_year_dam), які відрізняються від наведених у експертному висновку розрахунків.

Сайт АТ «Оператор ринку» є офіційним джерелом інформації.

Слід також зазначити, що підстави для внесення змін до ціни за одиницю товару передбачені пунктом 5.6.2. Договору на постачання електричної енергії № 44/22 від 11.02.2022, яких згідно ч. 2 ст. 632 ЦК України сторони повинні дотримуватися.

Щодо другого питання у Експертному висновку  зазначено, що ціна електричної енергії в період дії Договору на постачання електричної енергії № 44/22 від 11.02.2022 відповідає рівню дійсних фактичних цін, укладених за результатами публічних закупівель електричної енергії в Україні, а в деяких місяцях 2022 року вона є нижчою мінімальної ціни наведених об`єктів порівняння.

При цьому, згідно Таблиці № 4 та № 5 Експертного висновку експертом порівнювалися ціни договорів на закупівлю електричної енергії укладених за результатами публічних закупівель у інших областях та між іншими, різними сторонами договору з ціною Договору на постачання електричної енергії № 44/22 від 11.02.2022.

Згідно з ч. 1 ст. 638 ЦК України, договір є укладеним, якщо сторони досягли згоди з усіх істотних умов договору.

Таким чином,   під час укладення договору сторони є вільними у виборі умов договору, на власний розсуд та за взаємною згодою визначають умови, порядок розрахунків і платежів.

Отже, умови договорів за іншими закупівлями не можуть підтверджувати правомірність внесення змін до досліджуваного у цій справі договору, оскільки укладалися за інших умов та між іншими сторонами.

При цьому, відповідно до п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі» істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю/внесення змін до такого договору щодо збільшення ціни за одиницю товару. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, природного газу та електричної енергії.

Отже, правомірним буде лише збільшення ціни за одиницю товару, яке здійснено пропорційно коливанню ціни на ринку, а не у зв`язку із порівнянням цін за іншими закупівлями, які не стосуються Договору на постачання електричної енергії № 44/22 від 11.02.2022.

Таким чином, наданий ТОВ «Еенергум» до матеріалів справи Експертний висновок не підтверджує правомірності внесення змін до Договору на постачання електричної енергії № 44/22 від 11.02.2022 та не спростовує обґрунтувань позовної заяви.

Враховуючи викладене, позовні вимоги є обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню.

Щодо обґрунтування кожного доказу суд зазначає наступне.

Статтею 129 Конституції України   визначено принципи рівності усіх учасників процесу перед законом і судом, змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, як одні з основних засад судочинства.

Отже, будь-яке рішення господарського суду повинно прийматися з дотриманням цих принципів, які виражені також у статтях   Господарського процесуального кодексу України.

Згідно   статті 13 Господарського процесуального кодексу України, судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності.

Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень (частина 1   статті 74 Господарського процесуального кодексу України).

За частиною 2   статті 74 Господарського процесуального кодексу України   у разі посилання учасника справи на невчинення іншим учасником справи певних дій або відсутність певної події, суд може зобов`язати такого іншого учасника справи надати відповідні докази вчинення цих дій або наявності певної події. У разі ненадання таких доказів суд може визнати обставину невчинення відповідних дій або відсутності події встановленою.

Суд не може збирати докази, що стосуються предмета спору, з власної ініціативи, крім витребування доказів судом у випадку, коли він має сумніви у добросовісному здійсненні учасниками справи їхніх процесуальних прав або виконанні обов`язків щодо доказів (частина 4   статті 74 Господарського процесуального кодексу України).

Обов`язок доказування, а отже, і подання доказів відповідно до   статті 74 Господарського процесуального кодексу України   покладено на сторони та інших учасників справи, однак, не позбавляє суд, у випадку, передбаченому   статтею 74 Господарського процесуального кодексу України, витребувати у сторони ті чи інші докази.

На підставі   статті 86 Господарського процесуального кодексу України   суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Отже, встановивши наявність в особи, яка звернулася з позовом, суб`єктивного матеріального права або охоронюваного законом інтересу, на захист яких подано позов, суд з`ясовує наявність чи відсутність факту порушення або оспорення і, відповідно, ухвалює рішення про захист порушеного права або відмовляє позивачеві у захисті.

СУДОВІ ВИТРАТИ

За змістом   статті 129 Господарського процесуального кодексу України   за результатами розгляду справи здійснюється розподіл судових витрат.

З урахуванням положень статті 129 Господарського процесуального кодексу України, судовий збір покладається на відповідача.

Керуючись статтями   2,   73,   74,   76,   77-79,   86,   91,   129,   233,   238,   240,   241 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд

ВИРІШИВ:

Позов Акціонерного товариства "Дніпровська теплоелектроцентраль" до Товариства з обмеженою відповідальністю "Енергум",  Третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача: Східний офіс Держаудитслужби про визнання недійсними додаткових угод та стягнення втрати фінансових та матеріальних ресурсів у сумі 2 269 027,75 грн.  - задовольнити.

Визнати недійсною додаткову угоду від 17.08.2022 № 2 до договору від 11.02.2022 № 44/22, укладеного між Акціонерним товариством "Дніпровська теплоелектроцентраль" (51925, Дніпропетровська область, м. Кам`янське, вул. Заводська, буд. 2, ідентифікаційний код 00130820) та Товариством з обмеженою відповідальністю "Енергум" (03186, м. Київ, вул.. Авіаконструктора Антонова, буд. 5а, офіс 320, ідентифікаційний код 39568531).

Визнати недійсною додаткову угоду від 06.10.2022 №3 до договору від 11.02.2022 № 44/22, укладеного між Акціонерним товариством "Дніпровська теплоелектроцентраль" (51925, Дніпропетровська область, м. Кам`янське, вул. Заводська, буд. 2, ідентифікаційний код 00130820) та Товариством з обмеженою відповідальністю "Енергум" (03186, м. Київ, вул.. Авіаконструктора Антонова, буд. 5а, офіс 320, ідентифікаційний код 39568531).

Визнати недійсною додаткову угоду від 07.10.2022 №4 до договору від 11.02.2022 № 44/22, укладеного між Акціонерним товариством "Дніпровська теплоелектроцентраль" (51925, Дніпропетровська область, м. Кам`янське, вул. Заводська, буд. 2, ідентифікаційний код 00130820) та Товариством з обмеженою відповідальністю "Енергум" (03186, м. Київ, вул.. Авіаконструктора Антонова, буд. 5а, офіс 320, ідентифікаційний код 39568531).

Визнати недійсною додаткову угоду від 01.01.2023 № б/н до договору від 11.02.2022 № 44/22, укладеного між Акціонерним товариством "Дніпровська теплоелектроцентраль" (51925, Дніпропетровська область, м. Кам`янське, вул. Заводська, буд. 2, ідентифікаційний код 00130820) та Товариством з обмеженою відповідальністю "Енергум" (03186, м. Київ, вул. Авіаконструктора Антонова, буд. 5а, офіс 320, ідентифікаційний код 39568531).

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Енергум" (03186, м. Київ, вул.. Авіаконструктора Антонова, буд. 5а, офіс 320, ідентифікаційний код 39568531) на користь Акціонерного товариства "Дніпровська теплоелектроцентраль" (51925, Дніпропетровська область, м. Кам`янське, вул. Заводська, буд. 2, ідентифікаційний код 00130820) втрати фінансових та матеріальних ресурсів у розмірі 2   269   027,75 грн., судовий збір у розмірі 44   771,42 грн., про що видати наказ.

Наказ  видати після набрання рішенням законної сили.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається до Центрального апеляційного господарського суду протягом двадцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повний текст рішення складено та підписано  - 29.01.2024.

Суддя  Н.Г. Назаренко