Справа № 11-а-522-2006 р. Головуючий суду 1 інстанції
Категорія: ст. 309 ч.1 КК України Кутурланова О.В.
Доповідач апеляційного суду Погорєлова Г.М.
УХВАЛА ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
13 липня 2006 року колегія суддів судової палати в кримінальних справах
апеляційного суду Миколаївської області в складі:
головуючої: Погорєлової Г.М.
суддів: Войтовського С.А., Гребенюк В.І.
за участю прокурора Данчука В.М.
розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Миколаєві матеріали кримінальної справи за апеляцією прокурора Корабельного району м. Миколаєва Набатова І.М. на вирок Корабельного районного суду м. Миколаєва від 10 травня 2006 р., яким
ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1 народження, уродженця пгт. Сланець Миколаївської області, раніше судимого Єланецьким районним судом: 1). 08.09.1999 р. за ст. 140 ч.2 КК України 1960 р. на 1 рік 6 місяців позбавлення волі, звільнений 05.11.1999 р. внаслідок акта амністії 2). 28.02.2002 р. за ст. 185 ч.3, 15 ч.3,185 ч.3 КК України з застосуванням ст.70 ч.1 КК України на 3 роки 2 місяці позбавлення волі, звільнений 26.05.2004 р. за постановою Ленінського районного суду м. Кіровограда від 26.05.2004 умовно-достроково на строк 11 місяців 3 дні у порядку ст.81 КК України 3) 10.03.2005 р. за ст. 185 ч.3 КК України, з застосуванням ст. 71 КК України на 3 роки 1 місяць позбавлення волі 4) Новоодеським районнім судом Миколаївської області 02.06.2005 р. за ст. 185 ч.2 КК України з застосуванням ст.70 ч.4 КК України на 4 роки позбавлення волі засуджено за ст.309 ч.1 КК України до 1 року позбавлення волі.
На підставі ст.71 ч.1 КК України частково приєднана невідбута частина покарання за вироком Єланецького районного суду від 28.02.2002 р. у виді З місяців та визначено 1 рік 3 місяця позбавлення волі.
Згідно з ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, передбачених ст.309 ч.1 КК України за даним вироком суду та ст. 185 ч.2 КК України, 70 ч.4 КК України за вироком Новооодеського районного суду Миколаївської області від 02.06.2005 р. шляхом часткового складання призначених покарань остаточно призначено ОСОБА_1 до відбуття 4 роки 4 місяці позбавлення волі.
Постановлено зарахувати в строк покарання ОСОБА_1 строк його затримання у порядку ст. 115 КПК України з 24 по 27.10.2004р., а також строк, відбутий ОСОБА_1 за вироком Новоодеського районного суду від 02.06.2005 р., у зв'язку з чим початок строку відбуття покарання обчислювати з 17.05.2005 р.
За вироком суду ОСОБА_1 визнано винним у незаконному придбанні без мети збуту особливо небезпечного наркотичного засобу -макової соломи, вагою 37 гр., 24.10.2004 р., у денний час, у невстановленої особи, в Корабельному районі м. Миколаєва, в районі вулиці Жукова. Вказаний засіб ОСОБА_1 незаконно зберігав при собі, ідучи пішки по території Корабельного району м. Миколаєва, де того ж дня, приблизно о 12 год. він був затриманий працівниками міліції за вчинення адміністративного правопорушення та при особистому огляді цей засіб у нього був вилучений.
В апеляції прокурор Корабельного району м. Миколаєва Набатов І.М. просить вирок суду змінити та виключити з вироку самостійне часткове приєднання до покарання, призначеного за ст.309 ч.1 КК України, невідбутої частини покарання за вироком Єланецького районного суду Миколаївської області від 28.02.2002 р. На думку апелянта врахування цієї невідбутої частини покарання відбулося при застосування ст. 71 КК України у вироку Єланецького районного суду від 10.03.2005 р. та автоматично при застосуванні ст.70 ч.4 КК України у вироку Новоодеського районного суду від 02.06.2005 р. Тому вважає зайвим застосування ст. 71 КК України у останньому за часом вироку Корабельного районного суду від 10.05.2006 р.
Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора на підтримку апеляції, вивчивши матеріали справи та обговоривши апеляцію, суд вважає, що вона підлягає частковому задоволенню з таких підстав.
Вирішуючи питання про міру покарання, яка повинна бути призначена ОСОБА_1, суд спочатку призначив покарання за ст.309 ч.1 КК України, за якою ОСОБА_1 визнано винним за даним вироком суду, що є правильним.
Проте, потім судом допущено помилку при призначенні ОСОБА_1 покарання за сукупністю злочинів та за сукупністю вироків, оскільки відповідно до положень ч.4 ст.70, ч.5 ст.71 КК України та роз'яснень, що містяться у пункті 25 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» № 7 від 24.10.2003 р. (з подальшими змінами) спочатку застосовуються правила, передбачені ч.4 ст.70 КК України, а потім правила, передбачені ст.71 КК України. Суд дану послідовність порушив, що вплинуло на остаточний строк покарання у виді позбавлення волі, призначеного ОСОБА_1 до відбуття. Тому вирок суду в цій частині підлягає зміні, а апеляція прокурора - частковому задоволенню.
Вироком Корабельного районного суду м. Миколаєва від 10.05.2006 р. ОСОБА_1 засуджено за ст. 309 ч.1 КК України за дії, вчинені 24.10.2004 р. Тобто, дії вчинені ОСОБА_1 до постановлених у відношенні нього вироку Єланецького районного суду від 10.03.2005 р., яким його засуджено за ст. 185 ч.3 КК України (дії вчинені 05.09.2004 р.), вироку Новоодеського районного суду від 02.06.2005 р., яким його засуджено за ст. 185 ч.2 КК України (дії вчинені 31.12.2004 р.). Водночас всі три зазначені злочини ОСОБА_1 вчинені протягом невідбутої частини покарання, яке він відбував за вироком Єланецького районного суду від 28.02.2002 р. та від якого його було звільнено 29.05.2004 р. у порядку ст.81 КК України умовно-достроково на 11 місяців З дні. Строк невідбутої частини покарання закінчувався 29.04.2005 р.
Крім необхідності додержання послідовності застосування правил ч.4 ст.70, ч.І ст.71 КК України, суду слід було звернути увагу на наступне.
Згідно зі ст.51 КУпАП (в редакції закону України від 02.06.2005 р. «Про внесення змін до Кодексу України про адміністративні правопорушення, який набув чинності 30.06.2005 р.) викрадення чужого майна шляхом крадіжки вважається дрібним, якщо вартість такого майна на момент вчинення правопорушення не перевищує трьох неоподаткованих мінімумів доходів громадян.
У відповідності до Закону України «Про податок на доходи фізичних осіб» від 22.05.2003 р., який набув чинності з 01.01.2004 р. з урахуванням соціальної пільги, неоподаткований мінімум доходів громадян на 2004 р. встановлений у сумі 61 грн. 50 коп., тобто дрібною крадіжкою вважається викрадення майна, вартість якого не перевищує 184 грн. 50 коп.
Згідно з положеннями ст.58 Конституції України, ст.ст. 5 КК ч.1 ,74 ч.2 КК України про зворотну дію в часі закону, який скасовує чи пом'якшує відповідальність, після 30.06.2005 р. ОСОБА_1 підлягав звільненню від покарання за вироком Єланецького районного суду від 10.03.2005 р., яким його засуджено за ст. 185 ч.3 КК України за крадіжку чужого майна на суму 165 грн., вчинену 05.09.2004 р., що є дрібною крадіжкою.
З огляду на наведене, при застосуванні положень ст.70 ч.4 КК України Корабельним районним судом м. Миколаєва були підстави брати до уваги покарання, призначене ОСОБА_1 за вироком Новоодеського районного суду від 02.06.2005 р. безпосередньо за ст. 185 ч.2 КК України у виді 3 років позбавлення волі, а не покарання у виді 4 років позбавлення волі, яке призначено Новоодеським районним судом теж з застосуванням ст. 70 ч.4 КК України (тобто з урахуванням покарання за ст. 185 ч.3 КК України за вироком Єланецького районного суду від 10.03.2005 р.).
В зв'язку з порушенням Корабельним районним судом послідовності застосування положень ст.ст.70 ч.4, 71 ч.1 КК України покарання, призначене ОСОБА_1 з застосуванням ст.71 ч.1 КК України набуло самостійного значення, оскільки не взято до уваги при визначенні остаточного строку покарання та за своїм розміром є меншим, ніж призначене ОСОБА_1 з застосуванням ст. 70 ч.4 КК України , що є неправильним.
Проте, застосування положень ст.71 КК України зайвим не є, як вважає апелянт, оскільки у зв'язку з вчиненням злочину, передбаченого ст.309 ч.1 КК України протягом невідбутої частини покарання, від якого ОСОБА_1 було звільнено умовно-достроково, остаточне покарання призначається з додержанням вимог ст.ст.81 ч.4, 71 ч.1 КК України.
Разом с тим, колегія суддів позбавлена можливості виправити помилку суду при застосуванні положень ст.71 ч.1 КК України, оскільки це призведе до погіршення становища засудженого, а такої апеляції прокурором не подано. Тому з вироку суду слід виключити посилання на призначення покарання за сукупністю вироків на підставі ст.71 ч.1 КК України у виді 1 року 3 місяців позбавлення волі.
Керуючись ст.ст.365,366 КПК України, колегія суддів,
УХВАЛИЛА:
Апеляцію прокурора Корабельного району м. Миколаєва Набатова І.М. задовольнити частково.
Вирок Корабельного районного суду м. Миколаєва від 10 травня 2006 р. у відношенні ОСОБА_1 змінити.
Виключити з вироку посилання суду на призначення покарання ОСОБА_1 за сукупністю вироків на підставі ст.71 ч.1 КК України у виді 1 року 3 місяців позбавлення волі.
На підставі ч.4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, передбачених ст. 309 ч.1 КК України за даним вироком суду та за ст. 185 ч.2 КК України за вироком Новоодеського районного суду Миколаївської області від 02.06.2005 р. шляхом часткового складання призначених покарань ОСОБА_1 призначити до відбуття 3 роки 11 місяців позбавлення волі.
В решті вище зазначений вирок суду залишити без зміни.