ЛЬВІВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

справа №1.380.2019.001174

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 липня 2019 року

Львівський окружний адміністративний суд в складі:

головуючого судді Кухар Н.А.

секретар судового засідання Шавель М.М.

за участю:

позивача - ОСОБА_1

представника позивача - ОСОБА_2

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Львові адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Головного управління Національної поліції у Львівській області про визнання протиправними і скасування наказів, поновлення на посаді, стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу,-

В С Т А Н О В И В:

ОСОБА_1 (далі - позивач, ОСОБА_1 ) звернувся до Львівського окружного адміністративного суду з позовом до Головного управління Національної поліції у Львівській області (далі - відповідач, ГУНП у Львівській області), в якому просить суд:

визнати протиправним та скасувати наказ Головного управління Національної поліції у Львівській області № 710 від 27.02.2019 про накладення на ОСОБА_1 дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення із служби в поліції;

визнати протиправним та скасувати наказ Головного управління Національної поліції у Львівській області № 145 ос від 06.03.2019 про звільнення ОСОБА_1 зі служби в поліції на підставі п. 6 ч. 1 ст. 77 Закону України «Про Національну поліцію», у зв`язку з реалізацією дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення, відповідно до наказу ГУНП у Львівській області № 710 від 27.02.2019;

поновити ОСОБА_1 на посаді оперуповноваженого відділу кримінальної поліції Шевченківського відділу поліції Головного управління Національної поліції у Львівській області стягнувши на користь позивача заробітну плату за час вимушеного прогулу.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, що оскаржуваними наказами позивача було звільнено зі служби в поліції за порушення службової дисципліни, Конституції України та Закону України «Про Національну поліцію». Зазначив, що службове розслідування відносно нього проводилося на підставі інформації, а не матеріалів про скоєння адміністративного проступку, що свідчить про відсутність підстав для винесення такого наказу. Стверджує, що в оскаржуваному наказі відповідач покликається на акт огляду, однак такий акт огляду складено з порушенням чинного законодавства, оскільки у такому відсутні обов`язкові відомості, а саме дата, час, місце складення та відомості про оглядувану особу в якої виявлено ознаки сп`яніння. Вказує на порушення вимог складення рапорту від 24.02.2019, що на переконання позивача свідчить про незаконність складених документі. Повідомляє, що підставою для зупинки транспортного засобу позивача був анонімний дзвінок. Позивач стверджує, що анонімний дзвінок був здійснений працівником патрульної поліції УПП у Львівській області ДПП Ільчуком І .І. , який неодноразово давав хибні орієнтування щодо інших водіїв зі свого телефону на спец. лінію « 102». Вважає, що усі дії вчиненні відносно позивача під час зупинки транспортного засобу є незаконними, тому у позивача були обгрунтовані підстави для відмови пройти огляд на стан сп`яніння. Просить позов задовольнити.

В судовому засіданні позивач та його представник позов підтримали у повному обсязі та просили його задовольнити з підстав та мотивів, викладених у позові.

Відповідач у встановлений судом строк подав відзив на позов та пояснення, в яких просив суд відмовити в задоволенні позовних вимог. Свої заперечення обґрунтовує тим, що відповідачем було проведено службове розслідування відносно позивача, за результатами якого встановлено порушення останнім службової дисципліни, зокрема вимог Закону України «Про Національну поліцію», Закону України «Про Дисциплінарний статут Національної поліції України», Присяги поліцейського, Правил етичної поведінки поліцейського, що свідчить про скоєння вчинку, що підриває авторитет поліції. На підставі висновків службового розслідування до позивача було застосовано дисциплінарне стягнення - звільнення зі служби в поліції та видано оскаржувані накази. При цьому, відповідач наголошує, що рішення Шевченківського районного суду м. Львова у справі №466/1569/19 не було підставою для притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності і відповідно не було покладено в основу оспорюваних наказів та не було підставою для звільнення ОСОБА_1 Стверджує, що підставою для звільнення позивача зі служби в поліції стали обставини порушення ним службової дисципліни, а не вчинення адміністративного правопорушення. Отже, наявність факту притягнення до адміністративної відповідальності або відсутність такого факту не спростовує можливості притягнення поліцейського до дисциплінарної відповідальності за наявності відповідних підстав. З огляду на викладене, відповідачем було дотримано порядок та строки проведення службового розслідування відносно позивача, а також дотримано порядок та строки накладення і виконання дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення з поліції, просив відмовити у задоволенні позовних вимог.

Представник відповідача в судове засідання не з`явився, подав до суду клопотання про відкладення розгляду справи.

Як встановив суд із комп`ютерної програми «Діловодство спеціалізованого суду» вказане клопотання не скріплене електронним цифровим підписом, а сканкопія підпису не може вважатися електронним цифровим підписом.

Відповідно до ст. 6 Закону України "Про електронні документи та електронний документообіг" накладанням електронного підпису завершується створення електронного документа.

Так, Інструкцією з діловодства в адміністративних судах України (далі - Інструкція) визначено правила ведення діловодства у Вищому адміністративному суді України, апеляційних та окружних адміністративних судах і регламентує порядок роботи з документами з моменту надходження чи створення в суді до знищення в установленому порядку або передачі до державної архівної установи чи архіву суду.

Зокрема, у пункті 2.2.18 Інструкції з діловодства в адміністративних судах України зазначено, що для підтвердження офіційного статусу документів, отриманих електронною поштою, не скріплених електронно-цифровим підписом, або отриманих каналами факсимільного зв`язку, повинні бути надані (надіслані) їх оригінали. До підтвердження оригіналами такі документи мають статус інформаційних.

З огляду на викладене, суд звертає увагу, що клопотання надіслане на електронну адресу Львівського окружного адміністративного суду від 29.07.2019 до надходження його оригіналу носить лише інформаційний характер.

Окрім того, суд у судовому засіданні 30.07.2019 з`ясував думку позивача та його представника щодо відкладення розгляду справи.

Позивач та його представник у судовому засіданні 30.07.2019 щодо відкладення розгляду справи заперечили, просили продовжити розгляд справи за відсутності представника відповідача.

Суд у судовому засіданні 30.07.2019 протокольною ухвалою відмовив у задоволенні клопотання відповідача про відкладення розгляду справи та продовжив розгляд справи за участю позивача та його представника.

Ухвалою Львівського окружного адміністративного суду від 19.03.2019 було прийнято до розгляду позовну заяву та відкрито провадження у справі за правилами загального позовного провадження.

02.05.2019 ухвалою Львівського окружного адміністративного суду було відмовлено у задоволенні клопотання ОСОБА_1 про зупинення провадження у справі.

02.07.2019 суд у підготовчому засідання протокольною ухвалою закінчив підготовче засідання у справі та призначив справу до судового розгляду 18.07.2019 о 13:00 год.

Представник відповідача в судовому засіданні 18.07.2019 року позов не визнав, просив відмовити у його задоволенні, пояснив, що позивача притягнуто до дисциплінарної відповідальності через порушення службової дисципліни, що проявилось у відмові позивача пройти медичний огляд на стан сп`ягніння.

Суд, заслухавши пояснення сторін, дослідивши матеріали справи, оцінивши належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок наявних у справі доказів у їх сукупності, встановив наступне.

Суд встановив, що ОСОБА_1 проходив службу з 10.08.2013 по 06.11.2015 в орган внутрішніх справ та з 07.11.2015 в органах Національної поліції України, з 03.01.2018 на посаді оперуповноваженого відділу кримінальної поліції Шевченківського відділу поліції Головного управління Національної поліції у Львівській області.

За фактом події, що мала місце 24.02.2019, а саме керування позивачем транспортним засобом з явними ознаками алкогольного сп`яніння та відмови від проходження огляду на стан сп`яніння, наказом ГУНП у Львівській області № 656 від 25.02.2019 призначено службове розслідування, за результатами якого складено висновок, затверджений начальником ГУНП у Львівській області 27.02.2019.

У вказаному висновку зазначено, що 24.02.2019 патрулюючи разом із старшим сержантом поліції Іванцік А.М. та капралом поліції Юнко О.М. у складі екіпажу 601 у Шевченківському районі м. Львова, близько 04:00 отримали орієнтування на службовий планшет про те, що по вул. Панча у м. Львові рухається автомобіль марки "Шкода Октавія" д.н.з НОМЕР_1 , водій якого може перебувати за кермом у алкогольному сп`яніння. Даний автомобіль поліцейськими було зупинено по вул. Тунельна, 2 у м. Львові. При перевірці документів на право керування даним автомобілем у водія ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 було виявлено ознаки алкогольного сп`яніння (характерний запах з ротової порожнини, не чітка вимова, почервоніння обличчя), та поліцейськими було запропоновано пройти йому огляд на стан алкогольного сп`яніння за допомогою приладу "Драгер" або у медичному закладі м. Львова. Однак водій ОСОБА_1 відмовився від проходження огляду у присутності свідків. На даного водія працівниками патрульної поліції складено протокол про адміністративне правопорушення передбачене ч. 1 ст. 130 КУпАП. Крім цього ОСОБА_1 представився патрульним поліцейським працівником Шевченківського ВП ГУНП. Від підпису у адміністративному протоколі і отримання тимчасового дозволу водій ОСОБА_1 відмовився.

Вказані обставини свідчать про порушення ОСОБА_1 службової дисципліни, у зв`язку з чим відповідач дійшов висновку службове розслідування закінчити та за порушення службової дисципліни, зокрема основних обов`язків поліцейського, передбачених ст. 18 Закону України «Про Національну поліцію», Присяги поліцейського, вимог п.5 розділу І та п. 3 розділу IV Правил етичної поведінки поліцейського, затверджених наказом МВС України від 09.11.2016 № 1179, вимог п. 2.5 ПДР України, а також скоєння вчинку, що підриває авторитет поліції, до оперуповноваженого ВКП Шевченківського ВП ГУНП у Львівській області лейтенанта поліції ОСОБА_1 (0118383), застосовано дисциплінарне стягнення - звільнення зі служби в поліції.

27.02.2019 ГУНП у Львівській області видано наказ № 710 «Про застосування дисциплінарних стягнень до окремих працівників Шевченківського ВП ГУНП», яким за порушення службової дисципліни, зокрема основних обов`язків поліцейського, передбачених ст. 18 Закону України «Про Національну поліцію», Присяги поліцейського, вимог п.5 розділу І та п. 3 розділу IV Правил етичної поведінки поліцейського, затверджених наказом МВС України від 09.11.2016 № 1179, вимог п. 2.5 ПДР України, а також скоєння вчинку, що підриває авторитет поліції, до оперуповноваженого ВКП Шевченківського ВП ГУНП у Львівській області лейтенанта поліції ОСОБА_1 (0118383), застосовано дисциплінарне стягнення - звільнення зі служби в поліції.

06.03.2019 ГУНП у Львівській області в порядку виконання дисциплінарного стягнення видано наказ № 145 о/с «По особовому складу», яким лейтенанта поліції ОСОБА_1 (0118383) оперуповноваженого відділу кримінальної поліції Шевченківського ВП ГУНП, звільнено 06.03.2019 зі служби в поліції за пунктом 6 (у зв`язку із реалізацією дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення зі служби) частини 1 статті 77 Закону України «Про Національну поліцію».

Підставою для видачі вказаного наказу слугував наказ ГУНП у Львівській області від 27.02.2019 № 710 та висновок службового розслідування від 27.02.2019.

Позивач вважаючи, що відповідні накази в частині, що стосується позивача є протиправними, звернувся до суду за захистом своїх прав.

Надаючи правову оцінку обставинам справи, суд зазначає таке.

Частиною другою статті 19 Конституції України обумовлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Статтею 18 Закону України "Про Національну поліцію" від 02.07.2015 № 580-VІІІ передбачено основні обов`язки поліцейського, зокрема, поліцейський зобов`язаний неухильно дотримуватися положень Конституції України, законів України та інших нормативно-правових актів, що регламентують діяльність поліції, та Присяги поліцейського; професійно виконувати свої службові обов`язки відповідно до вимог нормативно-правових актів, посадових (функціональних) обов`язків, наказів керівництва.

За правилами встановленими статтею 19 Закону України "Про Національну поліцію" поліцейські несуть кримінальну, адміністративну, цивільно-правову та дисциплінарну відповідальність відповідно до закону у разі вчинення протиправних діянь. Підстави та порядок притягнення поліцейських до дисциплінарної відповідальності, а також застосування до поліцейських заохочень визначаються Дисциплінарним статутом Національної поліції України, що затверджується законом.

Законом України від 15 березня 2018 року № 2337-VIII затверджений Дисциплінарний статут Національної поліції України, який визначає сутність службової дисципліни в Національній поліції України, повноваження поліцейських та їхніх керівників з її додержання, види заохочень і дисциплінарних стягнень, а також порядок їх застосування та оскарження. Дія цього Статуту поширюється на поліцейських, які повинні неухильно додержуватися його вимог.

Частиною 1, 2 та 3 статті 11 Дисциплінарного статуту Національної поліції України визначено, що за порушення службової дисципліни поліцейські незалежно від займаної посади та спеціального звання несуть дисциплінарну відповідальність згідно з цим Статутом.

За вчинення адміністративних правопорушень поліцейські несуть дисциплінарну відповідальність відповідно до цього Статуту, крім випадків, передбачених Кодексом України про адміністративні правопорушення.

Поліцейських, яких в установленому порядку притягнуто до адміністративної, кримінальної або цивільно-правової відповідальності, одночасно може бути притягнуто до дисциплінарної відповідальності згідно з цим Статутом.

Згідно статті 12 Дисциплінарного статуту Національної поліції України, дисциплінарним проступком визнається протиправна винна дія чи бездіяльність поліцейського, що полягає в порушенні ним службової дисципліни, невиконанні чи неналежному виконанні обов`язків поліцейського або виходить за їх межі, порушенні обмежень та заборон, визначених законодавством для поліцейських, а також у вчиненні дій, що підривають авторитет поліції.

Дисциплінарне стягнення є засобом підтримання службової дисципліни, що застосовується за вчинення дисциплінарного проступку з метою виховання поліцейського, який його вчинив, для безумовного дотримання службової дисципліни, а також з метою запобігання вчиненню нових дисциплінарних проступків (ч.1 ст.13 Дисциплінарного статуту Національної поліції України).

Дисциплінарне стягнення має індивідуальний характер та не застосовується до поліцейського, вина якого у вчиненні дисциплінарного проступку не встановлена у визначеному порядку або який діяв у стані крайньої необхідності чи необхідної оборони (ч.2 ст.13 Дисциплінарного статуту Національної поліції України).

Так, до поліцейських можуть застосовуватися такі види дисциплінарних стягнень:1) зауваження;2) догана;3) сувора догана;4) попередження про неповну службову відповідність;5) пониження у спеціальному званні на один ступінь;6) звільнення з посади;7) звільнення із служби в поліції (ч.3 ст.13 Дисциплінарного статуту Національної поліції України).

Згідно ч.ч.1-5 ст.14 Дисциплінарного статуту Національної поліції України, службове розслідування - це діяльність із збирання, перевірки та оцінки матеріалів і відомостей про дисциплінарний проступок поліцейського.

Службове розслідування проводиться з метою своєчасного, повного та об`єктивного з`ясування всіх обставин вчинення поліцейським дисциплінарного проступку, встановлення причин і умов його вчинення, вини, ступеня тяжкості дисциплінарного проступку, розміру заподіяної шкоди та для підготовки пропозицій щодо усунення причин вчинення дисциплінарних проступків.

Службове розслідування призначається за письмовим наказом керівника, якому надані повноваження із застосування до поліцейського дисциплінарного стягнення.

Підставою для призначення службового розслідування є заяви, скарги та повідомлення громадян, посадових осіб, інших поліцейських, засобів масової інформації (далі - повідомлення), рапорти про вчинення порушення, що має ознаки дисциплінарного проступку, або безпосереднє виявлення ознак такого проступку посадовою особою поліції, за наявності достатніх даних, що вказують на ознаки дисциплінарного проступку.

У разі надходження до органу поліції матеріалів про вчинення поліцейським адміністративного правопорушення, що складені в порядку, визначеному Кодексом України про адміністративні правопорушення, службове розслідування не призначається, а рішення про притягнення до дисциплінарної відповідальності приймається на підставі зазначених матеріалів.

З аналізу викладених вище норм судом вбачається сутність службової дисципліни в Національній поліції України, види дисциплінарних стягнень, а також порядок їх застосування.

Порядок проведення службових розслідувань регулюється Порядком проведення службових розслідувань у Національній поліції України, затвердженим наказом МВС України від 07.11.2018 № 893.

Згідно з п. 1 Порядку проведення службових розслідувань у Національній поліції України службове розслідування призначається за письмовим наказом керівника, якому надані повноваження із застосування до поліцейського дисциплінарного стягнення. Підставами для призначення службового розслідування є заяви, скарги та повідомлення громадян, посадових осіб, інших поліцейських, засобів масової інформації, рапорти про вчинення порушення, що має ознаки дисциплінарного проступку, або безпосереднє виявлення ознак такого проступку посадовою особою поліції за наявності достатніх даних, що вказують на ознаки дисциплінарного проступку.

Відповідно до п. 1 розділу VІІ Порядку проведення службових розслідувань у Національній поліції України у разі якщо за результатами розгляду матеріалів службового розслідування (справи) дисциплінарна комісія встановить наявність у діях (бездіяльності) поліцейського дисциплінарного проступку, керівнику, який призначив службове розслідування, вносяться пропозиції щодо накладення на поліцейського дисциплінарного стягнення.

Разом з тим, доводи відповідача, що позивачем порушена службова дисципліна, а саме в частині відмови від проходження оглядку на стан сп`яніння у встановленому законом порядку, за допомогою газоаналізатора «Драгер», чи у медичному закладі, суд до уваги не приймає, з огляду на таке.

Із матеріалів службового розслідування слідує, що 24 лютого 2019 року до ГУНП у Львівській області надійшла інформація про те, що цього ж дня по вул. Тунельній, 2 у м. Львові, працівниками УПП у Львівській області ДПП НП України по орієнтуванню (ЄО Шевченківського ВП від 24.02.2019 № 4124) було зупинено автомобіль марки "Шкода Октавія" д.н.з. НОМЕР_1 під керуванням оперуповноваженого ВКП Шевченківського ВП ГУНП у Львівській області лейтенанта поліції ОСОБА_1. Зазначено, що під час спілкування з водієм ОСОБА_1 у останнього виявлено явні ознаки алкогольного сп`яніння, однак від проходження огляду на стан сп`яніння у встановленому законом порядку, за допомогою газоаналізатора «Драгер», чи у медичному закладі ОСОБА_1 відмовився в присутності двох свідків, за що відносно нього було складено протокол про адміністративне правопорушення серії БД № 040739 за ч. 1 ст. 130 КУпАП.

За результатами службового розслідування відповідач дійшов висновку про порушення службової дисципліни, зокрема основних обов`язків поліцейського, передбачених ст. 18 Закону України «Про Національну поліцію», Присяги поліцейського, вимог п.5 розділу І та п. 3 розділу IV Правил етичної поведінки поліцейського, затверджених наказом МВС України від 09.11.2016 № 1179, вимог п. 2.5 ПДР України, а також скоєння вчинку, що підриває авторитет поліції, тому до оперуповноваженого ВКП Шевченківського ВП ГУНП у Львівській області лейтенанта поліції ОСОБА_1 (0118383) було застосовано дисциплінарне стягнення - звільнення зі служби в поліції.

Стосовно вище вказаних обставин суд вважає за необхідне зазначити наступне.

Частиною першою статті 72 КАС України передбачено, що доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Відповідно до статті 74 КАС України суд не бере до уваги докази, які одержані з порушенням порядку, встановленого законом. Обставини справи, які за законом мають бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Частиною другою статті 19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Процедуру проведення огляду водіїв транспортних засобів на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції та оформлення результатів такого огляду врегульовано Інструкцією про порядок виявлення у водіїв транспортних засобів ознак алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, затвердженою наказом Міністерства внутрішніх справ України, Міністерства охорони здоров`я України від 09.11.2015 р. № 1452/735, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 11.11.2015 р. за № 1413/27858 (надалі - Інструкція № 1452/735).

Відповідно до пункту 2 розділу І Інструкції № 1452/735 огляду на стан сп`яніння підлягають водії транспортних засобів, щодо яких у поліцейського уповноваженого підрозділу Національної поліції України (далі - поліцейський) є підстави вважати, що вони перебувають у стані сп`яніння згідно з ознаками такого стану.

У пункті 6 розділу І Інструкції № 1452/735 зазначено, що огляд на стан сп`яніння проводиться :

поліцейським на місці зупинки транспортного засобу з використанням спеціальних технічних засобів, дозволених до застосування МОЗ та Держспоживстандартом (далі - спеціальні технічні засоби);

лікарем закладу охорони здоров`я (у сільській місцевості за відсутності лікаря - фельдшером фельдшерсько-акушерського пункту, який пройшов спеціальну підготовку).

Відповідно до пункту 10 розділу II Інструкції № 1452/735 результати огляду на стан сп`яніння водія транспортного засобу, проведеного поліцейським, зазначаються в акті огляду на стан алкогольного сп`яніння з використанням спеціальних технічних засобів (додаток 2) (далі - акт огляду).

Як зазначено у пунктах 3,15,16 розділу III Інструкції № 1452/735, огляд у закладах охорони здоров`я щодо виявлення стану сп`яніння проводиться лікарем закладу охорони здоров`я (у сільській місцевості за відсутності лікаря - фельдшером фельдшерсько- акушерського пункту), який пройшов тематичне удосконалення за відповідною програмою згідно з чинним законодавством.

За результатами огляду на стан сп`яніння та лабораторними дослідженнями встановлюється діагноз, який вноситься до акта медичного огляду.

Висновок щодо результатів медичного огляду з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції (далі - висновок щодо результатів медичного огляду особи на стан сп`яніння) (додаток 4), видається на підставі акта медичного огляду.

Таким чином, спеціально передбаченими чинним законодавством України документами, якими має підтверджуватися наявність у водія стану алкогольного сп`яніння, є акт огляду на стан алкогольного сп`яніння з використанням спеціальних технічних засобів (додаток 2 до Інструкції № 1452/735) та акт медичного огляду з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції (додаток 3 до Інструкції № 1452/735) із висновком щодо результатів медичного огляду з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції (додаток 4 до Інструкції № 1452/735).

Однак жодні з перелічених вище документів, якими законодавством має підтверджуватися наявність у позивача стану алкогольного сп`яніння, відсутні, а в силу статті 74 КАС України обставини справи, які за законом мають бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування, тому суд вважає, що відповідачем не доведено ці обставини.

Посилання у спірному наказі на те, що позивач відмовився від проходження медичного огляду, суд вважає необґрунтованими, з огляду на наступне.

За змістом частини першої статті 130 КУпАП адміністративним правопорушенням вважається зокрема, відмова особи, яка керує транспортним засобом, від проходження відповідно до встановленого порядку огляду на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо вживання лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції.

24.02.2019 працівниками УПП у Львівській області ДПП НП України складено відносно позивача протокол про адміністративне правопорушення серії БД № 040739, у якому зазначено, що 24.02.2019 о 04:00 год у м. Львові, по вул. Тунельна, 2, водій ОСОБА_1 керував автомобілем "Шкода Октавія" д.н.з НОМЕР_1 з ознаками алкогольного сп`яніння (нестійка хода, запах алкоголю з порожнини рота) та від проходження огляду на стан сп`яніння у встановленому законом порядку відмовився у присутності двох свідків.

Цей протокол направлено для розгляду до Шевченківського районного суду м. Львова.

23.05.2019 постановою Шевченківського районного суду м. Львова у справі № 466/1569/19 провадження у справі про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 за частиною першою статті 130 КУпАП закрито на підставі пункту 1 статті 247 КУпАП за відсутністю в його діях складу адміністративного правопорушення.

Згідно з частиною шостою статті 78 КАС України вирок суду в кримінальному провадженні, ухвала про закриття кримінального провадження і звільнення особи від кримінальної відповідальності або постанова суду у справі про адміністративне правопорушення, які набрали законної сили, є обов`язковими для адміністративного суду, що розглядає справу про правові наслідки дій чи бездіяльності особи, стосовно якої ухвалений вирок, ухвала або постанова суду, лише в питанні, чи мали місце ці дії (бездіяльність) та чи вчинені вони цією особою.

Отже, факт відмови позивача від проходження огляду на стан сп`яніння спростовується постановою Шевченківського районного суду м. Львова від 23.05.2019 у справі № 466/1569/19, яка в силу приписів частини шостої статті 78 КАС України, є обов`язковою для адміністративного суду у даній справі.

Як вбачається із змісту копії відповідної постанови наявної в матеріалах справи, Шевченківський районний суд м. Львова встановив такі обставини: «… що гр. ОСОБА_1 відмовився проходити огляд на стан алкогольного сп`яніння за допомогою спеціального технічного засобу «Драгер на місці зупинки транспортного засобу.

Оскільки гр. ОСОБА_1 висловив незгоду пройти огляду на стан сп`яніння на місці з використанням спеціальних технічних засобів, працівники поліції в порушення положень ч. 3ст. 266 КУпАП, п.7 Розділу І Інструкції, п.5, п.6 Порядку не направили особу, яка притягується до відповідальності для проведення огляду до відповідного закладу охорони здоров`я.

Судом викликалися в судове засідання працівники патрульної поліції, які складали протокол про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 для з`ясування всіх обставин справи, однак до суду поліцейські не прибули.

З долученого до матеріалів справи відеозапису з нагрудної камери поліцейського вбачається, що ОСОБА_1 було запропоновано пройти огляд на визначення стану алкогольного сп`яніння за допомогою спеціального технічного засобу «Драгер» на місці зупинки транспортного засобу в присутності двох свідків, однак ОСОБА_1 відмовився. Щодо скерування ОСОБА_1 в медичний заклад для проходження огляду на визначення стану алкогольного сп`яніння, то як вбачається з відеозапису, ОСОБА_1 просив скерувати його в медичний заклад, однак доказів такого скерування чи відмови про скерування до матеріалів протоколу не долучено.

З огляду на викладене протокол про адміністративне правопорушення серії БД №040739 від 24.02.2019 не є доказами винуватості гр. ОСОБА_1 у вчиненні правопорушення.

Враховуючи вказані обставини, а саме, що в матеріалах справи відсутні допустимі та достатні докази про те, що ОСОБА_1 відмовився від проходження огляду на стан сп`яніння у встановленому законом порядку, вважаю, що у діях ОСОБА_1 відсутній склад адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 130 КУпАП.»

Відповідно до частини першої статті 73 та статті 75 КАС України належними є доказами, які містять інформацію щодо предмета доказування. Достовірними є докази, на підставі яких можна встановити дійсні обставини справи.

За таких обставин, суд дійшов висновку, що вина позивача у вчиненні вказаного дисциплінарного правопорушення, є недоведеною, а відтак висновок відповідача про порушення позивачем службової дисципліни, зокрема основних обов`язків поліцейського, передбачених ст. 18 Закону України «Про Національну поліцію», Присяги поліцейського, вимог п.5 розділу І та п. 3 розділу IV Правил етичної поведінки поліцейського, затверджених наказом МВС України від 09.11.2016 № 1179, вимог п. 2.5 ПДР України, а також скоєння вчинку, що підриває авторитет поліції є також недоведеним, оскільки не підтверджуєтеся належними та допустимими доказами.

При цьому, суд вважає, що дисциплінарне покарання особи, вина якої не доведена належними та допустимими доказами не може вважатись результатом ефективного розслідування.

В розумінні Європейського суду з прав людини, викладеного у рішенні Суду від 06.12.1988 у справі «Барбера, Мессегуе і Джабардо проти Іспанії», принцип презумпції невинуватості полягає в тому, що тягар доведення вини обвинуваченого покладається виключно на обвинувачення, а всі сумніви повинні тлумачитися на його користь. При цьому, принцип презумпції невинуватості є обов`язковим не лише для органів досудового розслідування чи судів, а й для будь-яких інших суб`єктів владних повноважень. Поширюється він не лише на прийняття такими суб`єктами певних рішень, а й на публічні висловлювання певних посадових осіб. Зокрема, в рішенні від 10.02.1995 у справі «Аллене де Рібемон проти Франції», де заявник скаржився на порушення презумпції невинуватості міністром внутрішніх справ, який зробив публічну заяву з твердженням про винуватість заявника. У даному рішенні, Суд вказує на те, що заява про винуватість, з однієї сторони, спонукала громадськість повірити в неї, а з іншої випереджало оцінку фактів справи компетентними суддями. Отже, порушення статті 6 пункту 2 мало місце. Таким чином, сфера застосування принципу презумпції невинуватості є значно ширшою. Він обов`язковий не лише для кримінального суду, який вирішує питання про обґрунтованість обвинувачення, а й для всіх інших органів держави, відтак жодна посадова особа не може навіть називати людину винуватою, підміняючи таким чином «доведення вини відповідно до закону», та перебираючи на себе функцію суду.

Окрім того, в матеріалах справи наявний акт огляду на стан алкогольного сп`яніння з використанням спеціальних технічних засобів, в якому зазначено, що огляд проведений у зв`язку з виявленими ознаками почервоніння очей, порушення мови, запаху алкоголю з рота, порушення мови. Також у відповідному акті зазначено, що відмовився від проходження огляду на стан сп`яніння у присутності двох свідків.

Втім, встановити, коли (дата, час складення), за яких умов та відносно кого складено цей акт огляду на стан алкогольного сп`яніння з використанням спеціальних технічних засобів неможливо, оскільки ці відомості відсутні у такому акті.

Викладене свідчить про відсутність підстав для застосування до позивача пункту частини першої статті 77 Закону №580-VIII, оскільки дисциплінарне стягнення було застосовано за відсутності належних та достовірних доказів, тому суд дійшов висновку про протиправність наказу Головного управління Національної поліції у Львівській області № 710 від 27.02.2019 в частині накладення на ОСОБА_1 дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення із служби в поліції та похідного наказу Головного управління Національної поліції у Львівській області № 145 ос від 06.03.2019 про звільнення позивача зі служби в поліції на підставі п. 6 ч. 1 ст. 77 Закону України «Про Національну поліцію».

Згідно ст.99 КАС України електронними доказами є інформація в електронній (цифровій) формі, що містить дані про обставини, що мають значення для справи, зокрема, електронні документи (текстові документи, графічні зображення, плани, фотографії, відео- та звукозаписи тощо), веб-сайти (сторінки), текстові, мультимедійні та голосові повідомлення, метадані, бази даних та інші дані в електронній формі. Такі дані можуть зберігатися, зокрема на портативних пристроях (картах пам`яті, мобільних телефонах тощо), серверах, системах резервного копіювання, інших місцях збереження даних в електронній формі (в тому числі в мережі Інтернет). Електронні докази подаються в оригіналі або в електронній копії, засвідченій електронним цифровим підписом, прирівняним до власноручного підпису відповідно до Закону України "Про електронний цифровий підпис". Законом може бути визначено інший порядок засвідчення електронної копії електронного доказу.

Судом не досліджувався відеодиск, поданий представником відповідача, так як такий не засвідчений електронним цифровим підписом відповідно до Закону України "Про електронний цифровий підпис".

Питання, пов`язані із прийняттям (обранням, призначенням) громадян на публічну службу, її проходженням та звільненням із неї (її припиненням), урегульовані спеціальним законодавством, зокрема, Законом № 580-VIII, який є спеціальним законом у питанні проходження позивачем публічної служби. Тому, за загальним правилом, під час вирішення справ цієї категорії пріоритетними є норми спеціальних законів. Трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціальних законів не врегульовано спірних правовідносин, або коли про це йдеться у спеціальному законі.

Такий висновок суду узгоджується з позицією Верховного Суду України, викладеною у постанові від 17.02.2015 у справі № 21-8а15.

Оскільки нормами Закону № 580-VIII не врегульовані питання процедури поновлення на посаді поліцейських, звільнення яких визнано судом незаконним, суд згідно з положеннями статті 7 КАС України вважає за необхідне застосувати до спірних правовідносин положення КЗпП України.

Так, відповідно до частини першої статті 235 КЗпП України, у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України «Про запобігання корупції» іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Таким чином, суд дійшов висновку, що позивач підлягає поновленню на тій посаді та у тому органі, з якого він був протиправно звільнений, з 07.03.2019.

Разом з тим, при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу (ч.2 ст.235 КЗпП України).

Згідно з приписами статті 371 КАС України, негайно виконуються постанови суду, зокрема, про присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць та про поновлення на посаді у відносинах публічної служби.

Відповідно до пункту 2 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 № 100 (далі Порядок № 100), у разі визнання середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата.

Нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період (п.8 Порядку № 100).

Разом з тим, пунктом 6 Розділу ІІІ Порядку та умов виплати грошового забезпечення поліцейським Національної поліції та курсантам вищих навчальних закладів МВС із специфічними умовами навчання, затвердженого наказом Міністерства внутрішніх справ України від 06.04.2016 № 260, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 29.04.2016 за № 669/28799 (далі - Порядок № 260), поліцейським, звільненим зі служби в поліції, а потім поновленим на службі у зв`язку з визнанням звільнення незаконним, за час вимушеного прогулу з дня звільнення виплачуються всі види грошового забезпечення (в тому числі премія), які були їм визначені на день звільнення.

При виплаті поліцейським грошового забезпечення за неповний місяць розмір виплати за кожний календарний день визначається шляхом ділення суми грошового забезпечення за повний місяць на кількість календарних днів у місяці, за який здійснюється виплата (пункт 9 Розділу І Порядку №260).

Згідно з довідкою ГУНП у Львівській області області від 14.03.2019 № 108/08, розмір грошового забезпечення ОСОБА_1 перед звільненням за останні два місяці становить 25202, 72 грн (12601, 36 грн + 12601, 36 грн = 25202, 72 грн). При цьому, середній заробіток ОСОБА_1 становить 12601, 36 грн (25202, 72 грн : 2 = 12601, 36 грн), а середньоденне грошове забезпечення позивача становить 427, 16 грн. (25202, 72 грн / 59 = 427, 16 грн).

Вимушений прогул позивача з 07.03.2019 по день постановлення судового рішення 30.07.2019 становить 98 робочих днів, а відтак, сума середнього заробітку, належна до виплати ОСОБА_1 за час вимушеного прогулу становить 41861, 68 грн.

Відповідно до пункту 3 Порядку №100, усі виплати включаються в розрахунок середньої заробітної плати у тому розмірі, в якому вони нараховані, без виключення сум відрахування на податки, стягнення аліментів тощо, за винятком відрахувань із заробітної плати осіб, засуджених за вироком суду до виправних робіт без позбавлення волі.

Згідно з пунктом 171.1 статті 171 Податкового кодексу України, особою, відповідальною за нарахування, утримання та сплату (перерахування) до бюджету податку з доходів у вигляді заробітної плати, є роботодавець, який виплачує такі доходи на користь платника податку.

Оскільки справляння і сплата податку з доходів громадян є відповідно обов`язком роботодавця, а не працівника, то сума середнього заробітку за час вимушеного прогулу 41861, 68 грн, визначена без утримання такого податку та інших обов`язкових платежів, які повинен утримати та сплатити за працівника роботодавець.

Частиною першою статті 2 КАС України визначено, що завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Згідно статті 72 КАС України доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Згідно частини 1 статті 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Згідно частини 2 статті 77 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача. У таких справах суб`єкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин.

Враховуючи зазначене, суд дійшов висновку про обґрунтованість позовних вимог і наявність підстав для їх задоволення.

Згідно з п. 3 ч.1 ст.371 КАС України негайно виконуються рішення суду про поновлення на посаді у відносинах публічної служби.

Відповідно до зазначеної норми закону, суд вважає за необхідне допустити до негайного виконання рішення в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді оперуповноваженого відділу кримінальної поліції Шевченківського відділу поліції Головного управління Національної поліції у Львівській області та стягнення середнього заробітку за один місяць в розмірі 12601,36 грн звернути до негайного виконання.

Згідно з частиною 1 статті 139 КАС України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Таким чином, суд дійшов висновку, що слід стягнути на користь позивача понесені ним судові витрати зі сплати судового збору за рахунок бюджетних асигнувань відповідача.

Керуючись ст.ст. 72,77,94, 241 -246 КАС України , суд -

ВИРІШИВ:

Позов ОСОБА_1 до Головного управління Національної поліції у Львівській області про визнання протиправними і скасування наказів, поновлення на посаді, стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу - задовольнити повністю.

Визнати протиправним та скасувати наказ Головного управління Національної поліції у Львівській області № 710 від 27.02.2019 в частині накладення на лейтенанта поліції ОСОБА_1 Анатолійовича дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення із служби в поліції.

Визнати протиправним та скасувати наказ Головного управління Національної поліції у Львівській області № 145 ос від 06.03.2019 про звільнення лейтенанта поліції ОСОБА_1 зі служби в поліції.

Поновити лейтенанта поліції ОСОБА_1 Вадима Анатолійовича на посаді оперуповноваженого відділу кримінальної поліції Шевченківського відділу поліції Головного управління Національної поліції у Львівській області з 07.03.2019.

Стягнути з Головного управління Національної поліції у Львівській області (79007, м. Львів, пл. Г. Григоренка, 3, код ЄДРПОУ 40108833) в користь ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_2 ) середній заробіток за час вимушеного прогулу в сумі 41861 (сорок одна тисяча вісімсот шістдесят одна) грн 68 коп з урахуванням податків та зборів.

Рішення в частині поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за один місяць в сумі 12601 (дванадцять тисяч шістсот одна) грн 36 коп звернути до негайного виконання.

Стягнути з Головного управління Національної поліції у Львівській області (79007, м. Львів, пл. Г. Григоренка, 3, код ЄДРПОУ 40108833) в користь ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_2 ) судові витрати в сумі 769 (сімсот шістдесят дев`ять) грн 40 коп.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного розгляду.

Апеляційна скарга на рішення подається протягом 30 днів з дня складання повного судового рішення до Восьмого апеляційного адміністративного суду. Відповідно до підпункту 15.5 пункту 1 Розділу VII "Перехідні положення" Кодексу адміністративного судочинства України до початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи апеляційні скарги подаються учасниками справи через Львівський окружний адміністративний суд.

Повний текст рішення складено та підписано 05.08.2019.

Суддя Кухар Н.А.