Дата документу 15.02.2024 Справа № 333/1017/23

ЗАПОРІЗЬКИЙ Апеляційний суд

Провадження №11-кп/807/470/24Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1

Єдиний унікальний №333/1017/23Суддя-доповідач в 2-й інстанції ОСОБА_2

Категорія: ч.1 ст.115 КК України

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 лютого 2024 року                                                м.Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду у складі

головуючого                         ОСОБА_2

суддів                                 ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участі секретаря                 ОСОБА_5

прокурора                                 ОСОБА_6 (в режимі відеоконференції)

представника потерпілої         ОСОБА_7

захисника                                 ОСОБА_8

обвинуваченого                         ОСОБА_9 (в режимі відеоконференції),        

розглянувши у відкритому судовому засіданні спільну апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_9 та його захисника ОСОБА_8 , апеляційну скаргу представника потерпілої ОСОБА_10 – адвоката ОСОБА_7 , на вирок Комунарського районного суду м.Запоріжжя від 09 листопада 2023 року, яким

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Запоріжжя, який зареєстрований у АДРЕСА_1 ,

визнано винуватим і засуджено за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.115 КК України,

ВСТАНОВИЛА

Вказаним вироком районного суду ОСОБА_9 визнано винуватим і засуджено за те, що він 27 листопада 2022 року приблизно о 20 годині 45 хвилин, перебуваючи по АДРЕСА_2 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, маючи умисел на умисне протиправне заподіяння смерті ОСОБА_11 , усвідомлюючи при цьому суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи реальну можливість настання суспільно-небезпечних наслідків у вигляді настання смерті ОСОБА_11 та бажаючи їх настання, діючи умисно, на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин, тримаючи у руках закріплений за ним автомат АК-74 № НОМЕР_1 , умисно здійснив один постріл у ОСОБА_11 , внаслідок чого спричинив останньому наскрізне вогнепальне поранення грудної клітини та черевної порожнини від якого останній помер ІНФОРМАЦІЯ_2 в приміщенні лікарні.

Дії ОСОБА_9 кваліфіковано за ч.1 ст.115 КК, як умисне вбивство, тобто умисне протиправне заподіяння смерті іншій людині. Йому призначено покарання у виді 8 років позбавлення волі.

Вирішено питання про запобіжний захід, початок строку відбування покарання, цивільний позов, процесуальні витрати та речові докази.

В спільній апеляційній скарзі обвинувачений та його захисник просили вирок скасувати, ухвалити новий вирок, яким перекваліфікувати дії обвинуваченого з ч.1 ст.115 КК на ч.1 ст.119 КК та призначити йому покарання у виді обмеження або позбавлення волі на строк 3 роки та звільнити обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки з покладенням на нього обов`язків, передбачених ст.76 КК. В задоволенні позовної заяви потерпілої відмовити в повному обсязі.

В обґрунтування своїх вимог зазначили, що обвинувачений жодних умисних дій, спрямованих на настання наслідків у виді смерті ОСОБА_11 , не здійснював, їх настання не бажав. ОСОБА_9 у ОСОБА_11 чи в іншу особу не стріляв і наміру заподіяння будь-кому тілесних ушкоджень не мав. Встановлені судом фактичні обставини справи свідчать про те, що дії обвинуваченого не носили умисний характер. Свідки (військовослужбовці), зокрема і командир ОСОБА_9 підтвердили відсутність конфліктів між ним та ОСОБА_11 , які могли б викликати у обвинуваченого ОСОБА_9 бажання позбавити ОСОБА_11 життя. Обвинувачений охарактеризований з позитивного боку, неконфліктний, спокійний та виважений.

Подія, що мала місце 27.11.2022 року, сталася за збігом негативних обставин, а саме темряви, протиправної неадекватної поведінки ОСОБА_11 , направленої на заволодіння табельною зброєю ОСОБА_9 , перебування ОСОБА_11 у стані алкогольного сп`яніння. У справі було встановлено, що ОСОБА_11 з 2013 року неодноразово перебував на стаціонарному лікуванні, востаннє з 08.11.2020 по 23.11.2020 року з діагнозом гострий алкогольний галюциноз. Тобто така неадекватна поведінка ОСОБА_11 була і під час події 27.11.2022 року.

Крім того, не виключається можливість отримання вогнепального поранення ОСОБА_11 не з автомату АК-74 НОМЕР_1 (закріпленого за ОСОБА_9 ), враховуючи знаходження на місці події шапки з надписом «Лаврик». Проте суд на зазначені обставини уваги не звернув. Докази щодо отримання ОСОБА_11 вогнепального поранення з автомату АК-74 НОМЕР_1 , закріпленого за ОСОБА_9 , відсутні. Стороною обвинувачення не надано доказів наявності у ОСОБА_9 умислу на позбавлення життя ОСОБА_11 .

Одразу після пострілу ОСОБА_9 , який вважав що ОСОБА_11 стало погано з серцем, повідомив про це командира, потім, не зважаючи на нічний час, не вчиняв будь-яких дій, спрямованих на приховування своєї можливої причетності до події здійснення пострілу чи спотворення обстановки на місці події, враховуючи, що автомат АК-74 НОМЕР_1 залишався у нього, він залишався на місці події на момент приїзду працівників поліції.

Крім того, мало місце здійснення одного пострілу та наявність одного вогнепального поранення на тілі ОСОБА_11 , хоча ОСОБА_9 мав об`єктивну можливість застосовувати вогнепальну зброю у разі наявності у нього умислу та мети досягнення бажаного наслідку у виді смерті ОСОБА_11 , який ще був живий. Доказів здійснення пострілу саме ОСОБА_9 з автомату АК-74 НОМЕР_1 (закріпленого за ним), ні свідками, ні висновками експертів не наведено.

Обвинувачений не заперечує факту можливості здійсненого пострілу з автомату, який був йому ввірений, але не визнає здійсненого саме ним умисного пострілу у ОСОБА_11 . Відповідно до висновку експерта №СЕ-19/108-22/14526ФХВР на змивах з долонь та тильних сторін правої та лівої рук ОСОБА_9 слідів продуктів пострілу не виявлено, а відповідно до висновку експерта №СЕ-19/108-22/14512-ФХВР на наданій на дослідження чоловічій куртці темно-зеленого кольору сліди продуктів пострілу не виявлено.

Крім того, згідно п.11 (12) висновку експерта №6469 рана ОСОБА_11 на передній поверхні грудної клітки розташована на ділянці, доступній для нанесення поранення власною рукою. Тобто з вказаного не виключається здійснення пострілу з автомату АК-74 НОМЕР_1 саме ОСОБА_11 або навіть іншою невстановленою органами досудового розслідування особою.

Сукупність зазначених обставин, а також обстановка та умови, за яких настала смерть ОСОБА_11 , на переконання захисника виключає кваліфікацію дій ОСОБА_9 як умисного вбивства.

Отже оскільки досудовим розслідуванням встановлено факт наявності вогнепального поранення у ОСОБА_11 , відсутність прямих, достатніх та належних доказів, які б окремо або у своїй сукупності підтверджували умисел обвинуваченого ОСОБА_9 , направлений на заподіяння смерті ОСОБА_11 , дії обвинуваченого підлягають перекваліфікації на ч.1 ст.119 КК.

Умислу на умисне вбивство потерпілого обвинувачений не мав, але він припускає, що за збігом обставин (алкогольне сп`яніння ОСОБА_11 , протиправна поведінка ОСОБА_11 щодо нього, направлена на заволодіння його зброєю, психічний стан та спосіб життя ОСОБА_11 , мале приміщення) міг випадково натиснути на спусковий гачок.

Під час судового розгляду залишилися недослідженими обставини, з`ясування яких може мати істотне значення, а саме обставина щодо охоронюваного об`єкту та можливості (необхідності) застосування зброї у зв`язку з охороною об`єкту. Адже встановлено, що завданням роти охорони ІНФОРМАЦІЯ_3 , в тому числі і ОСОБА_9 , було охорона стратегічного об`єкту. А відповідно до законодавства України, зокрема Законом України «Про Статут гарнізонної та вартової служб Збройних Сил України» передбачена можливість застосування військовослужбовцем зброї у разі спроби насильницького заволодіння зброєю, явного нападу на нього або на об`єкт, який він охороняє. Ще одна причина застосування зброї без попередження є те, що в Україні введений військовий стан та можливий диверсійний напад на охоронюваний об`єкт з боку російських окупантів. Отже у обвинуваченого, який здійснював охорону охоронюваного об`єкту (мосту) під час події 27.11.2022 року пов`язаної з нападом на нього та спробами ОСОБА_11 заволодіти його табельною зброєю, була передбачена законодавством можливість застосувати зброю навіть без попередження.

Також ОСОБА_11 знехтував правилами носіння військової форми. ІНФОРМАЦІЯ_4 ) не було його забезпечено необхідним спорядженням (бронежилетом).

Жодних очевидців, свідків, які б підтвердили, що саме ОСОБА_9 вчинив кримінальне правопорушення, здійснивши постріл у ОСОБА_11 та ще й умисно, не має.

Щодо показів свідка - патрульного поліцейського ОСОБА_12 , то його свідчення про те, що нібито ОСОБА_9 зізнається у умисному вбивстві, є неправдивими та не підтверджені жодним доказом, зокрема записом з бодікамери та й у цього свідка є підстави обмовити обвинуваченого через подачу захисником скарги на дії патрульних поліцейських. Покази свідків - патрульних поліцейських Управління патрульної поліції у Запорізькій області ОСОБА_13 , ОСОБА_14 та ОСОБА_12 не повинні братися до уваги. Адже саме безпідставні та надумані їх думки стали в подальшому підставою для зазначення невірних обставин у обвинувальному акті. Так, лише цими свідками зазначалося про наявність конфлікту між ОСОБА_9 та ОСОБА_11 . Окрім того, вказаними поліцейськими, зокрема ОСОБА_13 , в порушення вимог ст.45 ЗУ «Про Національну поліцію» до ОСОБА_9 без належних на те законних підстав були застосовані кайданки. Також, з порушенням своїх посадових та визначених законодавством обов`язків, цими свідками було порушено законні права та інтереси обвинуваченого, адже вони належним чином не представившись, не повідомивши належним чином його права, проводили опитування ОСОБА_9 без отриманої на те від нього згоди, не попередивши про проведення опитування та проведення відео зйомки.

З приводу свідчень свідка ОСОБА_15 , який вказав, що ОСОБА_9 ввечері 27.11.2022 року на чергування йшов разом із ОСОБА_11 , слід зазначити, що обвинувачений вийшов на пост один, бо ОСОБА_11 був у сильному алкогольному сп`янінні і не міг нормальним чином під час виходу ОСОБА_9 підвестися, про це попередивши ОСОБА_16 . Що надалі робив ОСОБА_11 , після того, як обвинувачений вийшов, обвинувачений не знав. Свідок ОСОБА_17 підтвердив, що спочатку до посту підійшов ОСОБА_9 , а потім підійшов і ОСОБА_11 .

Крім того, покази свідка ОСОБА_15 взагалі не можуть братися до уваги, оскільки ОСОБА_15 до проходження військової служби працював слідчим у одному з відділів Відділу поліції №4 Запорізького РУП ГУНП в Запорізькій області разом зі слідчим ОСОБА_18 , який наразі є процесуальним керівником та підтримує публічне обвинувачення в суді у кримінальному провадженні щодо обвинуваченого.

Жодним висновком експерта чи дослідженням не доведено вогнепального, кульового ушкодження тулуба ОСОБА_11 , зокрема і експертизою одягу ОСОБА_11 на наявність продуктів пострілу.

Щодо показів судових експертів ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , то нормативно-правовим актом не визначено поняття стійкості чи нестійкості речовини, яка виділяється в момент пострілу, та протягом якого часу, а тому зазначене не може розцінюватися судом як доказ того, що сліди пострілу були, але не збереглися.

Відповідно до висновку експерта №СЕ-19/108-22/15813-Д встановлено, що сліди папілярних узорів на поверхнях предмету, схожого на магазин, залишені не особою, дактилоскопічна карта якої заповнена на ім`я ОСОБА_9 , а іншою особою (особами). Проте органом досудового розслідування не встановлено цю особу, можливо це був ОСОБА_11 , і саме його сліди папілярних узорів були на магазині.

Наявність гільзи, навіть і зі зброї, яка закріплена за ОСОБА_9 , не свідчить про здійснення ним пострілу у ОСОБА_11 , а може свідчити лише про постріл взагалі.

Із наявних у справі доказів не виключається здійснення пострілу з автомату АК-74 НОМЕР_1 самим ОСОБА_11 або з іншої невстановленої слідством зброї навіть іншою невстановленою органами досудового розслідування особою.

Покази свідка ОСОБА_21 та надане нею органу досудового розслідування відео не можуть братися до уваги. Адже 28.11.2022 року ОСОБА_21 була понятою під час проведення огляду місця події, тобто була обізнаною про подію, яка сталася 27.11.2023 року. І лише 08.02.2023 року чомусь видала 2 фрагменти відео не пов`язані між собою. Крім того, ці долучені до справи два відеозаписи можливо з будинку, в якому зареєстрована свідок ОСОБА_21 , не є належним доказом, оскільки в розумінні ст.85 КПК не підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у даному кримінальному провадженні. Крім того, на наданому свідком відео вбачаються пролітаючі краплі дощу, проте свідком було зазначено про те, що 27.11.2022 року дощу не було. Пояснення ОСОБА_21 про те, що камера здійснює запис відео в режимі реального часу жодним доказом не підтверджено. До цього відео могли бути внесені зміни, тим більш, на відео не вбачається хто на ньому зображений.

Підпису ОСОБА_9 про ознайомлення з функціональними обов`язками не має, а тому висновки суду про обізнаність обвинуваченого про ці обов`язки є необґрунтованим.

Про те, що потерпілий ОСОБА_11 міг здійснити щодо ОСОБА_9 протиправні дії, в тому числі пов`язані з заволодінням зброї, свідчать ті обставини, що потерпілий раніше 4 рази притягався до кримінальної відповідальності, неодноразово перебував на стаціонарному лікуванні з діагнозом - гострий алкогольний галюциноз, в його крові було виявлено етанол. Крім того, неадекватність поведінки ОСОБА_11 27.11.2023 року підтверджується й показаннями свідків.

В обвинувальному акті зазначено, що ОСОБА_9 здійснив постріл у ОСОБА_11 , внаслідок чого спричинив останньому наскрізне вогнепальне поранення грудної клітини та черевної порожнини, від якого останній помер в приміщенні лікарні. Проте згідно підсумків п.1 (1,4) висновку експерта №6469 причиною смерті ОСОБА_11 стало одиночне вогнепальне кульове поранення тулуба, проникаючи в черевну порожнину, ..., яке ускладнилося розвитком полі органної недостатності, яка і стала безпосередньою причиною смерті. Отже причина смерті стороною обвинувачення визначена неправильно.

Крім того, з приводу зазначеного ОСОБА_9 під час слідчого експерименту положення автомату під час спроб ОСОБА_11 відібрати його у нього, що в подальшому використано під час проведення експертиз, то подія відбулась у маленькому приміщенні та за повної відсутності освітлення. ОСОБА_9 припускав щодо напрямку дула його автомату, але міг через обмеженість рухів та відсутності світла помиляться.

Заявлений потерпілою цивільний позов не підлягав задоволенню. Адже в порушення вимог закону потерпілою ОСОБА_10 в особі адвоката ОСОБА_7 додано до позовної заяви копії письмових доказів, які є фотокопіями і не засвідчені належним чином, що унеможливлює визнання ОСОБА_10 цивільним позивачем та прийняття до розгляду її цивільного позову. Відтак вимоги про стягнення матеріальної шкоди не підтверджено жодним належним доказом. Крім того, сума заявленого відшкодування моральної шкоди не відповідає принципам розумності та справедливості. Більш того, подія, що мала місце 27.11.2022 року, сталася за збігом негативних обставин, одними з яких були протиправна поведінка ОСОБА_11 , направлена на заволодіння табельною зброєю ОСОБА_9 , перебування ОСОБА_11 у стані алкогольного сп`яніння та характеристика ОСОБА_11 як особистості.

Отже, визначення розміру моральної шкоди з посиланням на Порядок призначення і виплати одноразової грошової допомоги у разі загибелі (смерті), інвалідності або часткової втрати працездатності без встановлення інвалідності військовослужбовців, військовозобов`язаних та резервістів, які призвані на навчальні (або перевірочні) та спеціальні збори чи для проходження служби у військовому резерві, є безпідставним.

Крім того, нехтування ОСОБА_11 правил носіння військової форми, протиправна поведінка ОСОБА_11 , направлена на заволодіння табельною зброєю ОСОБА_9 , перебування ОСОБА_11 у стані алкогольного сп`яніння та характеристика ОСОБА_11 як особистості, призвели до негативних наслідків події 27.11.2022 року, а тому вимоги про стягнення моральної шкоди не підлягають задоволенню.

Представником потерпілої ОСОБА_10 зазначено суму моральної шкоди без врахування обставин, зазначених в постанові Пленуму Верховного Суду України від 31 березня 1995 року №4 «Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди», а також без врахування фінансового стану обвинуваченого, який доходів не має.

Також потерпіла ОСОБА_10 не надала доказів на підтвердження того, що вона є непрацездатною особою та перебувала на утриманні у сина або мала на день його смерті право на одержання від нього утримання, тобто сума вимог не відповідає ст.1200 ЦК. При цьому в судовому засіданні була неодноразово присутня донька ОСОБА_11 , тому твердження потерпілої ОСОБА_10 щодо відсутності близьких родичів та про те, що вона залишилася одна, не відповідає дійсності.

Твердження ІНФОРМАЦІЯ_5 про те, що подія, яка мала місце 27.11.2022 року, сталася не під час виконання службових обов`язків, є недостовірним.

Крім того, обвинувачений позитивно характеризується, неконфліктний, спокійний та виважений, є учасником бойових дій, брав участь у антитерористичній операції, має Відзнаку Президента України «За участь в антитерористичній операції», має грамоти за зразкове виконання військового обов`язку, бажає проходити військову службу, маючи для цього значний досвід. Також обвинувачений раніше не судимий, одружений, має постійне зареєстроване місце проживання, щиро кається, що сталася така подія, яка призвела до смерті людини, під час досудового розслідування активно сприяв з`ясуванню обставин справи та розкриттю кримінального правопорушення. А тому виправлення обвинуваченого можливе без відбування покарання.

Представник потерпілої в своїй апеляційній скарзі просив вирок в частині вирішення цивільного позову скасувати. Задовольнити цивільний позов потерпілої ОСОБА_10 та стягнути в солідарному порядку з ІНФОРМАЦІЯ_5 та з ОСОБА_9 на користь ОСОБА_10 23 000 грн. в рахунок відшкодування матеріальної шкоди та 1 240 500 грн. в рахунок відшкодування моральної шкоди.

Свої вимоги мотивував тим, що суд, визначаючи належного відповідача, повністю взяв за основу постанову Верховного Суду від 02 червня 2022 року по справі №367/274/19. Проте фактичні обставини цієї справи, на яку послався суд першої інстанції, та справи за обвинуваченням ОСОБА_9 абсолютно різні. При цьому суд незаконно відмовив у стягненні коштів із ІНФОРМАЦІЯ_5 . Між тим, обвинувачений та потерпілий перебували на посту зі зброєю в стані сп`яніння з відома керівництва, а відтак відповідальність за шкоду має бути покладена на підрозділ, тобто на ІНФОРМАЦІЯ_6 . Факт виявлення службовим розслідуванням численних порушень та притягнення ряду осіб до дисциплінарної відповідальності чітко вказує на це. Крім того, матеріали справи не містять жодного доказу наявності у обвинуваченого раптово виниклих неприязних стосунків. Поведінка обвинуваченого після приїзду поліції не вказує на те, що він перебував у збудженому стані, який характерний при конфлікті, який супроводжується раптово виниклими стосунками. Відтак причини скоєння злочину абсолютно не розкриті. Разом з тим, матеріали справи містять достатньо доказів того, що постріл був здійснений саме обвинуваченим і здійснив він цей постріл свідомо. Обвинувачений не відшкодував завдану шкоду взагалі і вочевидь не збирається цього робити. Між тим, мало місце навмисне вбивство, позов заявлено матір`ю потерпілого, яка втратила єдиного сина. Потерпіла разом із своїм сином ОСОБА_11 проживала у м.Гуляйполе, вони були вимушені залишити будинок та виїхати. ОСОБА_11 пішов на службу щоб захистити не лише Батьківщину та власне житло, а й забезпечити матір, яка мешкає в м.Запоріжжі в житлі для ВПО та не має достатніх засобів для існування. Життя потерпілої ніколи вже не буде таким як раніше, а тому заявлена сума шкоди в розмірі 1 240 500 грн. є справедливою. Отже сукупність фактичних обставин свідчить про те, що матеріальна та моральна шкода має бути стягнута або лише із ІНФОРМАЦІЯ_5 , або солідарно з ТЦК та ОСОБА_9 , як і просила потерпіла.

В запереченнях на апеляційну скаргу представника потерпілої захисник просила відмовити в задоволенні скарги, оскільки цивільний позов потерпілої не підлягає задоволенню в повному обсязі.

Заслухавши доповідь судді, з`ясувавши позицію обвинуваченого та його захисника, які повністю підтримали доводи і вимоги своєї апеляційної скарги та заперечили проти скарги представника потерпілої; представника потерпілої, який підтримав свою апеляційну скаргу та заперечив проти скарги сторони захисту; прокурора, який заперечив проти задоволення апеляційних скарг та просив залишити вирок суду без змін; перевіривши матеріали кримінального провадження і обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційні скарги не підлягають задоволенню з таких підстав.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що висновок про винуватість ОСОБА_9 у вчиненні передбаченого ч.1 ст.115 КК кримінального правопорушення та правильність кваліфікації його дій за даною нормою кримінального закону судом першої інстанції зроблено на підставі доказів, досліджених та оцінених у сукупності з дотриманням вимог кримінального процесуального законодавства, про що у вироку наведено докладні мотиви.

Той факт, що обвинувачений ОСОБА_9 вчинив умисне вбивство підтверджується показаннями допитаних судом свідків; даними, що містяться у протоколах огляду місця події, протоколах огляду, протоколі слідчого експерименту за участю ОСОБА_9 , висновках експертів та інших доказах, зміст яких докладно розкрито у вироку.

На переконання колегії суддів, висновки суду першої інстанції щодо оцінки доказів винуватості ОСОБА_9 саме у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.115 КК, належним чином обґрунтовані та вмотивовані.

Що стосується доводів апеляційної скарги обвинуваченого та його захисника про вчинення обвинуваченим вбивства через необережність, то вони є безпідставними.

Розмежування умисного вбивства (ч.1 ст.115 КК) і вбивства через необережність (ч.1 ст.119 КК) здійснюється за суб`єктивною стороною цих злочинів.

Розмежувальною ознакою між ними є форма вини. Умисел і необережність - поняття, співвідношення яких має взаємовиключний характер. Вони не можуть одночасно характеризувати суб`єктивну сторону одного й того ж кримінального правопорушення - вчиненого в один час одним суб`єктом щодо одного й того самого потерпілого.

За нормативним визначенням умисне вбивство (ст.115 КК) з об`єктивної сторони характеризується діянням у вигляді протиправного посягання на життя іншої людини, наслідками у вигляді смерті та причинним зв`язком між зазначеним діянням та наслідками, а з суб`єктивної сторони - умисною формою вини (прямий або непрямий умисел), коли особа усвідомлює, що у результаті її дій потерпілий помре, і бажає настання смерті або свідомо припускає настання таких наслідків.

При вирішенні питання щодо визначення вини при вбивстві (спрямованості (змісту) умислу особи) необхідно виходити із сукупності всіх обставин кримінального провадження, враховувати не тільки поведінку винуватця і потерпілого напередодні злочину та їх стосунки, але й спосіб вчинення суспільно небезпечного діяння, локалізація, характер, механізм утворення травм та ушкоджень, їх раптовість для потерпілого, застосоване знаряддя, причини припинення діянь, а також поведінку винної особи після скоєного.

Кримінальна відповідальність за вбивство через необережність (ч.1 ст.119 КК) настає за наявності таких самих елементів об`єктивної сторони, як і складу злочину, передбаченого ч.1 ст.115 КК, за умови, якщо було вчинено вбивство, а за суб`єктивною стороною цей злочин проявляється в необережній формі вини у виді злочинної самовпевненості або злочинної недбалості. Необережність є злочинною самовпевненістю, якщо особа передбачала можливість настання суспільне небезпечних наслідків свого діяння (дії або бездіяльності), але легковажно розраховувала на їх відвернення. Необережність є злочинною недбалістю, якщо особа не передбачала можливості настання суспільне небезпечних наслідків свого діяння (дії або бездіяльності), хоча повинна була і могла їх передбачати.

Коли особа, яка позбавила потерпілого життя, передбачала можливість настання шкідливих наслідків своїх дій чи бездіяльності, але легковажно розраховувала на їх відвернення (злочинна самовпевненість) або ж не передбачала можливості настання таких наслідків, хоча повинна була й могла їх передбачити (злочинна недбалість), її дії залежно від наслідків слід розглядати як убивство через необережність чи заподіяння необережного тяжкого або середньої тяжкості тілесного ушкодження і кваліфікувати за ст.119 КК чи ст.128 КК.

Таким чином, при розмежуванні даних кримінальних правопорушень, під час кваліфікації необхідно враховувати в першу чергу, суб`єктивну сторону складу злочину. Тому що чітке розмежування даних злочинів у нормах КК полягає саме у ставленні особи до вчинення даного злочину.

Так, із матеріалів кримінального провадження вбачається, що під час проведення 02.11.2022 року слідчого експерименту, відтворюючи обстановку та обставини події, ОСОБА_9 в присутності свого захисника зазначав, що коли він перебував в приміщенні для обігріву, то почув нецензурну лайку та відчув, що на нього накинулися. По голосу він зрозумів, що це ОСОБА_11 . Потім він відчув, що ОСОБА_11 тягнеться за його автоматом, схопив за дуло, відчув, що автомат сходить з ременя. Після чого обвинувачений різко висмикнув автомат, перезарядив його та натиснув на спусковий гачок.

Отже характер дій обвинуваченого, про які він сам же зазначав під час слідчого експерименту, їх послідовність та динаміка їх розвитку, цілеспрямованість, зміст (зняття автомата із запобіжника, заряджання автомату шляхом досилання патрона з магазину в патронник, без чого здійснення пострілу неможливе, свідоме натискання на спусковий гачок) безумовно підтверджує висновок суду про спрямованість умислу ОСОБА_9 на позбавлення життя потерпілого. Вказують про свідоме цілеспрямоване вчинення обвинуваченим всіх дій, необхідних на досягнення ним своєї мети. Всі зазначені дії обвинуваченого при скоєнні злочину носили послідовний умисний характер. Такі дії, їх сукупність і послідовність беззастережно виключають можливість зробити навіть припущення про те, що ОСОБА_9 не передбачав можливості настання наслідків у виді вчинення ним пострілу. Здійснення обвинуваченим такого пострілу в людину фактично в притул з автоматичної вогнепальної зброї виключає можливість зробити припущення про легковажний розрахунок ОСОБА_9 на відвернення наступного настанням смерті потерпілого або неусвідомлення обвинуваченим можливості настання смерті ОСОБА_11 від вчиненого обвинуваченим пострілу. Ні під час судового розгляду, ні в апеляційній скарзі не йдеться про інше.

При цьому роблячи такий висновок, суд першої інстанції обґрунтовано зважив і на поведінку обвинуваченого і потерпілого та їх стосунки, спосіб вчинення суспільно небезпечного діяння, локалізацію, характер, механізм утворення травм та ушкоджень, їх раптовість для потерпілого та застосоване знаряддя.

Також суд правильно врахував, що відповідно до висновку експерта №6469 судово-медичної експертизи трупа ОСОБА_11 раневий канал був направлений (при звичайному ортоградному вертикальному положенні тіла) спереду назад, згори вниз та злегка зліва направо. А відповідно до висновку судово-медичної експертизи №157/к умови здійснення пострілу, на які вказував ОСОБА_9 (здійснив один постріл вгору цілячись у стелю) не відповідає напрямку раневого каналу у ОСОБА_11 . Отже хід раневого каналу у потерпілого свідчить про те, що постріл ОСОБА_9 був здійснений саме зверху вниз, що спростовує його заяву про те, що потерпілий на нього накинувся зверху, коли ОСОБА_9 сидів в положенні сидячи в приміщенні для обігріву, та додатково підтверджує здійснення обвинуваченим умисного пострілу.

Отже, з огляду на сукупність усіх обставин вчиненого діяння питання про спрямованість умислу ОСОБА_9 саме на протиправне позбавлення життя ОСОБА_11 вирішено правильно. При цьому версія сторони захисту про відсутність у обвинуваченого умислу на вбивство ОСОБА_11 обґрунтовано визнана судом безпідставною, оскільки вона суперечить встановленим фактичним обставинам, спростовується показаннями свідків та висновками експертів.

В апеляційній скарзі сторона захисту зазначала, що обвинувачений не бажав настання смерті потерпілого, а це має унеможливити кваліфікацію обвинуваченого за вчинення умисного вбивства. Судова колегія ставиться критично до такого заперечення, оскільки сукупність наведених обставин не виключає вини обвинуваченого у вчиненні ним саме умисного вбивства. Адже ОСОБА_9 за наведених обставин безумовно передбачав, що у результаті його умисних дій потерпілий міг померти, але обвинувачений не легковажно розраховував на їх відвернення, а свідомо припускав настання такого наслідку, оскільки обвинувачений не вчиняв будь-яких дій направлених на унеможливлення їх настання. Про це вказує й відсутність будь-яких факторів, які б давали ОСОБА_9 підстави вважати, що наслідки його умисних дій не призведуть до настання смерті ОСОБА_11 . А тому невчинення обвинуваченим дій (здійснення повторного пострілу) направлених на досягнення гарантованого бажаного результату у виді смерті ОСОБА_11 могло свідчити лише про здійснення умисного вбивства з непрямим умислом. Тому посилання захисту на здійснення обвинуваченим лише одного пострілу, невчинення дій, спрямованих на приховування своєї можливої причетності до здійснення пострілу, залишення на місці події до моменту приїзду працівників поліції, в даному випадку не може мати істотного значення і на правильність кваліфікації дій обвинуваченого не впливає.

Отже, виходячи із встановлених судом першої інстанції фактичних обставин, доводи апеляційної скарги обвинуваченого та його захисника про невірну кваліфікацію дій обвинуваченого за ч.1 ст.115 КК не ґрунтуються на досліджених судом доказах, а тому визнаються колегією суддів необґрунтованими.

Колегія суддів зауважує, що в своїй апеляційній скарзі обвинувачений та його захисник наполягали на тому, що обвинувачений не стріляв у потерпілого. Але тим самим сторона захисту допустила істотне протиріччя своєї позиції. Адже, вимагаючи перекваліфікувати дії обвинуваченого на ст.119 КК (вбивство через необережність) сторона захисту, тим самим, фактично визнала здійснення пострілу обвинуваченим у потерпілого.

Колегія суддів, як і суд першої інстанції критично ставиться до твердження сторони захисту про те, що не виключається можливість отримання вогнепального поранення потерпілим не з автомату, закріпленого за ОСОБА_9 з огляду на знаходження на місці події шапки з надписом «Лаврик». При цьому колегія суддів виходить з того, що приміщення для обігріву використовувалось не лише обвинуваченим та потерпілим, але і іншими військовослужбовцями, а відтак там могли бути наявні особисті речі інших військовослужбовців. Більш того, сам обвинувачений зазначав про те, що на місці події окрім нього та потерпілого інші сторонні особи не перебували.

З цих же підстав колегія суддів відхиляє доводи апеляційної скарги захисту про можливість здійснення пострілу в потерпілого іншою невстановленою особою.

Не можуть вважатися обґрунтованими і доводи апеляційної скарги захисту про відсутність доказів отримання потерпілим вогнепального поранення саме з автомату, закріпленого за ОСОБА_9 . Адже з матеріалів кримінального провадження вбачається, що відповідно до довідки щодо закріплення зброї за військовослужбовцями ІНФОРМАЦІЯ_3 за сержантом ОСОБА_9 09.05.2022 року закріплена зброя АК-74 № НОМЕР_2 , а за солдатом ОСОБА_11 13.10.2022 року закріплена зброя АК-74 № НОМЕР_3 . На місці події було вилучено автомат, який був закріплений за ОСОБА_9 , з цього автомату було здійснено один постріл і на місці події було виявлено одну стріляну гільзу. Висновками проведених у справі експертиз встановлено, що вилучена на місці події гільза була частиною патрону, який вистрелив саме з автомата ОСОБА_9 . Саме в магазині автомата ОСОБА_9 був відсутній один патрон, при цьому інший патрон знаходився в патроннику автомату. Натомість в магазині автомата ОСОБА_11 відсутність патронів не виявлена. Всі патрони в його автоматі знаходились в магазині і не досилались в патронник.

Сторона захисту також стверджувала про те, що допитані свідки підтвердили відсутність конфліктів між обвинуваченим та ОСОБА_11 , які би могли викликати у обвинуваченого бажання позбавити життя потерпілого. Тим, самим захист фактично стверджував про відсутність у обвинуваченого мотиву на вчинення злочину.

Між тим, із дослідженого судом першої інстанції запису з нагрудного відеореєстратора поліцейського (протокол огляду від 26.12.2022 року), було встановлено, що відеозапис починається 27.11.2022 року о 21:09 годині. Зображено, що поліцейські прибули на місце події о 21:11 годині, на місці вже знаходився іншій автомобіль поліції та працівники швидкої допомоги, які перебувають в приміщенні для обігріву. ОСОБА_9 та ОСОБА_16 стоять біля цього приміщення, о 21:11:56 ОСОБА_9 каже: «Так резко на меня… я…» та вчиняє руками дії, схожі на перезаряджання автомату. На запитання ОСОБА_9 повідомляє, що на посту алкоголь не вживали, «а он сидевший, у меня… сорвало». На запитання поліцейського чи випадково це сталося, ОСОБА_9 повідомляє: «не случайно, он на меня..», на запитання поліцейського чи був у них конфлікт, ОСОБА_9 стверджувально киває головою.

Отже характер висловлювань ОСОБА_9 на місці події одразу після вчиненого злочину безумовно підтверджує ту обставину, що між ним та потерпілим склалися неприязні відносини, зокрема через спосіб життя ОСОБА_11 , на ґрунті яких обвинуваченим і було вчинено вбивство потерпілого.

З цих же підстав колегія суддів відхиляє доводи апеляційної скарги представника потерпілої про невстановлення причин скоєння злочину.

При цьому суд першої інстанції обґрунтовано не встановив підстав вважати неналежним чи недопустимим доказом протокол огляду від 26.12.2022 року, відповідно до якого було оглянуто DVD-R диску із відеозаписом з нагрудного відеореєстратора поліцейського. Адже зафіксовані на даному відеозаписі пояснення не надавалися ОСОБА_9 слідчому, прокурору або співробітнику оперативного підрозділу під час здійснення ними кримінального провадження, а надавалися поліцейському.

Відсутність на змивах з долоней та тильних сторін правої та лівої рук обвинуваченого, а так само і на вилученій у нього під час затримання куртці темно-зеленого кольору слідів продуктів пострілу, на чому акцентував увагу в апеляційній скарзі захист, за жодних обставин не спростовує висновку суду про здійснення пострілу в потерпілого саме обвинуваченим. Адже із показів допитаних судом експертів ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , які проводили судові хімічні експертизи, було встановлено, що під час пострілу виділяється речовина - дифениламин, присутність якого досліджується під час проведення експертизи на присутність продуктів пострілу. Проте, сліди пострілу не завжди залишаються на об`єктах, які знаходяться поряд. Наявність слідів пострілу залежить від місця розташування того, хто стріляв та того, в кого стріляли, вітру, погодних умов, також залежить від того, як зроблені змиви, за допомогою чого, від пакування, в якому доставлені речові докази на дослідження, це повинно бути герметичне пакування. Дифениламин крихка речовина, вона може руйнуватися через декілька годин, вже через 3 години після пострілу з пістолету можна не знайти слідів пострілу. Куртка на експертизу була доставлена у пакуванні, яке не було герметичним, тому сліди могли випаровуватись.

Відтак відсутність слідів продуктів пострілу могла бути зумовлена саме неправильним збором таких слідів, їх пакуванням тощо.

Усупереч доводам апеляційної скарги сторони захисту у колегії суддів не має жодних підстав сумніватися у правильності наданих зазначеними експертами роз`яснень з приводу продуктів слідів пострілу. Адже допитані судом експерти мають відповідну вищу освіту, кваліфікацію судового експерта з правом проведення експертиз за експертними спеціальностями, мають відповідний стаж роботи та були попереджені про кримінальну відповідальність за статтями 384, 385 КК.

Безпідставними і такими, що спростовуються матеріалами кримінального провадження є доводи сторони захисту про недоведеність наявності у ОСОБА_11 вогнепального кульового ушкодження тулуба. Адже відповідно до висновку експерта №6469 причиною смерті ОСОБА_11 стало одиночне вогнепальне кульове наскрізне поранення тулуба. Крім того, відповідно до протоколу огляду предмету від 05.12.2022 року було оглянуто одяг ОСОБА_11 . Оглядом було встановлено, що на військовій куртці ОСОБА_11 в області спини посередині мається пошкодження неправильної форми, нижче якого маються плями бурого кольору. На військовій флісовій кофті ОСОБА_11 на спині посередині мається одне лінійне пошкодження довжиною 1 см, навколо якого знаходиться нашарування речовини бурого кольору. На іншій військовій курточці ОСОБА_11 на спині посередині наявне вертикальне лінійне пошкодження приблизно 1 см, навколо якого наявна пляма речовини бурого кольору.

Відсутність слідів продуктів пострілу на одязі ОСОБА_11 , на чому акцентувала увагу сторона захисту в апеляційній скарзі, з огляду на висновок експерта №6469 та характер виявлених ушкоджень на одязі ОСОБА_11 , за жодних обставин не спростовує тієї обставини, що в потерпілого було здійснено постріл. Більш того, відсутність слідів продуктів пострілу на одязі потерпілого могла бути зумовлена неправильним збором речових доказів та іншими факторами, про що було зазначено експертами під час їх допиту в судовому засіданні.

В апеляційній скарзі сторона захисту також стверджувала про те, що стороною обвинувачення було неправильно визначено причину смерті потерпілого. Зокрема сторона захисту зазначала, що відповідно до обвинувального акта потерпілий помер від наскрізного вогнепального поранення грудної клітини та черевної порожнини, тоді як відповідно до висновку експерта №6469 причиною смерті ОСОБА_11 стало одиночне вогнепальне кульове поранення тулуба, проникаюче в черевну порожнину, яке ускладнилось розвитком поліорганної недостатності, яка і стала безпосередньою причиною смерті.

Проте колегія суддів вважає такі доводи захисту необґрунтованими, оскільки відповідно до п.4(3,4,5) підсумків висновку експерта №6469 одиночне вогнепальне кульове наскрізне поранення тулуба у ОСОБА_11 , проникаюче в черевну порожнину, яке ускладнилось розвитком небезпечного для життя стану – поліорганної недостатності, перебуває у прямому причинному зв`язку з настанням смерті. Зазначене свідчить про те, що у причинному зв`язку з настанням смерті потерпілого перебуває саме одиночне вогнепальне кульове наскрізне поранення тулуба. Отже наведене не дає підстав дійти висновку про те, що причина смерті стороною обвинувачення визначена неправильно і будь-яких суперечностей в цій частині колегія суддів не вбачає.

Не можуть вважатися обґрунтованими і доводи сторони захисту про те, що під час проведення слідчого експерименту ОСОБА_9 міг помилятися щодо напрямку дула його автомату, оскільки зміст відеозапису даної слідчої дії свідчить про те, що ОСОБА_9 чітко, впевнено та без будь-яких вагань декілька раз показав, яким чином він тримав автомат і в якому положенні перебував автомат в момент здійснення пострілу. ОСОБА_9 довільно в присутності свого захисника відтворив послідовність подій, що відбувалися у пункті обігріву і протокол слідчого експерименту був підписаний стороною захисту без будь-яких зауважень.

На переконання колегії суддів, невстановлення органом досудового розслідування особи, якій могли належати папілярні узори, виявлені на поверхнях предмету, схожого на магазин, вилученого 28.11.2022 року під час проведення огляду місця події, на що посилалася сторона захисту в апеляційній скарзі, не позначилось на правильності висновків суду першої інстанції. Адже виявлення на предметі, схожому на магазин, папілярних узорів іншої особи, а не ОСОБА_9 доведеність винуватості обвинуваченого у вчиненні умисного вбивства потерпілого не спростовує з огляду на те, що сам обвинувачений не заперечував тієї обставини, що постріл був здійснений ним і саме з його автомата, що об`єктивно доведено зібраними у справі письмовими доказами.

Що стосується заперечень апеляційної скарги захисту про те, що обвинувачений, який здійснював охорону охоронюваного об`єкту (мосту) під час події 27.11.2022 року, відповідно до вимог закону мав можливість застосувати зброю навіть без попередження через спроби потерпілого ОСОБА_11 заволодіти його табельною зброєю, то колегія суддів ставиться до них критично. При цьому судова колегія виходить з того, що під час проведення слідчого експерименту ОСОБА_9 зазначав про те, що під час перебування у приміщенні для обігріву, почувши нецензурну лайку та відчувши, що на нього накинулись, він не зрозумів хто це, проте потім по голосу зрозумів, що це ОСОБА_11 . Зазначене свідчить про те, що ще до здійснення пострілу ОСОБА_9 вже знав про те, що поряд з ним перебуває не стороння особа, а його напарник по чергуванню – військовослужбовець ОСОБА_11 . 27.11.2022 року ОСОБА_11 перебував на місці події на законних підставах, адже він як і ОСОБА_9 виконував завдання з охорони та оборони мосту, про що було відомо ОСОБА_9 . А тому підстав для застосування зброї за для охорони мосту від нападу сторонніх осіб не існувало, що ОСОБА_9 об`єктивно усвідомлював.

Зазначені у своїй сукупності обставини свідчать про відсутність в даному випадку визначених законом умов, за яких у ОСОБА_9 виникало би право на застосування зброї.

Правильно відхилив суд першої інстанції і твердження захисту про те, що ОСОБА_11 не заступив на чергування з ОСОБА_9 . Адже із показів свідка ОСОБА_15 було встановлено, що свідок бачив як ОСОБА_9 та ОСОБА_11 збиралися на чергування. З кімнати відпочинку вони вийшли вдвох. Вони обидва з піраміди брали свої автомати. Свідок ОСОБА_17 пояснив, що перебуваючи на посту, він побачив ОСОБА_9 , на відстані два – чотири метри від якого пройшов ОСОБА_11 , який щось їм сказав та пройшов в кімнату для обігріву.

При цьому суд також обґрунтовано зважив і на дані відеозапису з камер відеоспостереження, наданого свідком ОСОБА_21 , на якому зображені дві особи в час, коли ОСОБА_9 та ОСОБА_11 (о 20 год. 15 хв.) об`єктивно могли прямувати цією вулицею на місце свого чергування. Вказаний відеозапис узгоджується з показами свідка ОСОБА_22 , який зазначав, що ОСОБА_9 та ОСОБА_11 запізнилися на чергування на 10 хвилин.

Усупереч доводам апеляційної скарги захисту колегія суддів як і суд першої інстанції не вбачає підстав вважати недопустимим доказом відеозапис, наданий свідком ОСОБА_21 . Адже на даному відеозаписі зазначені дата та час, які повністю збігаються з датою та часом подій, які є предметом розгляду у даному кримінальному провадженні. Свідок зазначила, що відеозапис відбувається в режимі реального часу. Та обставина, що свідок ОСОБА_21 27.11.2022 року була понятою під час проведення огляду місця події, а відеозапис надала лише у лютому 2023 року не свідчить про неможливість прийняття наданого нею відеозапису. При цьому колегія суддів виходить з того, що під час допиту свідок ОСОБА_21 зазначала, що в день події вона перебувала на кухні та чула постріл. Потім, передивившись відеозапис, побачила як дві особи прямували вулицею, а через деякий час пролунав вибух. В подальшому ці два відео свідок добровільно видала працівникам поліції, оскільки вони стосуються подій, що мали місце 27.11.2022 року. На переконання колегії суддів, надані свідком відеозаписи, усупереч доводам захисту, безумовно підтверджують існування обставин, що підлягають доказуванню у даному кримінальному провадженні, а відтак, з огляду на ст.85 КПК є належними доказами. При цьому суд правильно зазначив, що достовірно встановити чи має місце на відео дощ, чи сніг, чи це є особливістю зображення в нічний час доби є неможливим. Втім, у будь-якому випадку підстав вважати, що зазначений відеозапис здійснений у інший день та час, у колегії суддів немає. Посилання ж захисту на те, що до даного відео могли бути внесені зміни, колегія суддів вважає непереконливими, оскільки захист з метою реалізації своїх прав не був позбавлений можливості клопотати про проведення відповідної експертизи з метою перевірки наявності чи відсутності монтажу, зміни відео тощо.

Що стосується твердження сторони захисту про неможливість прийняття до уваги показів свідка ОСОБА_15 через те, що він в минулому працював разом з ОСОБА_18 , який наразі є прокурором у даному провадженні, що не виключає намагання свідка надати допомогу колишньому співробітнику чи другу, а також про неможливість прийняття показів свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , то колегія суддів вважає їх непереконливими. При цьому судова колегія виходить з того, що зазначені свідки були попереджені судом про кримінальну відповідальність за дачу завідомо неправдивих показів. Крім того, покази даних свідків не суперечать іншим зібраним у провадженні доказам і у сукупності з ними підтверджують винуватість обвинуваченого у вчиненні інкримінованого йому злочину.

Свідки – патрульні поліцейські ОСОБА_12 , ОСОБА_13 та ОСОБА_14 надали покази про обставини, які вони сприймали безпосередньо під час приїзду на місце пригоди. Їх покази не суперечать даним, зафіксованим на відеозапису з нагрудних камер поліцейських. Саме по собі подання захисником скарги на дії патрульних поліцейських з огляду на зазначені вище обставини не може свідчити про те, що свідок ОСОБА_12 обмовив обвинуваченого.

Доводи захисту про те, що саме з показів свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_13 та ОСОБА_14 в обвинувальному акті було відображено невірні обставини, не є прийнятними. Адже матеріали провадження свідчать про те, що обвинувачення ОСОБА_9 було пред`явлено в першу чергу не на підставі пояснень свідків, а на підставі сукупності зібраних під час досудового розслідування беззаперечних письмових доказів.

Що стосується посилання захисту на незаконність дій свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_13 та ОСОБА_14 на місці пригоди та порушення ними законних прав та інтересів обвинуваченого, то відповідна скарга захисника була розглянута Управлінням патрульної поліції в Запорізькій області Департаменту патрульної поліції і за результатами такого розгляду порушень діючого законодавства працівниками УПП в Запорізькій області ДПП не встановлено. При цьому під час перевірки доводів скарги захисника було встановлено, що відеофіксація велась нарядом поліції ще до моменту прибуття на місце події, а опитування ОСОБА_9 велося лише в необхідній та достатній для складання електронного рапорту мірі.

Та обставина, що потерпілий ОСОБА_11 був без бронежилету, на доведеність вини обвинуваченого та кваліфікацію його дій за жодних обставин не впливає.

Посилання сторони захисту в апеляційній скарзі на ту обставину, що у даній справі не виключається здійснення пострілу з автомату АК-74 НОМЕР_1 самим ОСОБА_11 або з іншої невстановленої зброї нічим не підтверджені та спростовуються сукупністю зібраних і зазначених у вироку суду доказів.

Доводи захисту про те, що потерпілий ОСОБА_11 міг здійснити щодо обвинуваченого протиправні дії, є лише припущенням захисту. Адже самі по собі ті обставини, що потерпілий раніше притягався до кримінальної відповідальності та перебував на стаціонарному лікуванні з приводу гострого алкогольного галюцинозу, не можуть автоматично свідчити про те, що 27.11.2022 року потерпілий перебував у неадекватному стані. Крім того, у даній справі судом не було встановлено вчинення потерпілим таких дій, які би за своїми об`єктивними ознаками могли створити реальну та безпосередню загрозу для обвинуваченого, які б у зв`язку з цим викликали невідкладну необхідність у застосуванні зброї. Адже після того, як за показами самого ОСОБА_9 обвинувачений різко висмикнув свій автомат, він перезарядив його, і вже після цього жодної небезпеки для його життя і здоров`я не існувало. Тим не менш обвинувачений після цього натиснув на курок свого автомата і здійснив постріл впритул в ОСОБА_11 .

Посилання сторони захисту в апеляційній скарзі на відсутність очевидців злочину на законність висновків суду першої інстанції не впливає, оскільки винуватість ОСОБА_9 підтверджується сукупністю інших беззаперечних доказів, які містяться у кримінальному провадженні, були досліджені в судовому засіданні та оцінені судом при ухваленні вироку.

Доводи сторони захисту про відсутність підпису обвинуваченого про ознайомлення з функціональними обов`язками спростовуються матеріалами кримінального провадження, в яких наявна копія функціональних обов`язків командира відділення взводу охорони роти охорони ІНФОРМАЦІЯ_7 і яка містить підпис ОСОБА_9 .

Отже, підсумовуючи викладене, колегія суддів вважає, що висновок районного суду про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_9 у вчиненні передбаченого ч.1 ст.115 КК кримінального правопорушення зроблено з дотриманням приписів статей 23, 91 КПК. Судом першої інстанції з`ясовано всі обставини, що належать до предмета доказування, які підтверджено дослідженими в судовому засіданні доказами, оціненими відповідно до правил статті 94 цього Кодексу та з дотриманням інших вимог кримінального процесуального законодавства. Ці докази в сукупності та взаємозв`язку є достатніми для ухвалення обвинувального вироку.

Покарання обвинуваченому ОСОБА_9 призначено у відповідності до вимог ст.65 КК з урахуванням ступеня тяжкості вчиненого злочину, який за законом віднесено до особливо тяжких злочинів; даних про особу обвинуваченого, який раніше не судимий, позитивно характеризується за місцем служби, є учасником бойових дій, має відзнаку Президента України, на спеціальних обліках у лікарів нарколога та психіатра не перебуває. Врахував суд і обставину, що обтяжує покарання – вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння, а також відсутність пом`якшуючих покарання обставин і призначив покарання, яке є достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження нових кримінальних правопорушень. При цьому колегія суддів не встановила підстав вважати призначене обвинуваченому покарання явно несправедливим через суворість, оскільки воно призначено судом у розмірі, наближеному до мінімально можливого за санкцією ч.1 ст.115 КК.

Перевіряючи обґрунтованість рішення суду першої інстанції в частині вирішення цивільного позову потерпілої ОСОБА_10 колегія суддів виходила з такого.

Згідно з положеннями ч.2 ст.127 КПК шкода, завдана кримінальним правопорушенням або іншим суспільно небезпечним діянням, може бути стягнута судовим рішенням за результатами розгляду цивільного позову в кримінальному провадженні.

Положенням ч.1 ст.129 КПК передбачено, що суд, ухвалюючи обвинувальний вирок, залежно від доведеності підстав і розміру позову задовольняє цивільний позов повністю або частково чи відмовляє у ньому.

Згідно з ч.5 ст.128 КПК цивільний позов у кримінальному провадженні розглядається судом за правилами, встановленими цим Кодексом. Якщо процесуальні відносини, що виникли у зв`язку з цивільним позовом, цим Кодексом не врегульовані, до них застосовуються норми Цивільного процесуального кодексу України за умови, що вони не суперечать засадам кримінального судочинства.

При цьому суд зобов`язаний усебічно, повно й об`єктивно дослідити обставини справи, з`ясувати характер і розмір витрат, зумовлених злочином, установити злочинний зв`язок між діянням і шкодою, що настала, і дати у вироку належну оцінку таким обставинам.

Відповідно до ч.1 ст.23 Цивільного кодексу України (далі - ЦК), особа має право на відшкодування моральної шкоди, завданої внаслідок порушення її прав. Моральна шкода може полягати у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку з протиправною поведінкою щодо неї самої, членів її сім`ї чи близьких родичів (п.2 ч.2 ст.23 ЦК).

Із системного аналізу норм закону випливає, що під моральною шкодою слід розуміти втрати немайнового характеру внаслідок моральних чи фізичних страждань або інших негативних явищ, заподіяних фізичній чи юридичній особі незаконними діями або бездіяльністю інших осіб.

Усталеною судовою практикою визначено, що розмір відшкодування моральної шкоди визначається залежно від характеру та обсягу страждань (фізичних, душевних, психічних тощо), яких зазнав позивач, характеру немайнових втрат (їх тривалості, можливості відновлення тощо) та з урахуванням інших обставин, зокрема, тяжкості вимушених змін у його життєвих стосунках, часу та зусиль, необхідних для відновлення попереднього стану тощо. При цьому слід виходити із засад розумності, виваженості та справедливості.

Водночас, згідно з положеннями ч.3 ст.23 ЦК саме судом визначається розмір грошового відшкодування моральної шкоди. При цьому законодавець встановлює лише загальні критерії щодо меж судової дискреції у вирішенні цього питання.

На думку колегії суддів, суд першої інстанції, вирішуючи цивільний позов потерпілої дотримався вказаних вимог закону.

Так, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що потерпілою ОСОБА_10 було заявлено цивільний позов про солідарне стягнення з обвинуваченого та ІНФОРМАЦІЯ_8 матеріальної шкоди, яка складає 23 000 грн., а також моральної шкоди в розмірі 1 240 500 грн.

Разом з тим, згідно зі статтею 1190 ЦК особи несуть солідарну відповідальність у разі спричинення шкоди їх спільними діями. За заявою потерпілого суд може визначити відповідальність осіб, які спільно завдали шкоди, у частці відповідно до ступеня їхньої вини.

Між тим, у даному кримінальному провадженні встановлено, що смерть потерпілого ОСОБА_11 настала виключно в результаті протиправних умисних дій обвинуваченого, а відтак в даному випадку підстави для стягнення в солідарному порядку шкоди із обвинуваченого і ІНФОРМАЦІЯ_8 відсутні.

З огляду на наведене суд першої інстанції правильно визначився з тим, що завдана кримінальним правопорушенням шкода підлягає стягненню лише з обвинуваченого, діями якого і була завдана така шкода. З цих підстав колегія суддів відхиляє доводи апеляційної скарги представника потерпілої про неправильне визначення судом першої інстанції належного відповідача і безпідставну відмову в стягненні шкоди з ІНФОРМАЦІЯ_8 . На переконання колегії суддів, обставини, на які посилався в апеляційній скарзі представник потерпілої, не можуть бути підставою для прийняття рішення про солідарне стягнення завданої шкоди з обвинуваченого та ІНФОРМАЦІЯ_8 .

Крім того, з цивільного позову вбачається, що в обґрунтування необхідності стягнення завданої шкоди солідарно з обвинуваченого та ІНФОРМАЦІЯ_8 , представник потерпілої посилався на норми ч.1 ст.1172 ЦК.

Проте колегія суддів вважає помилковим посилання представника потерпілої на зазначену норму закону виходячи з такого.

Відповідно до ч.1 ст.1172 ЦК юридична або фізична особа відшкодовує шкоду, завдану їхнім працівником під час виконання ним своїх трудових (службових) обов`язків. Тобто, відповідальність юридичної або фізичної особи настає лише у разі коли особа з вини якої заподіяна шкода, знаходиться з цими особами в трудових (службових) відносинах та під час їх виконання.

Тобто, з урахуванням положень статей 1172, 1174 ЦК, для покладення на юридичну особу відповідальності за наслідками вчинення кримінального правопорушення необхідна наявність як загальних умов деліктної відповідальності так і спеціальних, зокрема, перебування у трудових (службових) відносинах з юридичною особою або фізичною особою - роботодавцем незалежно від характеру таких відносин; завдання шкоди під час виконання працівником своїх трудових (службових) обов`язків.

При цьому основною, базовою формою виникнення трудових правовідносин є саме трудовий договір.

Відповідно до ч.1 ст.21 КЗпП України трудовим договором є угода між працівником і власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом чи фізичною особою, за якою працівник зобов`язується виконувати роботу, визначену цією угодою, а власник підприємства, установи, організації або уповноважений ним орган чи фізична особа зобов`язується виплачувати працівникові заробітну плату і забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи, передбачені законодавством про працю, колективним договором і угодою сторін.

Проте згідно із Законом України від 25.03.1992 року «Про військовий обов`язок і військову службу», військовослужбовці це особи, які проходять військову службу. При цьому згідно зі статтею 2 вищезазначеного Закону, військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України (за винятком випадків, визначених законом), іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності.

У даному кримінальному провадженні встановлено, що ОСОБА_9 трудовий договір із ІНФОРМАЦІЯ_9 не укладав, а проходив там військову службу, виконуючи свій військовий обов`язок. Зазначене свідчить про те, що обвинувачений не перебував у трудових відносинах із ІНФОРМАЦІЯ_9 , а тому підстави для стягнення заданої діями обвинуваченого шкоди із ІНФОРМАЦІЯ_8 на підставі ч.1 ст.1172 ЦК в даному випадку відсутні.

Отже, на переконання колегії суддів, суд першої інстанції правильно визначився із належним відповідачем у даній справі.

До заперечень апеляційної скарги сторони захисту про відсутність підстав для задоволення цивільного позову через долучення до позову письмових доказів, які не засвідченні належним чином, колегія суддів ставиться критично. Адже з матеріалів кримінального провадження вбачається, що додані до цивільного позову докази в його обґрунтування засвідчені належним чином представником потерпілої, а тому цивільний позов було обґрунтовано прийнято судом першої інстанції. З цих же підстав колегія суддів вважає безпідставними і доводи апеляційної скарги захисту про недоведеність вимог позову про стягнення матеріальної шкоди.

При вирішенні цивільного позову про відшкодування моральної шкоди судом першої інстанції враховано, що потерпіла втратила єдиного сина, на матеріальну та психологічну участь якого у своєму житті вона мала можливість розраховувати, потерпіла зазнала душевних страждань, що негативно відобразилося на її подальшому способі життя.

Крім того, врахував суд і конкретні обставини кримінального провадження, глибину та ступінь душевних страждань та перенесених потерпілою хвилювань. Зважив суд і на матеріальний стан обвинуваченого та дійшов висновку, що з урахуванням принципів розумності та справедливості заподіяна моральна шкода підлягає стягненню в розмірі 500 000 грн. На переконання колегії суддів, підстав вважати визначений судом розмір моральної шкоди необґрунтовано завищеним або заниженим, як про це відповідно ставили питання в апеляційних скаргах захист та представник потерпілої, немає.

При цьому колегія суддів вважає помилковим посилання представника потерпілої під час визначення розміру моральної шкоди на Порядок призначення і виплати одноразової грошової допомоги у разі загибелі (смерті), інвалідності або часткової втрати працездатності без встановлення інвалідності військовослужбовців, військовозобов`язаних та резервістів, які призвані на навчальні (або перевірочні) та спеціальні збори чи для проходження служби у військовому резерві, затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 25 грудня 2013 року №975, оскільки виплата грошової допомоги за даним Порядком відбувається в поза судовому порядку.

Колегія суддів не може визнати обґрунтованими доводи апеляційної скарги сторони захисту про ненадання потерпілою доказів того, що вона є непрацездатною особою та перебувала на утриманні у сина або мала на день його смерті право на одержання від нього утримання. При цьому колегія суддів виходить з того, що ОСОБА_10 була визнана у даному кримінальному провадженні в якості потерпілої як особа, якій кримінальним правопорушенням було завдано моральної та майнової шкоди. Факт заподіяння потерпілій зазначеної шкоди було доведено під час судового розгляду. Відтак потерпіла ОСОБА_10 безумовно має право на відшкодування завданої їй кримінальним правопорушенням шкоди незалежно від положень ст.1200 ЦК, на які посилалась в своїй апеляційній скарзі сторона захисту.

Колегія суддів визнає недоречним посилання сторони захисту в апеляційній скарзі на наявність у потерпілої онуки – доньки загиблого ОСОБА_11 , оскільки така обставина за жодних обставин не може зменшити ступінь і глибину страждань потерпілої від втрати єдиного сина і не може позначитись на розмірі стягнутої на її користь моральної шкоди.

Усупереч доводам скарги сторони захисту суд першої інстанції при визначенні розміру моральної шкоди, яка підлягає стягненню з обвинуваченого, врахував перебування потерпілого в стані алкогольного сп`яніння в момент вчинення щодо нього злочину, а також не одягнення ним бронежилету. Проте такі обставини за жодних обставин не дають підстав для відмови в задоволенні вимог потерпілої про стягнення моральної шкоди з обвинуваченого, оскільки саме внаслідок злочинних та умисних дій останнього потерпілій було завдано шкоди.

Твердження сторони захисту про безпідставне визначення судом розміру моральної шкоди з посиланням на Порядок призначення і виплати одноразової грошової допомоги у разі загибелі (смерті), інвалідності або часткової втрати працездатності без встановлення інвалідності військовослужбовців, військовозобов`язаних та резервістів, які призвані на навчальні (або перевірочні) та спеціальні збори чи для проходження служби у військовому резерві, не можуть вважатися обґрунтованими. Адже з мотивувальної частини вироку вбачається, що розмір моральної шкоди був визначений судом саме виходячи з глибини та ступеню завданих потерпілій моральних страждань.

З огляду на наведене підстав для скасування судового рішення в частині вирішення цивільного позову колегія суддів також не встановила.

Отже, на переконання колегії суддів, вирок суду першої інстанції відповідає вимогам ст.ст.370 і 374 КПК. Переконливих аргументів на спростування висновків районного суду сторона захисту та представник потерпілої не навели. Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які були б підставою для безумовного скасування оскаржуваного судового рішення, колегією суддів не встановлено. Тому з огляду на вищевказане, відсутні обґрунтовані підстави для задоволення вимог, викладених в апеляційних скаргах.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.407, 418, 419 КПК України, колегія суддів

УХВАЛИЛА

Спільну апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_9 та його захисника ОСОБА_8 , апеляційну скаргу представника потерпілої ОСОБА_10 – адвоката ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Вирок Комунарського районного суду м.Запоріжжя від 09 листопада 2023 року щодо ОСОБА_9 в цій справі залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з часу її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з моменту вручення йому копії даної ухвали.

Головуючий суддяСуддяСуддя

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4