ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

Провадження № 11-кп/803/136/19 Справа № 216/3027/17 Суддя у 1-й інстанції - Биканов І. Р. Суддя у 2-й інстанції - Пістун А. О.

ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 липня 2019 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого судді-доповідача Пістун А.О.

суддів Іванченка О.Ю., Коваленка В.Д.

за участю секретаря судового засідання Петльованої О.М.

прокурора Чорнобривець Ю.М.

обвинуваченого ОСОБА_1

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження № 12017040230001032 від 10 червня 2017 року за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Дніпропетровської області Соскова Романа Миколайовича на вирок Центрально-Міського районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від 24 квітня 2018 року щодо,

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кривого Рогу, Дніпропетровської області, українця, громадянина України, не одруженого, непрацюючого, має середню освіту, неповнолітніх дітей на утриманні не має, раніше неодноразово судимого, в останнє:

- 13.07.2016 року Саксаганським районним судом м. Кривого Рогу за ст.ст. 185 ч. 3, 71,72 КК України до 3 років позбавлення волі, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , мешкає за адресою: АДРЕСА_2 ,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 213 КК України,

В С Т А Н О В И В:

Обставини, встановлені рішенням суду першої інстанції, короткий зміст оскарженого рішення.

Вироком Центрально-Міського районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від 24 квітня 2018 року ОСОБА_1 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч.1 ст. 213 КК України та призначено покарання за ч.1 ст. 213 КК України - у виді 1 року обмеження волі.

На підставі ст.75 КК України звільнено ОСОБА_1 від покарання з іспитовим строком на 1 рік. Відповідно ст. 76 КК України зобов`язано ОСОБА_1 не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу уповноваженого органу з питань пробації та повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи.

Вирішено питання судових витрат та речових доказів.

За обставин встановлених судом та детально викладених у вироку, ОСОБА_1 особисто, за адресою: АДРЕСА_2 , організував підпільний приймальний пункт та відповідні умови, необхідні для функціонування для здійснювання прийому брухту чорних металів. В період з кінця квітня 2017 року по 15 червня 2017 року ОСОБА_1 за вказаною адресою, особисто здійснював прийом брухту чорних металів.

15.06.2017 року, ОСОБА_1 за вказаною адресою здійснив прийом від ОСОБА_2 брухту чорних металів в розмірі 25 кг. по ціні 4 грн. за 1 кг., за що надав останньому грошові кошти в сумі 100 гривень.

Відповідно до ст. 1 Закону України «Про металобрухт» металобрухт - непридатні для прямого використання вироби або частини виробів, які за рішенням власника втратили експлуатаційну цінність внаслідок фізичного або морального зносу і містять у собі чорні або кольорові метали чи їх сплави, а також вироби з металу, що мають непоправний брак, залишки чорних і кольорових металів і їх сплавів.

Операції з металобрухтом відповідно до Закону України «Про металобрухт» - заготівля, переробка, металургійна переробка брухту чорних і кольорових металів.

Згідно із ст. 1 Закону України «Про металобрухт», заготівля металобрухту - діяльність, пов`язана із збиранням, купівлею, зберіганням та реалізацією металобрухту юридичними або фізичними особами - суб`єктами господарювання, які здійснюють операції з металобрухтом.

Ст. 1 Закону України «Про металобрухт» закріплено, що купівля та/або реалізація металобрухту - діяльність, пов`язана із передачею права власності на металобрухт іншому власнику в обмін на еквівалентну суму коштів або боргових зобов`язань.

Відповідно до ст. 4 Закону України «Про металобрухт» операції з металобрухтом здійснюються лише спеціалізованими або спеціалізованими металургійними переробними підприємствами, а також їх приймальними пунктами.

Встановлено, що ОСОБА_1 , в період з кінця квітня 2017 року, до 15 червня 2017 року діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою організації незаконного пункту прийому, схову та збуту брухту чорних металів, особисто підготував взяту в оренду територію за адресою: АДРЕСА_2, де створив підпільний приймальний пункт та відповідні умови, необхідні для його нормального функціонування, заготував ваги за допомогою яких зважував металобрухт, та розраховувався грошовими коштами за принесений металобрухт, тобто здійснював незаконні операції з брухтом чорних металів.

Таким чином ОСОБА_1 , організувавши незаконний пункт прийому, схову та збуту брухту чорних металів, використовуючи підшукані ним напільні механічні ваги, 15.06.2017 в денний час, перебуваючи на території домоволодіння за адресою:

АДРЕСА_2 , діючи умисно, достовірно знаючи, що його дії є протиправними, в порушення Закону України «Про металобрухт», не будучи зареєстрованим як суб`єкт господарювання та не маючи спеціального дозволу (ліцензії), одержання якого передбачено законодавством, особисто здійснив прийом металобрухту у ОСОБА_2 , визначивши масу вказаного металобрухту на спеціально заготовлених напільних вагах, яка склала 25 кг брухту чорних металів, за що надав останньому грошові кошти у сумі 100 грн.

Крім того встановлено, що ОСОБА_1 протягом часу з кінця квітня 2017 року по 15 червня 2017 року здійснив прийом брухту чорних металів у кількості 280 кг.

15.06.2017 року в період часу з 16.30 год. по 17.20 год. на підставі ухвали слідчого судді Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу від 14.06.2017 року, співробітниками Криворізького відділу поліції ГУ Національної поліції в Дніпропетровській області проведено обшук за адресою: АДРЕСА_2 , під час якого зафіксовано факт незаконного прийому металобрухту, а також виявлено та вилучено: брухт чорних металів - 280 кг, напільні механічні ваги - 1 шт. та грошові кошти у сумі 30 грн.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги і узагальненні доводи особи, яка її подала.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду першої інстанції скасувати в частині призначення покарання та ухвалити свій вирок, яким призначити ОСОБА_1 покарання за ч. 1 ст. 213 КК України у виді обмеження волі строком на 1 рік.

На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_1 від відбування покарання з випробуванням та іспитовим строком на 1 рік.

На підставі п.п. 1,2 ч. 1, п. 2 ч. 2 ст. 76 КК України зобов`язати засудженого ОСОБА_1 періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну, місця проживання та роботи, а також не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

В іншій частині вирок прокурор не оскаржує.

13 травня 2019 року апеляційним судом ОСОБА_1 було оголошено в розшук та зупинено судове провадження.

16 липня 2019 року працівниками Криворізького ВП ГУНП в Дніпропетровській області було затримано ОСОБА_1 та 17 липня 2019 року доставлено до Дніпровського апеляційного суду.

Позиції учасників судового провадження.

В судовому засіданні прокурор підтримала апеляційну скаргу сторони обвинувачення та просила її задовольнити, а вирок суду в частині призначеного ОСОБА_1 покарання, скасувати та ухвалити новий вирок.

Обвинувачений ОСОБА_1 не заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора.

Мотиви апеляційного суду.

Заслухавши доповідь судді, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у скарзі доводи, апеляційний суд дійшов висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню виходячи з наступного.

Вирішуючи питання про поновлення судового провадження апеляційний суд враховує, що оскільки ОСОБА_1 доставлено до суду, тому керуючись вимогами ст. 335 КПК України, судове провадження слід поновити.

Колегія суддів, відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, перевіряє вирок суду в межах апеляційних скарг.

Висновки суду щодо обставин злочину, доведеності винуватості ОСОБА_1 у вчиненні ним інкримінованого йому злочину за який його засуджено, та правильність кваліфікації його дій за ч. 1 ст. 213 КК України, у тому числі і вид і міра покарання в апеляційній скарзі прокурора та іншими учасниками судового провадження не оспорюються, тому вказані обставини судом апеляційної інстанції не перевіряються.

Суд першої інстанції, провівши судовий розгляд даного кримінального провадження у відповідності до вимог ч. 1 ст. 337 КПК, згідно з якими, судовий розгляд проводиться лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту, дотримуючись принципів змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, дотримуючись принципу диспозитивності, а саме, діючи в межах своїх повноважень та компетенції, вирішуючи лише ті питання, що винесені на його розгляд сторонами та віднесені до їх повноважень, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створив необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Як вбачається з вироку, судом першої інстанції вказані вимоги закону були дотримані не в повному обсязі.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України при призначенні покарання суд враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу засудженого та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання.

Згідно до ч. 1 ст. 76 КК України в редакції Закону України №1492-VIII від 07.09.2016 року «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо забезпечення виконання кримінальних покарань та реалізації прав засуджених» визначено обов`язки, які суд покладає на особу в разі звільнення її від відбування покарання з випробуванням, а саме: 1) періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; 2) повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Відповідно до правової позиції, викладеній в ухвалі Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 28.09.2016, норма ч. 1 ст. 76 КК України в редакції Закону від 07.09.2016 має імперативну силу у випадку звільнення особи від відбування покарання з випробуванням щодо покладення обов`язків, наведених у п.1 та п.2 ч.1 ст.76 КК України. Зменшення обсягу такого обов`язку судом і призначення лише одного з передбачених у ч.1 ст.76 КК України не належить до його повноважень і вважається неправильним застосуванням матеріального закону.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, при вирішенні питання про призначення обвинуваченому покарання, суд не у повній мірі дотримався вимог зазначеного закону.

Так, суд першої інстанції в порушення вимог кримінального закону поклав на обвинуваченого ОСОБА_1 обов`язок передбачений п. 2 ч. 1 ст. 76 КК України - не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу органу пробації повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання та роботи, та не зазначив про покладення обов`язку, передбаченого п. 1 ч. 1 ст. 76 КК України, а саме періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, що в свою чергу призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, таким чином не застосував закон який підлягає застосуванню.

Відповідно до вимог передбачених п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстнації є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до вимог п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування вироку, вважається незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 421 КПК України, обвинувальний вирок, ухвалений судом першої інстанції, може бути скасовано у зв`язку необхідністю застосувати закон про більш тяжке правопорушення чи суворіше покарання, або в інших випадках, коли це погіршує становище обвинуваченого, лише у разі, якщо з цих підстав апеляційну скаргу подано прокурором, потерпілим чи його представником.

Колегія суддів вважає, що прокурор навів переконливі підстави щодо застосування вимог ст. 76 КК, тому апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню.

Інших порушень вимог кримінального процесуального закону, які б були підставою для скасування вироку суду, колегією суддів не встановлено, тому в решті вирок слід залишити без змін.

Разом з тим, колегія суддів також зазначає, що Законом України №2227 від 06.12.2017 року, який набрав чинності 11.01.2019 року, було внесено зміни до статті 76 КК України, а саме частину першу доповнено новою частиною, у зв`язку з чим частину другу і третю необхідно вважати відповідно частинами третьою і четвертою.

Таким чином, доводи апеляційної скарги прокурора обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню, вирок суду - скасуванню та ухваленню апеляційною інстанцією нового.

Керуючись ст. ст. 404, 407, 420, 421 КПК України, апеляційний суд, -

У Х В А Л И В:

Поновити судове провадження стосовно ОСОБА_1 .

Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області Соскова Р. М. - задовольнити.

Вирок Центрально-Міського районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від 24 квітня 2018 року, відносно ОСОБА_1 , за ч. 1 ст. 213 КК України - скасувати в частині призначення покарання.

Призначити ОСОБА_1 покарання за ч. 1 ст. 213 КК України у виді обмеження волі строком на 1 рік.

На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_1 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік.

На підставі п.п.1,2 ч. 1, п. 2 ч. 3 ст. 76 КК України зобов`язати засудженого ОСОБА_1 періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи, або навчання, а також не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

В решті вирок залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення, і може бути оскаржений шляхом подачі касаційної скарги до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженому який тримається під вартою - в той самий строк з дня отримання ним копії судового рішення.

Учасники судового провадження мають право отримати в суді копію вироку.

Копію вироку негайно після його проголошення вручити прокурору та обвинуваченому.

Судді:

А.О. Пістун В.Д. Коваленко О.Ю. Іванченко