У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 липня 2019 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:

Чебанової-Губарєвої Н.В. Фаріонової О.М. Куценко О.В.,

за участю секретаря Таран З.В.,

розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, зареєстрованого в ЄРДР за № 12014150000000191, за апеляційними скаргами прокурора відділу прокуратури Миколаївської області Стоянова Д.П. та представника потерпілого Ярошевського Г.В. на вирок Центрального районного суду м. Миколаєва від 13 листопада 2017 року відносно

ОСОБА_1 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Миколаєві, мешкає в АДРЕСА_1 , раніше судимого,

ОСОБА_2 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_2 в м. Миколаєві, мешкає в АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

обвинувачених у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 189 КК України.

Учасники судового провадження:

прокурор - Левицька О.В.,

обвинувачені - ОСОБА_1 , ОСОБА_2 ,

захисники - Ютовець О.О., Калаянов В.А.,

Константиновський Г.Б.,

потерпілий - ОСОБА_3 ,

представник потерпілого - Ярошевський Г.В.

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.

Вироком Центрального районного суду м. Миколаєва від 13 листопада 2017 року ОСОБА_1 та ОСОБА_2 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 189 КК України виправдано.

У задоволенні цивільного позову ОСОБА_3 до ОСОБА_1 та ОСОБА_2 про відшкодування майнової та моральної шкоди - відмовлено.

Ухвалено витрати на проведення експертиз здійснювати за рахунок держави.

Скасовані арешти на розрахунковий рахунок № НОМЕР_1 , відкритий в ПАТ «Приватбанк» та грошові кошти в сумі 6 000 грн., які вилучені під час проведення обшуку ОСОБА_2 та повернуті останньому.

Вирішено питання щодо речових доказів у кримінальному провадженні.

Короткий зміст вимог апеляційних скарг.

Прокурор просить вирок суду скасувати та призначити новий розгляд кримінального провадження у суді першої інстанції.

В апеляційній скарзі представник потерпілого Ярошевський Г.В. просить вирок суду скасувати та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_1 та ОСОБА_2 винуватими у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 189 КК України і призначити їм передбачене законом покарання, цивільний позов ОСОБА_3 задовольнити у повному обсязі.

Узагальнені доводи осіб, які подали апеляційні скарги.

На обґрунтування апеляційних вимог прокурор зазначає, що вирок суду є незаконним необґрунтованим та невмотивованим та таким, що підлягає скасуванню з підстав неповноти судового розгляду, невідповідності висновків суду, викладених у судовому рішенні фактичним обставинам кримінального провадження та істотного порушення вимог кримінального процесуального закону.

Невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, на думку прокурора, полягало у наступному.

Допитаний в суді потерпілий ОСОБА_3 показав, що у 2013 році у нього виник конфлікт з ОСОБА_4 з приводу неналежного виконання останнім будівельних робіт. За допомогою у вирішенні цього конфлікту потерпілий звернувся до знайомого ОСОБА_5 , який, в свою чергу, запропонував ОСОБА_1 прийняти участь у вирішенні цього конфлікту. У подальшому, на підставі наявного конфлікту йому від ОСОБА_4 почали надходити телефонні дзвінки з погрозами. З метою запобігання вказаним погрозам, потерпілий знов звернувся до ОСОБА_5 , який сказав, що з ОСОБА_4 поспілкується ОСОБА_1 , який через деякий час зателефонував йому та запропонував зустрітись біля старої будівлі колишнього кінотеатру «Іскра». На цій зустрічі, яка відбулась за його участі, ОСОБА_1 та невстановлених осіб, ОСОБА_1 , як він вже потім здогадався, імітував вбивство цих невстановлених осіб, та у подальшому став вимагати від нього грошові кошти у сумі 10 000 доларів США нібито за поховання вбитих осіб, при цьому, особисто він всього цього не бачив, оскільки за вказівкою ОСОБА_1 , втік з місця вказаної події. У подальшому, при неодноразових розмовах з вказаного приводу, приймав участь і ОСОБА_5 , який з ОСОБА_1 чинили на нього тиск, в тому числі і погрози вбивством, з метою змусити передати їм вказані 10 000 доларів США. Спочатку потерпілий перебуваючи у стані шоку, після заяви ОСОБА_1 про те, що той вчинив вбивство двох осіб і тепер необхідно вирішити питання про їх поховання, погодився шукати гроші, проте згодом, проаналізувавши події та поведінку ОСОБА_1 на місці, відмовився, зрозумівши, що все було постановкою та не відповідає дійсності. На це обвинувачені продовжували погрожувати потерпілому спричиненням тяжких тілесних ушкоджень, вбивством, а також знищенням його майна, якщо той не передасть їм 10 000 доларів США. Також одного разу відбулася випадкова зустріч потерпілого та ОСОБА_1 , на якій вимагання грошей та погрози, в разі невиконання вимог, продовжились. Через цей тиск потерпілий був вимушений звернутися до міліції з заявою про вимагання у нього грошових коштів у сумі 10 000 доларів США. 31.07.2014 р. між потерпілим та ОСОБА_2 у кафе «Ласунка» відбулася зустріч, до якої згодом приєднався ОСОБА_1 . На цій зустрічі обвинувачені продовжили безпідставно вимагати гроші на підставі вигаданого боргу за нібито поховання двох осіб за наведених обставин, наполягаючи на тому, що гроші для цього надав ОСОБА_1 ОСОБА_2 , при цьому останні погрожували йому спричиненням тілесних ушкоджень, демонструючи ножі, які в них були при собі. На його неодноразові заперечення про наявність будь-якого боргу перед ними, вбивств та поховань, про вигаданість цього, ОСОБА_2 та ОСОБА_1 не реагували, і, продовжували вимагати гроші. Після чого, ОСОБА_1 забрав документи на автомобіль, а ОСОБА_2 , забравши ключі від автомобіля, сказав, що автомобіль буде переданий валютнику ОСОБА_6 , який працює на ринку «Колос» у м. Миколаєві, під заставу 10 000 доларів США, які він передасть ОСОБА_2 , а вже потім сам поверне ці гроші ОСОБА_6 та забере свій автомобіль. Рухаючись до ОСОБА_7 в напрямку ринка «Колос», ОСОБА_2 на його відмову передавати автомобіль під заставу у 10 000 доларів США завдав йому удар в обличчя, після чого, останній побоюючись за своє життя та здоров`я, на ходу вимушений був вистрибнути з автомобілю. Згодом потерпілий зателефонував ОСОБА_2 та погодився віддати ті гроші, які від нього вимагали, частинами, на що ОСОБА_2 повідомив номер своєї банківської карти, на яку потерпілий перерахував частину грошей у сумі 10 000 грн.

Вказаним показанням, які узгоджуються з іншими письмовими доказами, на думку прокурора, суд не надав належної оцінки та не мотивував чому відкинув докази обвинувачення та покази потерпілого та прийняв до уваги показання сторони захисту.

Наведені показання повністю узгоджуються з дослідженими під час судового розгляду доказами, а саме із заявою потерпілого ОСОБА_3 від 04.07.2017 р., протоколами огляду мобільного телефону потерпілого ОСОБА_3 від 31.07.2017 р., висновком судово-медичної експертизи № 1138 від 01.08.2017 р., протоколом обшуку автомобіля від 04.08.2017 р., протоколом тимчасового доступу до банківських документів, які перебувають у володінні ПАТ «ПриватБанк» щодо руху грошових коштів по банківській карті НОМЕР_2 , протоколом пред`явлення для впізнання предметів за фотознімками від 06.08.2017 р., протоколами про результати проведення негласних слідчих (розшукових) дій аудіо, відео контролю особи, відносно ОСОБА_2 та ОСОБА_1 .

Прокурор зазначає, що незважаючи на наведені докази у своїй сукупності, які підтверджують показання потерпілого ОСОБА_3 , суд першої інстанції в основу виправдувального вироку поклав показання обвинувачених ОСОБА_2 та ОСОБА_1 , показання яких не підтверджуються жодним доказом.

Вважає, що суд безпідставно прийняв до уваги показання обвинувачених, а також взяв до уваги окремі фрази з протоколів за результатами проведення аудіо, відео контролю відносно ОСОБА_1 та ОСОБА_2 на підтвердження версії обвинувачених. Проте показання обвинувачених не спираються на жодний вагомий доказ, не узгоджуються з іншими доказами, а лише між собою. На підтвердження обставин утворення боргу, тобто пошкодження автомобілю, ОСОБА_1 не надав жодного доказу того, що в нього був автомобіль, який було пошкоджено, та те, що він його відновлював. Також обвинувачені не надали доказів на підтвердження факту позики ОСОБА_3 грошей у ОСОБА_2 , таких як договір, боргова розписка, свідки, тощо, а також підтвердження передачі грошей ОСОБА_2 ОСОБА_1 . Не пояснили обвинувачені і наявність погроз на адресу потерпілого та вимагання в нього грошових коштів, зафіксованих в результаті негласних слідчих дій.

На думку прокурора, показання ОСОБА_1 та ОСОБА_2 щодо не вимагання у ОСОБА_3 грошей, не погрожування останньому спричиненням ножами тілесних ушкоджень, того що ОСОБА_2 не намагався передати автомобіль потерпілого під заставу та не наносив йому удар в обличчя, повністю спростовуються показаннями потерпілого, протоколом аудіо, відео - контролю відносно ОСОБА_2 , висновком судово-медичної експертизи тілесних ушкоджень ОСОБА_3 та іншими доказами у кримінальному провадженні.

За наведеного, апелянт вважає, що судом першої інстанції порушені вимоги ст. 374 КПК України, оскільки висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду.

Прокурор також вказує на неповноту судового розгляду та істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, оскільки суд першої інстанції безпідставно та необґрунтовано визнав очевидно недопустимими доказами протоколи, складені за результатами проведення негласних слідчих дій під час досудового розслідування від 13.08.2014 р. та 30.07.2014 р., які містять розмови між ОСОБА_1 та ОСОБА_2 про домовленість між ними заволодіти коштами потерпілого під вигаданим приводом та не містять будь-яких даних про наявність боргових зобов`язань ОСОБА_3 перед ОСОБА_2

Так, телефонна розмова 16.07.2014 р. між ОСОБА_1 та ОСОБА_2 спростовує висновки суду про те, що потерпілий взяв борг у ОСОБА_2 10 000 доларів США, зокрема, ОСОБА_2 пропонує потерпілому вирішити всі питання з ОСОБА_1 , не пропонуючи віддати гроші особисто йому, що було б природнім при існуванні боргових зобов`язань між ОСОБА_3 та ОСОБА_2 , тим більше, що за версією обвинувачених грошові кошти ОСОБА_1 на той час вже отримав.

Про факт відсутності боргових відносин свідчить телефонна розмова між ОСОБА_1 та ОСОБА_4 , де ОСОБА_1 повідомляє про необхідність обману ОСОБА_3 та заробляння таким чином грошей і пропонує ОСОБА_4 йому в цьому допомогти.

Апелянт звертає увагу на те, що в порушення вимог ст. 22 КПК України, судом не забезпечено умов реалізації стороною обвинувачення процесуальних прав щодо подання доказів суду та порушено засади рівності сторін, через те, що протоколи негласних слідчих дій не оголошені в судовому засіданні та не надана судом можливість оголосити їх для дослідження та ознайомлення усіма учасниками процесу. Суд, керуючись власними доводами, попросив прокурора надати вказані документи суду, після чого, видалився до нарадчої кімнати, повернувшись з якої, оголосив ухвалу від 15.06.2016 р. про те, що вказані докази визнано судом очевидно недопустимими доказами, у зв`язку з ненаданням прокурором першоджерела, з якого отримано інформацію, викладену в протоколах. При цьому, зміст прийнятого рішення, на думку апелянта, не ґрунтується на вимогах кримінального процесуального закону.

Через те, що вказані докази мали істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого рішення, відмова суду про їх дослідження та долучення до матеріалів кримінального провадження призвела до неповноти судового розгляду та істотного порушення вимог кримінального процесуального закону.

Окрім цього, під час судового розгляду, суд упереджено ставився до сторони обвинувачення та ухвалював рішення, які не ґрунтувались на вимогах закону, відхилив докази сторони обвинувачення та потерпілого, не бажав реагувати на численні порушення порядку у судовому засіданні з боку обвинуваченого ОСОБА_1 , який дозволяв собі бігати по залі, кричати, ображати потерпілого, перебивати прокурора та інших учасників провадження, через що прокурором заявлено відвід судді, який не був задоволений.

За таких обставин, судове рішення, яким ОСОБА_2 та ОСОБА_1 виправдано, ухвалено суддею, якому заявлено відвід на підставі обставин, які очевидно викликали сумніви у його упередженості та просить таку заяву про відвід визнати обґрунтованою.

Представник потерпілого Ярошевський Г.В. в апеляційній скарзі зазначає, що вирок є незаконним, необґрунтованим та невмотивованим, виходячи з наступного.

Суд першої інстанції не вжив заходів щодо захисту потерпілого та дотримання його прав та інтересів. Вважає, що упередженість суду полягала в тому, що протягом трьох років розгляду справи, фактично судові засідання відбувались під головуванням обвинуваченого ОСОБА_1 , який дозволяв собі ображати потерпілого та перебивати його, а суд не вжив жодних заходів щодо поведінки обвинуваченого. Це стало підставою для заяви головуючому судді відводу, який не був задоволений.

Вважає, що приймаючи рішення про визнання недопустимими доказів внаслідок проведення негласних слідчих дій відносно ОСОБА_2 та ОСОБА_1 , суд допустився порушень вимог ст. ст. 87, 89, 94 КПК України, оскільки не врахував тих обставин, що вказані докази отримані за попереднім дозволом суду та без порушення його суттєвих умов, а також не дотримався порядку вирішення цього питання під час ухвалення судового рішення.

Зазначає, що як вбачається з письмової заяви ОСОБА_3 то він будучи попередженим про кримінальну відповідальність за завідомо неправдиве повідомлення про вчинення злочину, просив вжити заходів до ОСОБА_1 і ОСОБА_2 , які вимагали від нього 10 000 доларів США, як неіснуючий борг, погрожуючи вбивством та знищенням майна.

Потерпілий ОСОБА_3 в суді стверджував, що 2013 року у нього виник конфлікт з ОСОБА_4 з приводу неналежного виконання останнім будівельних робіт. Про допомогу у вирішенні цього конфлікту ОСОБА_3 звернувся до знайомого ОСОБА_2 , який запропонував ОСОБА_1 прийняти участь у вирішенні цього конфлікту. В подальшому потерпілому від ОСОБА_4 стали надходити телефонні дзвінки з погрозами. З метою запобігання яким потерпілий знов звернувся до ОСОБА_2 , який сказав, що з ОСОБА_4 переговорить ОСОБА_1 Через деякий час останній зателефонував потерпілому та запропонував зустрітись. На цій зустрічі, як відбулась за участю потерпілого, ОСОБА_1 та невстановлених осіб, ОСОБА_1 імітував (як потім здогадався потерпілий) вбивство цих невстановлених осіб, а у подальшому став вимагати від потерпілого грошові кошти у сумі 10 000 доларів США ніби то за захоронення вбитих осіб. Також, при численних розмовах з цього приводу приймав участь і ОСОБА_2 . При цьому, на потерпілого чинився тиск з боку ОСОБА_2 та ОСОБА_1 , у тому числі і шляхом висловлення погроз вбивством. Потерпілий відмовився платити гроші, оскільки зрозумів, що його обманюють і ОСОБА_1 нікого не вбивав. На це обвинувачені продовжували погрожувати потерпілому вбивством, а також знищенням його майна. На випадковій зустрічі потерпілого та ОСОБА_1 вимагання грошей та погрози в разі невиконання вимог продовжились. Через цей тиск потерпілий звернувся до правоохоронних органів. Після звернення до міліції потерпілий ще раз випадково зустрівся з ОСОБА_1 (з яким було двоє невстановлених осіб), який продовжив вимагання грошових коштів, погрожуючи застосуванням насильства. 31.07.2014 р. між потерпілим та ОСОБА_2 у кафе «Ласунка» відбулася зустріч, до якої згодом приєднався ОСОБА_1 . На цій зустрічі обвинувачені продовжили вимагати гроші, погрожуючи завданням потерпілому тілесних ушкоджень, демонструючи при цьому ножі. Після чого, ОСОБА_1 забрав документи на автомобіль, а ОСОБА_2 , погрожуючи ножем, забрав ключі від автомобіля і сказав, що автомобіль буде відданий валютнику ОСОБА_6 під заставу для отримання від нього 10 000 доларів США, які потім потерпілий мав віддати валютнику задля повернення свого автомобіля. При переїзді від кафе «Ласунка» до валютника, ОСОБА_2 завдав потерпілому удар в обличчя, після чого, останньому вдалося вистрибнути з автомобіля і втекти. Згодом потерпілий зателефонував ОСОБА_2 та, побоюючись подальших незаконних дій з боку обвинувачених, погодився заплатити частинами гроші, які від нього вимагали, на що ОСОБА_2 повідомив номер своєї банківської карти на яку потерпілий перерахував 10 000 грн. Також потерпілий знайшов свій автомобіль, який мав порізане колесо.

Апелянт зазначає, що фактичні дані, які містяться в показаннях потерпілого, узгоджуються з письмовими доказами, дослідженими в ході судових засідань, а також з доказами, які невмотивовано і незаконно визнано судом недопустимими, а саме: з даними протоколу за результатами проведення оперативно-технічного заходу від 30.07.21014 р., протоколу про результати проведення негласної слідчої (розшукової) дії від 11.08.2014 р., протоколу про результати зняття інформації з транспортних (телекомунікаційних) мереж від 13.08.2014 р., протоколу огляду місця події від 31.07.2014 р., висновку експерта № 1138 від 01.08.2014 р., протоколу обшуку від 04.08.2014 р., протоколу пред`явлення для впізнання за фотознімками від 06.08.2014 р.

Апелянт вважає, що суд не повно дослідив кримінальне провадження, не надав оцінки наведеним доказам і дійшов помилкового висновку про невинуватість обвинувачених.

Окрім цього, у вироку не зазначено всіх доказів обвинувачення та мотивів їх відхилення, а саме письмової заяви ОСОБА_3 до ОБОЗ УМВС України в Миколаївській області, показань потерпілого ОСОБА_3 , протоколу огляду місця події від 31.07.2014 р., висновку судово-медичної експертизи № 1138 від 01.08.2014 р., протоколу обшуку автомобіля «Лексус», яким користується ОСОБА_2 , протоколу пред`явлення для впізнання за фотознімками від 06.08.2014 р., протоколу про результати контролю за вчиненням злочину у формі слідчого експерименту від 01.08.2014 р.

Апелянт зазначає, що версія обвинувачених у вироку викладена майже дослівно, а вже під цю версію подій, з контексту певного документу, або з показань потерпілого, до вироку внесені окремі фрази, що свідчить про неповноту дослідження та аналізу доказів. Також суд поклав версію обвинувачених, яка не підтверджена жодним доказом, не тільки в основу виправдувального вироку, а й до висновків, що нібито потерпілий взяв в борг у ОСОБА_2 10 000 доларів США (що послідовно заперечувалось потерпілим), які попросив ОСОБА_2 віддати ОСОБА_1 та пообіцяв ОСОБА_2 повернути наступного дня о 9.00 год. ранку.

Вибудовуючи конструкцію боргових зобов`язань, які нібито склалися між потерпілим та обвинуваченими, суд безпідставно вдався до аналізу норм цивільного законодавства, поширюючи їх на відносини потерпілого з обвинуваченими, через що вирок набув рис, притаманних рішенню у цивільній справі, за яким обвинувачені можуть у судовому порядку стягнути з потерпілого неіснуючий борг у сумі 10 000 доларів США, тим самим довівши до логічного кінця свій злочинний умисел на заволодіння майном потерпілого.

Обставини, встановлені судом першої інстанції.

Суд зазначив, що органом досудового розслідування ОСОБА_1 і ОСОБА_2 обвинувачуються у тому, що у період червня-листопада 2013 року, більш точної дати та часу в ході досудового розслідування не встановлено, будучи обізнаними, що між їх знайомими ОСОБА_3 та ОСОБА_4 виник фінансовий конфлікт у зв`язку з відмовою ОСОБА_3 сплачувати ОСОБА_4 гроші за неякісно виконані будівельні роботи, прийняли рішення про використання вказаного конфлікту та шляхом інсценування дій спрямованих на усунення конфлікту ніби то у інтересах ОСОБА_3 , діючи за попередньою змовою групою осіб, висунули вимогу останньому про передачу їм грошових коштів у сумі 10 000 доларів США з погрозою застосування насильства над потерпілим, а саме - погрозою вбивства та заподіяння тяжких тілесних ушкоджень ОСОБА_3 за наступних обставин.

Так, з метою реалізації спільного наміру, направленого на заволодіння майном потерпілого ОСОБА_3 шляхом вимагання, ОСОБА_1 , діючи відповідно до умов попереднього зговору з ОСОБА_2 , 13.11.2013 р. близько 17.00 год. біля кінотеатру «Іскра», розташованого в м. Миколаєві по вул. Бутоми, 1-а, у присутності потерпілого, який не був обізнаний про злочинний умисел останніх, спільно з невстановленими особами, в автомобілі БМВ розіграв сцену «вирішення» питання потерпілого, під час якої, ніби вбив двох невстановлених осіб. При цьому, під час інсценування зазначених дії ОСОБА_1 дав вказівку ОСОБА_3 покинути вказаний автомобіль та чекати його в обумовленому місці.

13.11.2013 р. (точного часу у ході досудового розслідування не встановлено) виконуючи умови плану вчинення злочину відносно потерпілого ОСОБА_3 розробленого спільно з ОСОБА_2 та ОСОБА_1 , останні прибули на зустріч з ОСОБА_3 у місце, визначене ОСОБА_1 та повідомили, що останній винен їм грошові кошти в сумі 10 000 доларів США за вчинення вбивства та укриття слідів скоєного злочину.

ОСОБА_3 повідомив останнім, що до вказаних вбивств він не причетний, скоювати їх не просив та відмовився виконувати їх вимогу щодо передачі свого майна, а саме - грошових коштів у сумі 10 000 доларів США.

З метою доведення свого злочинного наміру до кінця, діючи умисно з корисливих мотивів за попередньою змовою групою осіб, ОСОБА_2 та ОСОБА_1 з погрозами вбивства та нанесення тілесних ушкоджень ОСОБА_3 , почали вимагати в останнього гроші у сумі 10 000 доларів США.

Після зазначених дій, у листопаді 2013 року, ОСОБА_3 усвідомлюючи, що погрози з боку ОСОБА_2 та ОСОБА_9 реальні, розуміючи, що його життю загрожує небезпека, був вимушений змінити місце мешкання та переїхав до м. Одеси, де проживав до кінця червня 2014 року.

31.07.2014 р. близько 12.00 год. (точного часу у ході досудового розслідування не встановлено), під час зустрічі з ОСОБА_3 , на літньому майданчику кафе «Ласунка», розташованому на перехресті вулиць Адмірала Макарова та Радянської в м. Миколаєві, ОСОБА_2 , за попередньою змовою з ОСОБА_1 , продовжуючи вчиняти злочин, направлений на заволодіння чужим майном, погрожували потерпілому, що в разі відмови останнього передати їм грошові кошти в сумі 10 000 доларів США, останньому будуть спричинені тяжкі тілесні ушкодження, а саме погрожували виколоти очі, та вбивством.

З метою викликання у ОСОБА_3 відчуття реального наміру останніх заподіяти тілесні ушкодження, небезпечні для життя людини, ОСОБА_2 та ОСОБА_1 демонстрували розкладні ножі та погрожували, що саме ними вони спричинять зазначені тілесні ушкодження.

У подальшому, будучи під дією постійного психологічного тиску з боку ОСОБА_2 та ОСОБА_1 , сприймаючи погрози останніх як реальні та бажаючи не допустити спричинення тілесних ушкоджень відносно себе, ОСОБА_3 повідомив останнім про свій намір виконати майнові вимоги, шляхом передачі частками грошових коштів на загальну суму 10 000 доларів США, на що ОСОБА_2 та ОСОБА_1 дали свою згоду.

31.07.2014 р. ОСОБА_2 повідомив ОСОБА_3 номер своєї банківської картки № НОМЕР_2 та висунув вимогу перерахувати частину не існуючого боргу на вказану банківську карту.

01.08.2014 р. о 17.49 год. ОСОБА_3 виконав злочинні вимоги ОСОБА_2 та ОСОБА_1 та перерахував з відділення ПАТ КБ «Приватбанк», розташованого за адресою: м. Миколаїв, вул. Мостобудівників, 17, на банківську картку ПАТ КБ «Приватбанк» № НОМЕР_2 , яка належить ОСОБА_2 , частину грошових коштів в сумі 10 000 грн.

Дії ОСОБА_1 та ОСОБА_2 органом досудового розслідування кваліфіковані за ч. 2 ст. 189 КК України, як вимагання, вчинене за попередньою змовою групою осіб з погрозою вбивства та спричинення тяжких тілесних ушкоджень, також вказані дії ОСОБА_1 кваліфіковані з ознакою повторно.

Суд дійшов висновку про відсутність в діях ОСОБА_2 та ОСОБА_1 складу злочину, передбаченого ч. 2 ст. 189 КК України, з наступних підстав.

Обвинувальний акт не містить формулювання обвинувачення, а містить лише виклад фактичних обставин кримінального провадження та правову кваліфікацію вчиненого діяння. Крім цього, стороною обвинувачення не викладено тексту диспозиції правової норми, яка передбачає кримінальну відповідальність, зокрема - не наведено конкретного формулювання «вимагання» відповідно до визначення, що міститься у ч. 1 ст. 189 КК України.

Суд вказав, що виходячи із суті висунутого ОСОБА_1 та ОСОБА_2 обвинувачення вбачається, що їх звинувачено у тому, що вони, діючи за попередньою змовою поміж собою, а ОСОБА_1 - ще й повторно, висунули, поєднану з погрозою насильства над потерпілим вимогу ОСОБА_3 , передати їм 10 000 доларів США за «вирішення» конфлікту між ОСОБА_3 та ОСОБА_4 . При цьому, наполягаючи на тому, що така вимога не ґрунтується на зобов`язаннях, що випливають з передбачених законом цивільних правовідносин, до того ж - в дійсності «вирішення» конфлікту не відбулось, такі дії обвинувачених автор обвинувального акту та державний обвинувач кваліфікували, як вимагання.

Виправдовуючи ОСОБА_1 та ОСОБА_2 у пред`явленому обвинуваченні, суд першої інстанції зазначив, що з протоколів проведення негласної слідчої (розшукової) дії - аудіо контролю ОСОБА_1 та ОСОБА_2 , пов`язаного з їх діяльністю, під час перебування у публічно доступному місці від 11.08.2014 р., вбачається, що під час зустрічі з ОСОБА_2 та ОСОБА_1 , ОСОБА_3 підтверджував факт отримання в борг у ОСОБА_2 10 000 доларів США, які просив ОСОБА_2 віддати ОСОБА_1 та пообіцяв повернути ОСОБА_2 наступного дня о 09.00 год.

З цих же протоколів вбачається, що факт отримання ОСОБА_1 обумовленої суми грошей від ОСОБА_2 підтверджується як самими обвинуваченими, так і потерпілим.

Під час вказаної розмови ОСОБА_3 не заперечував факту домовленості з ОСОБА_2 про те, що той позичить йому для ОСОБА_1 10 000 доларів США, які потерпілий мав віддати ранком.

Суд зазначив, що наведене, відповідно до ч. 1 ст. 218 ЦПК України підтверджує факт укладення 13.11.2013 р. між ОСОБА_2 та ОСОБА_3 правочину - договору позики, та його істотні умови, зокрема передання ОСОБА_2 ОСОБА_3 в борг 10 000 доларів США, спосіб виконання цього зобов`язання - передання коштів ОСОБА_1 та строк повернення коштів - наступного ранку.

Оцінюючи показання потерпілого ОСОБА_3 про те, що договору позики з ОСОБА_2 він не укладав, суд дійшов висновку про те, що вони є недостовірними, оскільки потерпілий в даному випадку, як сторона правочину, яка оспорює факт укладання договору є зацікавленою особою, а на підтвердження факту укладання правочину та його умов свідчить інформація, що міститься на звукозаписах, отриманих під час проведення негласних слідчих дій, яка є правдивою, достовірною та спростовує позицію потерпілого.

З тих же підстав суд не прийняв до уваги позицію прокурора про те, що існування цивільно-правових відносин між ОСОБА_2 та ОСОБА_3 не підтверджуються жодним доказом.

Суд зазначив, що із відомостей, які містяться у протоколах негласних слідчих дій, вбачається, що під час зустрічі з ОСОБА_2 та ОСОБА_1 31.07.2014 р. на літньому майданчику кафе «Ласунка», потерпілий, не маючи сумнівів з приводу того, що ОСОБА_2 на його (потерпілого) прохання передав обумовлену між ними грошову суму (10 000 доларів США) ОСОБА_1 висловлював сумніви, а саме мовою оригіналу - «было за что платить, если даже и было, то доведите что я в этом виноват».

Ці посилання потерпілого свідчать про мотиви, що спонукали його укласти договір, які юридичного значення не мають та на зміст правовідносин між сторонами не впливають.

Суд не погодився із твердженням сторони захисту про неможливість допущення відомостей, відображених у наведених протоколах негласних слідчих дій, як доказу в межах даного кримінального провадження, оскільки стороною захисту не наведено конкретних відомостей, що можуть свідчити про неповноту або недостовірність наданої суду інформації, а твердження про порушення права на захист не підтвердилось у судовому засіданні.

Враховуючи наведені докази у їх сукупності, суд дійшов висновку, що 13.11.2013 р. між ОСОБА_2 та ОСОБА_3 укладений договір позики, відповідно до умов якого ОСОБА_2 надав в борг ОСОБА_3 10 000 доларів США під умовою їх повернення - наступного ранку. Вказаний факт є юридичним, породжує настання в обвинувачених та потерпілого цивільних прав та цивільних обов`язків та змінює й утворює відносини між ними.

Наявність цього факту спростовує твердження органів досудового розслідування та державного обвинувача, ніби обвинувачені висунули потерпілому вимогу передати їм 10 000 доларів США за «вирішення» конфлікту між ОСОБА_3 та ОСОБА_4 , а їх вимоги не ґрунтувались на зобов`язаннях, що випливають з передбачених законом цивільних правовідносин.

Суд зазначив, що інтерпретація судом дій обвинувачених, виходячи із обставин укладення вказаного договору позики та відносин, що склались у зв`язку з його складанням, природно суттєво відрізняється від наданої органом досудового розслідування та державним обвинувачем в обвинувальному акті. Надання такої інтерпретації судом є виходом за межі пред`явленого обвинувачення та потягне за собою порушення права обвинувачених на захист.

Суд вказав, що позбавлений можливості надати оцінку доказам дій обвинувачених та потерпілого після укладання вказаного договору позики, оскільки така оцінка є пов`язаною із порушенням права обвинувачених на захист, а за такого - не є можливою та не матиме наслідку у вигляді об`єктивного встановлення дійсних фактичних обставин кримінального провадження.

Інтерпретація судом дій обвинувачених, що були спрямовані та мали наслідком складання вказаного договору позики, потягне за собою зміну предмету їх діяльності - з майна (як зазначено в обвинувальному акті) на майнові права, що є виходом за межі обвинувачення, отже за межі судового розгляду та потягне за собою порушення прав обвинувачених на захист.

Враховуючи наведене, суд дійшов висновку, що факт вчинення ОСОБА_1 та ОСОБА_2 злочину зазначеного в обвинувальному акті, є спростованим, а тому за пред`явленим обвинуваченням ОСОБА_1 та ОСОБА_10 слід виправдати.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора який підтримав апеляційну скаргу прокурора, потерпілого та його представника на підтримку апеляційної скарги представника потерпілого, які не заперечували проти задоволення скарги прокурора, пояснення обвинувачених та їх захисників, які заперечували проти задоволення апеляційних скарг, дослідивши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд приходить до наступного.

Обставини, встановлені судом апеляційної інстанції.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Стаття 94 КПК України передбачає, що слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому досліджені всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

За змістом ст. 374 КПК України, якою визначені загальні вимоги до змісту вироку передбачено, що у разі визнання особи виправданою у мотивувальній частині вироку зазначаються формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.

Ухвалюючи виправдувальний вирок відносно ОСОБА_1 та ОСОБА_2 , суд першої інстанції не дотримався вказаних вимог закону.

З матеріалів кримінального провадження, а також даних журналу судового засідання та технічного носія інформації, на якому зафіксований судовий розгляд кримінального провадження, вбачається, що судом першої інстанції, окрім обвинувачених, допитувався потерпілий ОСОБА_3 , досліджувалась низка письмових доказів, долучених стороною обвинувачення.

Разом з тим, доходячи висновку про невинуватість ОСОБА_1 та ОСОБА_2 , у пред`явленому їм обвинуваченні, у зв`язку з відсутністю в їх діях складу злочину, передбаченого ч. 2 ст. 189 КК України, суд першої інстанції надав оцінку лише показанням обвинувачених. У вироку суд виклав зміст показань обвинувачених у повному обсязі, а показання потерпілого - частково, лише в тій частині, яка, на думку суду першої інстанції, не підтверджує винуватості обвинувачених в інкримінованому їм злочині. Мотивуючи свої висновки про недостовірність показань потерпілого в частині вимагання у нього грошових коштів, з погрозою вбивства та спричинення тяжких тілесних ушкоджень, наданих ним в судовому засіданні, суд першої інстанції мотивував це тим, що вони спростовуються даними, зафіксованими у відповідних протоколах про результати негласної слідчої (розшукової) дії - аудіо контролю від 11.08.2014 р.

Не містить оскаржуваний вирок і аналізу даних, що містяться в письмових доказах, представлених стороною обвинувачення, зокрема: заяви потерпілого ОСОБА_3 від 04.07.2017 р., протоколу огляду мобільного телефону потерпілого ОСОБА_3 , висновку експерта № 1138 від 01.08.2017 р., протоколу обшуку від 04.08.2017 р., протоколу пред`явлення для впізнання за фотознімками від 06.08.2014 р., протоколу про результати контролю за вчиненням злочину у формі слідчого експерименту від 01.08.2014 р. тощо.

Зміст протоколів за результатами проведення негласних слідчих (розшукових) дій у виді аудіо контролю ОСОБА_1 та ОСОБА_2 від 11.08.2014 р. судом першої інстанції проаналізований вибірково.

За наведених обставин, апеляційний суд доходить висновку, що судом першої інстанції, в порушення вимог, визначених главою 4 КПК України, не надана належна правова оцінка всім доказам представленим стороною обвинувачення.

Ухвалюючи виправдувальний вирок, суд першої інстанції не дослідив, та без відповідного мотивування не навів у вироку, чому не прийняв до уваги, як докази сторони обвинувачення - показання потерпілого щодо фактичних обставин кримінального провадження, показання якого, на думку сторони обвинувачення, у сукупності з письмовими доказами, підтверджують винуватість обвинувачених, тобто наведені докази могли істотно вплинути на рішення суду під час вирішення питання про винуватість або невинуватість обвинувачених, що є порушенням норм кримінального процесуального закону та норм міжнародного права, які призвели до неповноти судового розгляду, під час якого залишились недослідженими обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення.

Разом з тим, виходячи із положень визначених главою 4 КПК України, оцінка доказів полягає у тому, що суд, за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження оцінює кожний доказ окремо та в сукупності. Крім того, оцінка доказів передбачає аналіз його змісту або відомостей, які містяться у ньому шляхом зіставлення зі змістом інших доказів на предмет, чи узгоджуються вони між собою чи ні.

Відповідно до п. 17 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 5 від 29 червня 1990 року «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку», висновки суду щодо оцінки доказів належить викласти у вироку в точних і категоричних судженнях, які виключали б сумніви з приводу достовірності того чи іншого доказу. Прийняття одних і відхилення інших доказів судом повинно бути мотивовано.

Суд зобов`язаний мотивувати прийняте рішення, а саме обґрунтувати свої висновки у кримінальному провадженні, аргументувати свою позицію та переконливо довести, чому одні докази покладені в його основу, а інші відкинуті або не враховані. За наявності суперечливих доказів суд повинен проаналізувати їх, навести мотиви свого рішення. Тобто вирок суду повинен відповідати вимогам, передбаченим ст. 370 КПК України, щодо законності, обґрунтованості і вмотивованості.

У пар. 33 справи Kari-Pekka Pietilainen v. Finland (Кари-Пека Питилайнен проти Фінляндії, рішення від 22.09.2009 р.), Європейський суд зазначив, що право сторін надавати міркування по справі, які вони вважають такими, що стосуються справи, визначає відповідний обов`язок суду належним чином досліджувати всі доводи, представлені сторонами: Розділ 13 Застосування положень ст. 6 Конвенції з прав людини 167 «...право на справедливий судовий розгляд, гарантоване за статтею 6 пар. 1 Конвенції, охоплює, між іншим, право сторін у провадженні надавати доводи, які вони вважають такими, що стосуються їхньої справи. Оскільки призначення Конвенції гарантувати не права, які є теоретичними чи ілюзорними, а права, які є реальними та ефективними.., це право може розглядатись як ефективне лише, якщо заявник дійсно «заслуховується», тобто його доводи належним чином досліджуються судом. Стаття 6 пар. 1 Конвенції покладає на суди обов`язок провести належне дослідження доводів, аргументів та доказів, представлених сторонами, без упередженості до їхньої оцінки або релевантності до їхнього рішення..».

Виходячи із змісту вимог ст. 411 КПК України, судове рішення вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, якщо, окрім іншого, суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки. Коли невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження вплинула чи могла вплинути на вирішення питання про винуватість або невинуватість обвинуваченого, на правильність застосування закону України про кримінальну відповідальність, на визначення міри покарання або застосування примусових заходів медичного характеру вирок підлягає скасуванню чи зміні.

Ст. 412 КПК України передбачає, що істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

За наведеного, суд апеляційної інстанції вважає, що зміст оскаржуваного вироку не відповідає вимогам законності, обґрунтованості та вмотивованості.

При цьому, оскільки судом першої інстанції не оцінені належним чином обставини, шляхом дослідження доказів, наданих сторонами кримінального провадження і вирок не містить належної правової оцінки цих доказів, суд апеляційної інстанції, відповідно до положень ч. 3 ст. 404 КПК України, позбавлений процесуальної можливості повторно дослідити обставини встановлені під час кримінального провадження та дати їм свою оцінку.

Згідно з вимогами п. 1 ч. 1 ст. 415 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлені порушення, передбачені п. 2, 3, 4, 5, 6, 7 ч. 2 ст. 412 КПК України.

Відповідно до ч. 6 ст. 9 КПК України, у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч. 1 ст. 7 цього Кодексу.

Значення загальних засад полягає в тому, що вони мають вищий ступінь нормативності, є підґрунтям для тлумачення норм кримінального процесуального права та для подолання прогалин у правовому регулюванні кримінальних процесуальних правовідносин.

Реалізуючи та дотримуючись загальних процесуальних засад кримінального провадження, наведених у главі 2 КПК України, апеляційний суд дійшов висновку про наявність допущених судом першої інстанції істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне й обґрунтоване судове рішення, що відповідно до вимог ст. ст. 412 і 415 КПК України, є підставою для скасування вироку суду відносно ОСОБА_1 та ОСОБА_2 і призначення нового судового розгляду у суді першої інстанції.

З огляду на наведене, апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а апеляційна скарга представника потерпілого - задоволенню частково, як така, що містила вимогу про скасування вироку.

У зв`язку із скасуванням вироку з процесуальних підстав, відповідно до приписів ч. 2 ст. 415 КПК України, питання щодо доведеності чи недоведеності обвинувачення, достовірності або недостовірності доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність, тощо, апеляційним судом не перевіряються.

Під час нового розгляду кримінального провадження необхідно усунути вказані недоліки, повно й всебічно, з дотриманням вимог кримінального та кримінального процесуального закону проаналізувати докази, надані сторонами, дати їм юридичну оцінку з огляду на їх допустимість та достатність, при вирішенні питання про наявність в діях обвинувачених складу інкримінованого їм злочину - надати оцінку всім доказам, які ці обставини підтверджують або спростовують, та, відповідно до вимог ст. 370 КПК України ухвалити законне, обґрунтоване й вмотивоване рішення.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 409, 412, 415, 419, 424, 426, 532 КПК України, апеляційний суд -

п о с т а н о в и в :

апеляційну скаргу представника потерпілого Ярошевського Г.В. задовольнити частково.

Апеляційну скаргу прокурора відділу прокуратури Миколаївської області Стоянова Д.П. задовольнити.

Вирок Центрального районного суду м. Миколаєва від 13 листопада 2017 року відносно ОСОБА_1 та ОСОБА_2 скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді

_____________________ _____________ ___________

Чебанова-Губарєва Н.В Фаріонова О.М. Куценко О.В.