П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа № 806/1273/18

Головуючий у 1-й інстанції: Токарева М.С.

Суддя-доповідач: Франовська К.С.

04 липня 2019 року

м. Вінниця

Сьомий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

головуючого судді: Франовської К.С.

суддів: Кузьменко Л.В. Шидловського В.Б.

за участю:

секретаря судового засідання: Зозулі К.Т.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Житомирського окружного адміністративного суду від 07 лютого 2019 року (час ухвалення рішення та дата складання повного тексту рішення суду першої інстанції - не зазначено, місце ухвалення рішення - м.Житомир ) у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Північного регіонального управління Державної прикордонної служби України, військової частини 1495 Житомирського прикордонного загону Північного регіонального управління Державної прикордонної служби про визнання протиправними та скасування наказів, поновлення на посаді, стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу,

В С Т А Н О В И В :

У березні 2018 року ОСОБА_1 звернувся з адміністративним позовом до Північного регіонального управління Державної прикордонної служби України, військової частини 1495 Житомирського прикордонного загону Північного регіонального управління Державної прикордонної служби України про визнання протиправними та скасування наказів про притягнення до дисциплінарної відповідальності, поновлення на посаді, стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу.

В обґрунтування позову зазначав, що його звільнено з військової служби у запас відповідно до пункту «и» частини 6 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» (у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту), виключено зі списків особового складу Житомирського прикордонного загону (Військової частини 1495) та знято з усіх видів забезпечення. Підставою для прийняття оскаржених наказів були дисциплінарні стягнення у вигляді суворої догани та попередження про неповну службову відповідність, застосованих за порушення вимог чинного законодавства України

Наполягає на тому, що зазначені порушення він не вчиняв, діяв відповідно до вимог Дисциплінарного статуту та посадових обов`язків, в умовах неукомлектування штату кадрами, а відтак до дисциплінарної відповідальності його притягнуто незаконно, для звільнення були відсутні підстави, та просив:

визнати протиправними та скасувати :

- наказ начальника Житомирського прикордонного загону № 1379-АГ від 13 жовтня 2017 року "Про результати службового розслідування" у частині пункту 4 щодо притягнення майора ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності та накладення дисциплінарного стягнення "попередження про неповну службову відповідність";

- наказ начальника Житомирського прикордонного загону №51-А від 11 січня 2018 року " Про результати службового розслідування" у частині пункту 3 щодо притягнення майора ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності та накладення дисциплінарного стягнення "сувора догана";

- наказ начальника Житомирського прикордонного загону № 89-АН від 22 січня 2018 року " Про результати службового розслідування" у частині п.10 щодо притягнення майора ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності та накладення дисциплінарного стягнення "сувора догана";

- наказ начальника Північного регіонального управління Державної прикордонної служби України №29-ОС від 24 січня 2018 року "По особовому складу" про припинення (розірвання) контракту та звільнення з військової служби майора ОСОБА_1 ;

- наказ начальника 9 прикордонного загону Північного регіонального управління Державної прикордонної служби України № 36-ОС від 06 лютого 2018 року "По особовому складу" щодо виключення зі списків особового складу та всіх видів забезпечення першого заступника начальника відділу прикордонної служби "Копище" Ш категорії (тип Б) майора ОСОБА_1

- поновити на військовій службі на посаді першого заступника начальника відділу прикордонної служби "Копище" Ш категорії (тип Б) та стягнути грошове забезпечення за час вимушеного прогулу з моменту звільнення.

Рішенням Житомирського окружного адміністративного суду від 07 лютого 2019 року у задоволенні адміністративного позову відмовлено.

Не погодившись із рішенням суду першої інстанції, позивач подав апеляційну скаргу, яка фактично мотивована доводами адміністративного позову. З посиланням на неповне з`ясування обставин справи, невірне застосування судом першої інстанції норм матеріального права, скаржник просить рішення суду скасувати, та прийняти нове, яким задовольнити позов.

Обґрунтовуючи незгоду, ОСОБА_1 вказав, що наказ начальника Північного регіонального управління Державної прикордонної служби України №29-ОС від 24 січня 2018 року "По особовому складу" про припинення (розірвання) контракту та звільнення його з військової служби вважає протиправним. Так, суд першої інстанції безпідставно не взяв до уваги, що накладення дисциплінарних стягнення відбулось без врахування характеру та обставин вчинення проступків, що призвело до безпідставного застосування найсуворішого заходу дисциплінарного впливу. Також висновки службового розслідування в порушення вимог пункту 17 Інструкції №111 не містять встановлення факту наявності причинного зв`язку між подією, з приводу якої було призначено службове розслідування, та діями позивача. Також не зазначено конкретні неправомірні дії або бездіяльності, які було вчинено, наявність правопорушення; ступінь провини; форму провини; мотиви такої поведінки і ставлення до скоєного.

Зазначає, що за посадою він добросовісно виконував посадові обов`язки, однак, внаслідок неукомплектованості штату загону, недоліки в роботі мали місце.

Відповідачі у відзивах на апеляційну скаргу заперечують вимоги такої, вважають рішення суду першої інстанції законним та обґрунтованим, просять залишити його без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення.

Переглянувши судове рішення в межах доводів та вимог апеляційної скарги, перевіривши повноту встановлення судом першої інстанції фактичних обставин справи та правильність застосування ним норм матеріального та процесуального права, апеляційний суд дійшов висновку про наявність підстав для задоволення апеляційної скарги з наступних підстав.

Порядок проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України визначається Положенням про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України, затвердженого указом Президента України від 29 грудня 2009 року № 1115/2009 (далі - Положення № 1115).

Відповідно до пункту 26 Положення № 1115 контракт припиняється, а військовослужбовець, який проходить військову службу за контрактом, звільняється з військової служби з підстав, передбачених частиною 6 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу».

Згідно з пунктом «и» частини шостої статті 26 Закону № 2232-XII контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби, у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем.

Згідно пункту 284 Положення № 1115, військовослужбовця може бути звільнено з військової служби у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем в разі, коли протягом останніх 12 місяців за неналежне виконання або відмову від виконання взятих на себе під час укладання контракту про проходження військової служби чи контракту про навчання обов`язків він два або більше разів притягувався до матеріальної, адміністративної, кримінальної або на підставі письмового наказу до дисциплінарної відповідальності.

Під терміном "систематичне невиконання умов контракту" слід розуміти, що система має місце у разі вчинення військовослужбовцем дисциплінарного проступку після застосування до нього дисциплінарного стягнення, яке не втратило юридичної сили. Військовослужбовця може бути звільнено лише за проступок, вчинений після застосування до нього дисциплінарного стягнення за невиконання ним своїх обов`язків, визначених контрактом або за порушення дисципліни.

З аналізу зазначених норм вбачається, що Положення № 1115 військовослужбовця, який працює на підставі контракту є спеціальним нормативно-правовим актом, який регулює звільнення з військової служби з підстав, передбачених частиною 6 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу» та має чітко вказану підставу для звільнення, що є систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем в разі, коли протягом останніх 12 місяців за неналежне виконання або відмову від виконання взятих на себе під час укладання контракту про проходження військової служби чи контракту про навчання обов`язків він два або більше разів притягувався до матеріальної, адміністративної, кримінальної або на підставі письмового наказу до дисциплінарної відповідальності.

Дисциплінарний статут Збройних Сил України, затверджений Законом України від 24.03.1999 року № 551-XIV

Згідно п.45 Дисциплінарного Статуту у разі невиконання (неналежного виконання) військовослужбовцем своїх службових обов`язків порушення військовослужбовцем військової дисципліни або громадського порядку командир повинен нагадати йому про обов`язки служби, а за необхідності - накласти дисциплінарне стягнення.

Пунктами 84-87 Дисциплінарного Статуту передбачається, що прийняттю рішення командиром про накладення на підлеглого дисциплінарного стягнення може передувати службове розслідування. Воно проводиться з метою уточнення причин і умов, що сприяли вчиненню правопорушення, та ступеня вини. Службове розслідування призначається письмовим наказом командира, який вирішив притягти військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності. Службове розслідування має бути завершене протягом одного місяця з дня його призначення командиром (начальником). У необхідних випадках цей термін може бути продовжено командиром (начальником), який призначив службове розслідування, або старшим командиром (начальником), але не більш як на один місяць.

Після розгляду письмової доповіді про проведення службового розслідування командир проводить бесіду з військовослужбовцем, який вчинив правопорушення. Якщо вину військовослужбовця повністю доведено, командир приймає рішення про накладення дисциплінарного стягнення.

Під час накладення дисциплінарного стягнення та обрання його виду враховується: характер та обставини вчинення правопорушення, його наслідки, попередня поведінка військовослужбовця, а також тривалість військової служби та рівень знань про порядок служби. Дисциплінарне стягнення має бути накладене не пізніше ніж за 10 діб від дня, коли командирові (начальникові) стало відомо про правопорушення, а у разі провадження службового розслідування - протягом місяця від дня його закінчення.

Пунктом 68 передбачено, що на молодших та старших офіцерів можуть бути накладені такі дисциплінарні стягнення: а) зауваження; б) догана; в) сувора догана; г) попередження про неповну службову відповідність; д) пониження в посаді; е) пониження військового звання на один ступінь; є) звільнення з військової служби за службовою невідповідністю; ж) позбавлення військового звання.

Після розгляду письмової доповіді про проведення службового розслідування командир проводить бесіду з військовослужбовцем, який вчинив правопорушення. Якщо вину військовослужбовця повністю доведено, командир приймає рішення про накладення дисциплінарного стягнення.

Судом першої інстанції встановлено та підтверджено матеріалами справи, що відповідно до контракту про проходження громадянами України військової служби в ДПС, укладеного з ОСОБА_1 , останній проходив військову службу в Державній прикордонній службі на різних посадах з липня 2002 року. Так, з 16 березня 2017 року по 06.02.2018 року ОСОБА_1 обіймав посаду першого заступника начальника відділу прикордонної служби "Копище" Ш категорії (тип Б) 9-го прикордонного загону (1 категорії) Північного регіонального управління ( 1 категорії) Державної прикордонної служби України.

ОСОБА_1 присвоєно спеціальне звання "майор".

У період з 12.12.2017 по 08.01.2018 ОСОБА_1 тимчасово виконував обов`язки начальника відділу прикордонної служби "Копище".

Як встановив суд, протягом служби на посаді першого заступника начальника відділу прикордонної служби "Копище", майор ОСОБА_1 неодноразово був притягнутий до дисциплінарної відповідальності, та в результаті - у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту його звільнено з військової служби в запас.

1. Так, наказом начальника Житомирського прикордонного загону № 1379-АГ від 13 жовтня 2017 року "Про результати службового розслідування" майора ОСОБА_1 притягнуто до дисциплінарної відповідальності та накладено дисциплінарне стягнення "попередження про неповну службову відповідність".

Підставою для притягнення позивача до відповідальності слугували матеріали службового розслідування, яким встановлено факт порушення правил несення прикордонної служби, не облікування встановленим порядком та не здійснення доповіді по команді та по лінії центру управління службою, не виявлення доріжки слідів однієї особи в бік Республіки Білорусь та у зворотньому напрямку, не виявлення доріжки слідів від велосипеда в бік державного кордону України та стежки, яка веде до державного кордону України і виходить на асфальтовану дорогу Республіки Білорусь.

Викладені порушення, зазначено у висновку, стали можливими внаслідок неналежного виконання обов`язків першого заступника начальника відділу прикордонної служби, що виразилось у невчасному проходженні інформації по лінії оперативних чергових та неволодінні обстановкою на ділянці відповідальності, послабленні контролю за службою прикордонних нарядів, службовою діяльністю дільничних інспекторів прикордонної служби, недотримання режиму державного кордону, що в свою чергу спричинило передумови до порушення державного кордону на ділянці відділу.

З наказом начальника Житомирського прикордонного загону від 13.10.2017 №1379-АГ "Про результати службового розслідування" ОСОБА_1 було ознайомлено 15.10.2017 року.

2. Наказом начальника Житомирського прикордонного загону №51-А від 11 січня 2018 року " Про результати службового розслідування" майора ОСОБА_1 притягнуто до дисциплінарної відповідальності та накладено дисциплінарне стягнення "сувора догана".

Підставою стали висновки службового розслідування, проведеного за наказом начальника Житомирського прикордонного загону №28-АГ від 05.01.2018 по факту можливого порушення порядку організації та несення прикордонної служби 02.01.2018 на відділі прикордонної служби "Копище".

В ході проведення службового розслідування встановлено, що 02.01.2018 року о 20 год. 30 хв. на відділі прикордонної служби "Копище" під час раптової перевірки виявлено, що старший технік відділення логістики старший прапорщик ОСОБА_2 , який ніс службу у прикордонному наряді "Чатовий", охорону військового містечка не здійснював, на момент перевірки знаходився у службовому приміщенні та грав у розважальні ігри на особистому ноутбуці.

Вказані обставини стали підставою до висновку щодо неналежного виконання майором ОСОБА_1 своїх посадових обов`язків та обов`язків начальника відділу прикордонної служби під час їх тимчасового виконання, що в свою чергу, призвело до порушення персоналом відділу правил несення прикордонної служби та порушення правил пропускного режиму, заходів щодо інформаційної безпеки в підпорядкованому підрозділі.

З вказаним наказом ОСОБА_1 ознайомлено 30.01.2018 року.

3. Наказом начальника Житомирського прикордонного загону № 89-АН від 22 січня 2018 року " Про результати службового розслідування" майора ОСОБА_1 притягнуто до дисциплінарної відповідальності та накладено дисциплінарне стягнення "сувора догана".

На підставі наказу начальника Житомирського прикордонного загону №43-АГ від 10.01.2018 року було проведено службове розслідування по факту виявлення 06.01.2018 року о 15 год. 50 хв. прикордонним нарядом "Прикордонний патруль" відділу прикордонної служби "Копище" на відстані до 50 метрів зліва від інформаційно-попереджувального знаку № 1166 ознак можливого порушення державного кордону України.

У ході проведення службового розслідування було встановлено ряд порушень, такі як: 06.01.2018 о 15 год.50 хв. прикордонним нарядом "Прикордонний патруль" на відстані до 50 метрів зліва від інформаційно-попереджувального знаку №1166 виявлено ознаки здійснення протиправної діяльності, а саме з`їзд 2-х транспортних засобів з транзитної дороги сполученням Мілошевічі (Республіка Білорусь) - Глушковичі (Республіка Білорусь) (до державного кордону до 300 метрів) та дві доріжки слідів автотранспортних засобів, які у подальшому ведуть до р.Уборть і у зворотньому напрямку.

Вказані обставини стали підставою до висновку щодо неналежного виконання майором ОСОБА_1 своїх посадових обов`язків що у свою чергу призвели до порушення державного кордону в районі інформаційно-попереджувального знаку №1166 на напрямку Мілошевічі (республіка Білорусь)-Копище (Україна) на ділянці відповідальності відділу прикордонної служби "Копище" в ніч з 05.01.2018 на 06.01.2018 року.

В ході проведеної службової перевірки також встановлено, що ОСОБА_1 не забезпечено несення служби військовослужбовцями у відповідній кількості у прикордонному наряді "Прикордонний патруль" у районі патрулювання №2, оскільки після виявлення хвороби у молодшого сержанта ОСОБА_3 нести службу залишився лише один військовослужбовець ОСОБА_4 .

Також, було виявлено невідповідність записів у книзі штатно-посадового обліку особового складу, оскільки серед військовослужбовців, які здійснювала патрулювання у районі №2 було, з номером 95, такий номер не закріплено за жодним із військовослужбовців.

За висновком службового розслідування ОСОБА_1 проявив особисту недисциплінованість та безвідповідальність, не виконав вимог ст.4 Дисциплінарного статуту ЗСУ, вимог пп.166, 211, 278, 280 ч.1 Інструкції з організації оперативно-службової діяльності відділу ДПС, формально підійшов до виконання вимог розпорядження начальника Житомирського прикордонного загону від 22.12.2017 р. № 16-ОД ДСК " Про оперативно-службову діяльність відділу прикордонної служби "Копище" у 2018 році".

За результатами проведеного службового розслідування, було винесено наказ від 22.01.2018 № 89-АГ, яким на майора ОСОБА_1 накладено дисциплінарне стягнення "сувора догана". Крім того, начальником прикордонного загону прийнято рішення щодо розгляду даного питання на АК щодо подальшого проходження ОСОБА_1 служби в ДПСУ.

З вказаним наказом ОСОБА_1 було ознайомлено 23.01.2018.

23 січня 2018 року начальником 9 прикордонного загону проведено бесіду з ОСОБА_1 і внесено подання про звільнення з військової служби у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту відповідно до п.284 Положення про проходження громадянами військової служби в Державній прикордонній службі України у зв`язку із притягненням військовослужбовця два і більше рази до дисциплінарної відповідальності протягом останніх 12 місяців, а саме :

- наказом начальника Житомирського прикордонного загону № 1379-АГ від 13 жовтня 2017 року "Про результати службового розслідування" про притягнення майора ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності та накладення дисциплінарного стягнення "попередження про неповну службову відповідність";

- наказом начальника Житомирського прикордонного загону №51-А від 11 січня 2018 року " Про результати службового розслідування" про притягнення майора ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності та накладення дисциплінарного стягнення "сувора догана";

- наказом начальника Житомирського прикордонного загону № 89-АН від 22 січня 2018 року " Про результати службового розслідування" про притягнення майора ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності та накладення дисциплінарного стягнення "сувора догана".

На підставі внесеного подання, наказом начальника Північного регіонального управління Державної прикордонної служби України №29-ОС від 24 січня 2018 року "По особовому складу" припинено (розірвано) контракт та звільнено з військової служби майора ОСОБА_1 .

Наказом начальника 9 прикордонного загону Північного регіонального управління Державної прикордонної служби України № 36-ОС від 06 лютого 2018 року "По особовому складу" майора ОСОБА_1 виключено зі списків особового складу та всіх видів забезпечення першого заступника начальника відділу прикордонної служби "Копище" Ш категорії (тип Б).

Не погоджуючись з винесеними наказами та звільненням ОСОБА_1 звернувся до суду з даним позовом.

Відмовляючи у позові, суд першої інстанції виходив з того, що факт систематичного невиконанням ОСОБА_1 умов контракту вважав встановленим, а оскаржувані накази начальника такими, що видані обґрунтовано, у визначений законом спосіб, в межах повноважень ,з врахування усіх обставин справи.

Колегія суддів апеляційного суду не погоджується з висновками суду першої інстанції та вважає їх необґрунтованими, виходячи з наступного.

Згідно з частиною першою статті 2 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України, іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності.

Частинами другою-четвертою статті 2 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» передбачено, що проходження військової служби здійснюється: громадянами України - у добровільному порядку (за контрактом) або за призовом; іноземцями та особами без громадянства - у добровільному порядку (за контрактом) на посадах, що підлягають заміщенню військовослужбовцями рядового, сержантського і старшинського складу Збройних Сил України.

Громадяни України, іноземці та особи без громадянства, які проходять військову службу, є військовослужбовцями.

Порядок проходження військової служби, права та обов`язки військовослужбовців визначаються цим та іншими законами, відповідними положеннями про проходження військової служби, що затверджуються Президентом України, та іншими нормативно-правовими актами.

Відповідно до частини першої статті 19 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» військовослужбовці, які проходять кадрову або строкову військову службу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, військову службу за призовом осіб офіцерського складу, громадяни призовного віку, які мають вищу, професійно-технічну, повну або базову загальну середню освіту і не проходили строкової військової служби, військовозобов`язані, а також жінки, які не перебувають на військовому обліку, укладають контракт про проходження військової служби за контрактом з додержанням умов, передбачених статтею 20 цього Закону.

Сутність військової дисципліни, обов`язки військовослужбовців щодо її додержання, види заохочень та дисциплінарних стягнень, права командирів щодо їх застосування, а також порядок подання і розгляду заяв, пропозицій та скарг визначає Дисциплінарний статут Збройних Сил України, який затверджений Законом України «Про Дисциплінарний статут Збройних Сил України» № 551 від 24.03.1999 року (з наступними змінами та доповненнями, далі - Дисциплінарний статут ЗСУ).

Так, за приписами ст.ст. 1, 2 Дисциплінарного статуту ЗСУ військова дисципліна - це бездоганне і неухильне додержання всіма військовослужбовцями порядку і правил, встановлених військовими статутами та іншим законодавством України. Військова дисципліна ґрунтується на усвідомленні військовослужбовцями свого військового обов`язку, відповідальності за захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, на їх вірності Військовій присязі.

Статтею 4 Дисциплінарного статуту ЗСУ передбачено, що військова дисципліна зобов`язує кожного військовослужбовця: додержуватися Конституції та законів України, Військової присяги, неухильно виконувати вимоги військових статутів, накази командирів; бути пильним, зберігати державну та військову таємницю; додержуватися визначених військовими статутами правил взаємовідносин між військовослужбовцями, зміцнювати військове товариство; виявляти повагу до командирів і один до одного, бути ввічливими і додержуватися військового етикету; поводитися з гідністю й честю, не допускати самому і стримувати інших від негідних вчинків.

Стосовно кожного випадку правопорушення командир зобов`язаний прийняти рішення щодо необхідності притягнення винного до відповідальності залежно від обставин скоєння правопорушення, ступеня вини, попередньої поведінки порушника та розміру завданих державі та іншим особам збитків (частина третя статті 5 Дисциплінарного статуту ЗСУ).

Згідно з частиною першою статті 45 Дисциплінарного статуту ЗСУ у разі невиконання (неналежного виконання) військовослужбовцем своїх службових обов`язків, порушення військовослужбовцем військової дисципліни або громадського порядку командир повинен нагадати йому про обов`язки служби, а за необхідності - накласти дисциплінарне стягнення.

Наведені норми Дисциплінарного статуту ЗСУ дають підстави дійти висновку, що суть дисциплінарного правопорушення полягає у невиконанні чи неналежному виконанні військовослужбовцем своїх службових обов`язків, порушенні військової дисципліни чи громадського порядку.

Відповідно до статті 68 Дисциплінарного статуту ЗСУ на молодших та старших офіцерів можуть бути накладені такі дисциплінарні стягнення: а) зауваження; б) догана; в) сувора догана; г) попередження про неповну службову відповідність; д) пониження в посаді; е) пониження військового звання на один ступінь; є) звільнення з військової служби за службовою невідповідністю; ж) позбавлення військового звання.

Прийняттю рішення командиром про накладення на підлеглого дисциплінарного стягнення може передувати службове розслідування. Воно проводиться з метою уточнення причин і умов, що сприяли вчиненню правопорушення, та ступеня вини.

Службове розслідування призначається письмовим наказом командира, який вирішив притягти військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності. Воно може бути проведено особисто командиром, доручено офіцерові чи прапорщикові (мічманові), а у разі вчинення правопорушення рядовим (матросом) чи сержантом (старшиною) - також сержантові (старшині).

Після розгляду письмової доповіді про проведення службового розслідування командир проводить бесіду з військовослужбовцем, який вчинив правопорушення. Якщо вину військовослужбовця повністю доведено, командир приймає рішення про накладення дисциплінарного стягнення.

Під час накладення дисциплінарного стягнення та обрання його виду враховується: характер та обставини вчинення правопорушення, його наслідки, попередня поведінка військовослужбовця, а також тривалість військової служби та рівень знань про порядок служби.

Виходячи зі змісту наведеного п. «и» ч. 6 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу», приписів п. 284 Положення про проходження військової служби громадянами України в Державній прикордонній службі України, затвердженого Указом Президента України від 29.12.2009 року № 1115/2009, п.п.45,84-87 Дисциплінарного статуту, військовослужбовця може бути звільнено з військової служби у зв`язку із систематичним невиконанням відповідних умов контракту, щоб це невиконання покладених на нього обов`язків було протиправним та винним і носило систематичний характер, а за порушення цих обов`язків (одне чи декілька) до військовослужбовця застосовувались заходи дисциплінарного стягнення з додержанням порядку їх застосування, але вони не дали позитивних наслідків і військовослужбовець знову вчинив дисциплінарний проступок.

Систематичним порушенням умов контракту вважається порушення, вчинене військовослужбовцем, який і раніше порушував умови контракту, за що притягувався по дисциплінарної відповідальності та порушив їх знову.

Отже, виходячи зі змісту заявлених позовних вимог і вимог п. «и» ч. 6 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу» до юридичних фактів, які підлягають встановленню судом при вирішенні спору про законність звільнення з цих підстав, є:

чи мав місце дисциплінарний проступок (вина, протиправна поведінка), який став безпосередньо підставою для звільнення працівника;

чи передувала його звільненню система порушень, за які до нього з додержанням наведених вимог Дисциплінарного Статуту були застосовані дисциплінарні стягнення

Крім того, за приписами Дисциплінарного статуту одним із завдань службового розслідування є не лише уточнення причин і умов, що сприяли вчиненню військовослужбовцем правопорушення, але й визначення ступеня його вини.

При цьому, ступінь вини - це кількісна характеристика вини, яка визначає тяжкість вчиненого діяння й небезпечність особи винного. Ступінь вини суб`єкта визначається, серед іншого, небезпечністю вчиненого діяння; особливостями ставлення винного: формою вини, характером умислу або необережності.

Безспірно, обрання виду дисциплінарного стягнення за встановлене правопорушення є прерогативою відповідного командира і перебуває у площині дискреційних повноважень суб`єкта його накладення.

Разом з цим, в силу вимог статті 86 Дисциплінарного статуту ЗСУ та пункту 30 Інструкції про порядок проведення службового розслідування в Державній прикордонній службі України, затвердженої Наказом Адміністрації Державної прикордонної служби України від 14 лютого 2005 року № 111, суб`єкт накладення повинен дослідити характер та обставини вчинення правопорушення, його наслідки, попередню поведінку військовослужбовця тощо, та, з урахуванням встановлених обставин, дослідити необхідність накладення дисциплінарного стягнення, а в разі його накладення - обґрунтувати необхідність застосування конкретного його виду.

В свою чергу, адміністративний суд у силу вимог частини третьої статті 2 КАС України в порядку судового контролю за рішеннями, діями чи бездіяльністю суб`єктів владних повноважень повинен дослідити, чи прийняті (вчинені) вони, зокрема, на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України, обґрунтовано, розсудливо, пропорційно тощо.

До того ж, в адміністративному судочинстві діє презумпція винуватості суб`єкта владних повноважень, згідно з якою на останнього покладається обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності.

Крім цього слід зауважити, що доказів факту умисного порушення ОСОБА_1 своїх службових обов`язків відповідачі не надали. Жодних негативних наслідків від його дій не настало, а відтак питання щодо обґрунтованості обрання відносно позивача найсуворішого серед передбачених Дисциплінарним статутом ЗСУ видів дисциплінарного стягнення судами попередніх інстанцій не досліджено.

Суд зауважує, що командир військової частини, при прийнятті рішення про звільнення військовослужбовця з підстав систематичного невиконання ним умов контракту, не повинен брати до уваги наявність чи відсутність негативних наслідків, термін проходження служби, рівень знань, тощо, оскільки дані обставини враховуються саме у випадку притягнення військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності та обрання виду стягнення.

Як вбачається з матеріалів справи, позивач протягом останніх 12 місяців тричі піддавався дисциплінарному стягненню.

Як встановив суд, фактичні обставини, що стали підставою для проведення службових розслідувань, позивачем не оспорюються.

Між тим, формулювання наказів в частині підстав притягнення до дисциплінарної відповідальності, носять загальний характер і не конкретизують, в чому саме полягають порушення позивачем своїх посадових обов`язків, що мають наслідком притягнення до дисциплінарної відповідальності за кожним дисциплінарним стягненням.

В наказі відповідача, який оскаржується, зазначається лише підстава його видачі - у зв`язку з систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем, проте не вказано, які саме дисциплінарні проступки вчинив позивач.

На таке порушення порядку видання наказу вказав Верховний суд у постанові від 24 жовтня 2018 року у справі №825/2149/16.

Відповідачем не в повній мірі враховані обставини, що пом`якшують або обтяжують відповідальність позивача, зокрема того, що у останнього не було умислу на порушення Правил Інструкції № 1261, дане правопорушення не потягло за собою будь-яких негативних наслідків. Разом з тим, зазначав, що службовим розслідуванням не встановлено ступінь провини позивача, форму провини (навмисно або з необережності) і як вказане правопорушення негативно вплинуло на стан виконання покладених на прикордонні органи завдань.

Зокрема, поза увагою залишились пояснення позивача про незабезпечення штатною чисельністю персоналу відділу прикордонної служби "Копище" Житомирського прикордонного загону, що підтверджено довідкою, наданою суду апеляційної інстанції, згідно якої укомплектованість підрозділу станом на 05.01.2018 року становила 87%.

Відтак, неспростованими залишились твердження позивача, про неможливість належної організації роботи в умовах недостатності кадрів.

Що стосується наказу №51-А від 11 січня 2018 року, яким майора ОСОБА_1 притягнуто до дисциплінарної відповідальності та накладено дисциплінарне стягнення "сувора догана" за те, що 02.01.2018 року о 20 год. 30 хв. на відділі прикордонної служби "Копище" під час раптової перевірки виявлено, що старший технік відділення логістики старший прапорщик ОСОБА_2 , який ніс службу у прикордонному наряді "Чатовий", охорону військового містечка не здійснював, на момент перевірки знаходився у службовому приміщенні та грав у розважальні ігри на особистому ноутбуці, то як встановлено, даний факт порушення ОСОБА_2 дисципліни виявлено самим ОСОБА_1 та прийнято відповідні міри.

Наказ про притягнення до дисциплінарної відповідальності ОСОБА_1 не містить конкретизації, в чому у даному випадку полягає неналежне виконання посадових обов`язків ОСОБА_1 .

Крім того, під час накладення на військовослужбовця дисциплінарного стягнення та обрання його виду враховується не лише характер та обставини вчинення правопорушення, але і його наслідки.

В контексті викладеного, суд апеляційної інстанції звертає увагу, що відповідачем не надано доказів того, що дії позивача, які слугували підставою до його звільнення з військової служби, потягли за собою настання будь-яких негативних чи шкідливих наслідків.

При накладенні дисциплінарних стягнень відповідач не врахував особу позивача, який має відповідну спеціальну освіту, тривалий стаж служби саме в прикордонній службі, виключно позитивно характеризується за місцем служби, як добросовісний, наполегливий, вимогливий, дисциплінований військовослужбовець, брав безпосередню участь у антитерористичній операції, забезпеченні її проведення і захисті незалежності, суверенітету та територіальної цілісності України з травня по вересень 2015 року, нагороджений грамотами та подяками за сумлінну службу, високий професіоналізм та орденом "За захист Батьківщини". Також не враховано, що на утриманні ОСОБА_1 знаходиться мати, ОСОБА_5 , інвалід 1 групи, що потребує постійного догляду та утримання.

Відповідачами не доведено також необхідності застосування до позивача крайньої міри відповідальності у виді звільнення за допущені порушення.

Тому вимоги позивача про поновлення на військовій службі та стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу є обґрунтованими та підлягають задоволенню.

Відповідно до частини 2 статті 235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Частиною 1 статті 27 Закону України «Про оплату праці» від 24 березня 1995 року № 108/95-ВР встановлено, що порядок обчислення середньої заробітної плати працівника у випадках, передбачених законодавством, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Положення про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України (п. 299) передбачає, що у разі незаконного звільнення з військової служби військовослужбовця, який проходив військову службу за контрактом, він підлягає поновленню на військовій службі на попередній або за його згодою на іншій, не нижчій ніж попередня, посаді з дня прийняття рішення про поновлення на військовій службі. У разі поновлення військовослужбовця на військовій службі начальник органу Держприкордонслужби, який прийняв рішення про таке поновлення, одночасно вирішує в установленому законодавством порядку питання щодо виплати йому грошового забезпечення та видачі матеріального забезпечення за час вимушеного прогулу, які він недоотримав внаслідок незаконного звільнення. Зазначений період зараховується військовослужбовцю до вислуги років (як у календарному, так і пільговому обчисленні) та до строку вислуги у військовому званні.

Обрахунок середнього заробітку за час вимушеного прогулу суд проводить згідно вимог Постанови КМ України № 100 від 08.02.1995 № 100 «Про затвердження Порядку обчислення середньої заробітної плати» (далі - Порядок №100).

Пунктом 8 Порядку №100 встановлено, що нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком.

Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Так, згідно довідки Житомирського прикордонного загону №211 від 01.07.2019 року середньоденне грошове забезпечення позивача за останні 2 календарні місяці, що передують його звільненню становить 379,57 грн.,

Кількість днів вимушеного прогулу становить 519 календарних днів (з 07.02.18 року (наступний день за днем звільнення) по 04.07.2019 (день прийняття рішення апеляційним судом).

Сума грошового забезпечення за час вимушеного прогулу, яку належить стягнути на користь позивача, становить: 379,57 грн. х 519 = 194 719 (сто дев`яносто чотири тисячі сімсот дев`ятнадцять ) грн. 41 коп.

Зазначені висновки суду першої інстанції відповідають ст.235 КЗпП України, за якою, у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір. При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу. Рішення про поновлення на роботі незаконно звільненого або переведеного на іншу роботу працівника, прийняте органом, який розглядає трудовий спір, підлягає негайному виконанню.

Згідно ч.1 ст.317 КАС України, підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є: неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

Отже, з урахуванням наведеного вище, колегія суддів вважає, що доводи апеляційної скарги є суттєвими і дають підстави для висновку про порушення судом першої інстанції норм матеріального права, через що оскаржуване рішення підлягає скасуванню з прийняттям постанови про задоволення позову.

Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд

П О С Т А Н О В И В:

апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити.

Рішення Житомирського окружного адміністративного суду від 07 лютого 2019 року скасувати.

Прийняти нову постанову, якою позов ОСОБА_1 задовольнити.

Визнати протиправними та скасувати :

-наказ начальника Житомирського прикордонного загону № 1379-АГ від 13 жовтня 2017 року "Про результати службового розслідування" у частині пункту 4 щодо притягнення майора ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності та накладення дисциплінарного стягнення "попередження про неповну службову відповідність";

-наказ начальника Житомирського прикордонного загону №51-А від 11 січня 2018 року " Про результати службового розслідування" у частині пункту 3 щодо притягнення майора ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності та накладення дисциплінарного стягнення "сувора догана";

- наказ начальника Житомирського прикордонного загону № 89-АН від 22 січня 2018 року " Про результати службового розслідування" у частині п.10 щодо притягнення майора ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності та накладення дисциплінарного стягнення "сувора догана";

-наказ начальника Північного регіонального управління Державної прикордонної служби України №29-ОС від 24 січня 2018 року "По особовому складу" про припинення (розірвання) контракту та звільнення з військової служби майора ОСОБА_1 ;

-наказ начальника 9 прикордонного загону Північного регіонального управління Державної прикордонної служби України № 36-ОС від 06 лютого 2018 року "По особовому складу" щодо виключення зі списків особового складу та всіх видів забезпечення першого заступника начальника відділу прикордонної служби "Копище" Ш категорії (тип Б) майора ОСОБА_1

Поновити майора ОСОБА_1 на військовій службі на посаді першого заступника начальника відділу прикордонної служби "Копище" Ш категорії (тип Б) з 07 лютого 2018 року.

Стягнути з 9-го прикордонного загону Північного регіонального управління Державної прикордонної служби України на користь ОСОБА_1 суму грошового забезпечення, виходячи з розміру грошового забезпечення, яке на момент звільнення він отримував на посаді першого заступника начальника відділу прикордонної служби "Копище" III категорії (тип Б) 9 -го прикордонного загону за час вимушеного прогулу за період з 07 лютого 2018 року по 04 липня 2019 року в сумі 194 719 (сто дев`яносто чотири тисячі сімсот дев`ятнадцять) грн. 41 коп.

Допустити негайне виконання постанови в частині поновлення ОСОБА_1 на військовій службі на посаді першого заступника начальника відділу прикордонної служби "Копище" III категорії (тип Б) 9-го прикордонного загону та в частині стягнення середнього грошового забезпечення за один місяць.

Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку згідно зі ст.ст.328, 329 КАС України.

Постанова суду складена в повному обсязі 11 липня 2019 року.

Головуючий Франовська К.С.

Судді Кузьменко Л.В. Шидловський В.Б.