Справа №11а-592 Головуючий у 1 інстанції: Каралюс В.М.

Категорія: ст.307 ч.3, 263 ч.2 КК України Доповідач: Урдюк Т.М.

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

2008 року жовтня 14 дня Колегія суддів Судової палати з кримінальних справах апеляційного суду Львівської області в складі:

Головуючого: Пайонкевича Т.Т.

Суддів: Урдюк Т.М., Макарова Ю.М.

З участю прокурора: Гнатіва Я.І.

та адвоката ОСОБА_1

розглянули у відкритому судовому засіданні в місті Львові кримінальну справу за апеляціями засудженого ОСОБА_2 та адвоката ОСОБА_3 на вирок Городоцького районного суду Львівської області від 25 червня 2008 року.

Цим вироком:

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця с. Криниця, Староконстянтинівського району, Хмельницької області, українця, громадянина України, безпартійного, освіта середня, одруженого, непрацюючого, проживаючогоАДРЕСА_1, раніше не судимого,

засудженого за ст.307 ч.3 КК України на вісім років позбавлення волі з конфіскацією всього особисто належного майна;

за ст. 263 ч.2 КК України на один рік позбавлення волі.

Згідно ст.70 КК України остаточне покарання ОСОБА_2 визначено шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим та остаточно визначено покарання у вигляді восьми років позбавлення волі з конфіскацією всього особисто належного майна.

Міру запобіжного заходу ОСОБА_2 до вступу вироку у законну силу змінено - з підписки про невиїзд на тримання під вартою. ОСОБА_2 взято під варту із залу суду.

Час відбуття покарання ОСОБА_2 слід рахувати з моменту взяття під варту - 25 червня 2008 року.

Речові докази по справі - наркотичні засоби та сумки в яких вони перевозились - знищити.

Автомобіль ВАЗ 2107 р. н. НОМЕР_4 та мобільний телефон „Самсунг" - конфіскувати в дохід держави.

Стягнуто із ОСОБА_2 на користь НДЕКЦ при ГУ МВСУ у Львівській області 353 грн.08 коп. які перерахувати УДК у Львівській області ЄДРПОУ 25575150, банк - ГУ ДКУ у Львівській області р/р 35221003000808; МФО 825014.

З вироку суду першої інстанції вбачається, що ОСОБА_2 13 квітня 2007 року біля 17 год. 30 хв. у м. Комарно, Городоцького району Львівської області незаконно придбав з метою подальшого збуту у невстановлених слідством осіб 180 кг. суміші частин зернових комбікорму з домішками наркотичного засобу макової соломки висушеної, вагою 5 кг. 400 гр., що є особливо великим розміром особливо небезпечного наркотичного засобу, вступивши з цими особами в зговір про незаконне перевезення зазначеного наркотичного засобу, власним автомобілем у Тернопільську область з метою збуту іншим невстановленим слідством особам, за винагороду 1000 грн. в той же день близько 17 год.45 хв. ОСОБА_2 був затриманий працівниками міліції у с. Бучали, Городоцького району де в його автомобілі ВАЗ-2107 був виявлений наркотичний засіб.

Крім того, ОСОБА_2 13.04.2007 р. біля 17 год. 45 хв. у власному автомобілі зберігав під сидінням водія металевий предмет, який відноситься до холодної зброї ударно - дробильної дії виготовлений саморобним способом по типу кистенів, який він без передбаченого законом дозволу возив у власному автомобілі.

На вирок суду засуджений ОСОБА_2 подав апеляцію, просить вирок суду першої інстанції скасувати, а справу направити для проведення додаткового розслідування.

Апелянт вважає, що ним не здійснювались певні дії, які б свідчили про придбання суміші частин зернових комбікорму в якому знаходились домішки макової соломки: зокрема відсутній факт, що до домовленості з власником вищевказаного товару про його придбання за гроші, або інший розрахунок. Він не здійснював погрузку товару, не є його власником, а тому незаконне придбання ним не здійснювалось, останній не мав наміру збування товару.

Досудовим слідством невстановлена особа на ім'я „ОСОБА_17", яка і мала отримати товар, хоча номер даного абонента було вказано у вилученому телефоні ОСОБА_2

По справі проведено експертизу вилученого товару (суміші), однак достовірно не встановлено вагу наркотичного засобу макової соломки, як висновок експерта так і допитаний у судовому засіданні експерт пояснив, що вага наркотичного засобу є приблизна.

Допитаний у судовому засіданні понятий конкретно не пояснив, як проходило зважування і що вилучалось. Апелянт вважає, що органами досудового слідства не встановлені всі фігуранти справи. Апелянт вважає, що від часу складання протоколу зважування сумок вилучених з комбікормом 13.04.2007 р. і часу проведення хімічної експертизи 08.05.2007 р. пройшло багато часу.

Згідно з протоколу зважування від 13.04.2007 р. відповідно до якого вага рослинної речовини - коричневого кольору - соломи маку становить 180 кг. Але згідно результату експертизи, яка була проведена 08.05.2007 р. соломи маку у загальній вазі речовини складає 5, 4 кг.

На стор.4 вказано, що протоколом огляду речових доказів та постановою про доручення до справи речових доказів від 24.05.2007 p., відповідно до якого оглянуті та долучені до справи чотири господарські сумки з соломою маку. Але в сумках знаходився комбікорм з домішками соломи маку.

Апелянт також вважає, що вилучений із його автомобіля предмет металевої форми не є холодною зброєю, а лише ручка від лампи.

Крім того ОСОБА_2 просить змінити міру запобіжного заходу, оскільки вважає,  що не мав наміру ухилятись від суду та слідства,  на його утриманні неповнолітня дитина, батьки інваліди II групи, він сам потребує медичної допомоги, переніс інфаркт-міокарда.

Адвокатом ОСОБА_3 подано апеляцію, просить вирок суду першої інстанції скасувати, а справу направити для проведення додаткового розслідування з тих же підстав, що і вказав ОСОБА_2, уточнивши, що досудовим слідством, також не було встановлено основних осіб, причетних до злочину.

Заслухавши доповідача, ОСОБА_2 та його захисника ОСОБА_1 на підтримання апеляції, думку прокурора, який просить вирок суду першої інстанції залишити без зміни, обговоривши доводи апеляції та перевіривши матеріали справи, колегія суддів визнала, що апеляції засудженого ОСОБА_2 та його захисника підлягають до часткового задоволення.

З рапорту о/у ГОРР БНОН при ЛУ на Львівській залізниці ОСОБА_4 від 13.04.2007 р. зареєстрованого в журналі реєстрації заяв і повідомлень про злочини, що вчинені або готуються 14.04.2007 р. № 39 на ім'я начальника ЛУ на Львівській залізниці (а.с.6) вбачається, що ним спільно з ст. лейтенантом ОСОБА_5 13.04.2007 р. о 17 год.45 хв. при проведенні оперативно-розшукових заходів на залізничному переїзді с. Бучали, Городоцького району Львівської області затриманий автомобіль НОМЕР_1, темно вишневого кольору під керуванням г. Якобчук В.П, у підозрі перевезення наркотичних засобів. О 21 год. 30 хв. автомобіль гр.ОСОБА_2 та гр.ОСОБА_6 було доставлено в ЛВ на ст. Львів, де при огляді автомобіля на задньому сидінні було виявлено і вилучено чотири господарські сумки в яких знаходилась речовина рослинного походження світло-коричневого кольору в подрібненому стані загальною вагою 180 кг. (а.с.6).

З протоколу огляду автомобіля НОМЕР_2 складеного 13 квітня 2007 р. о 22 год. 30 хв. - 23 год., в присутності начальника СБНОН ЛУ на Львівській залізниці майора міліції ОСОБА_7 та понятих ОСОБА_8, ОСОБА_9, затриманого ОСОБА_2 вбачається, що з автомобіля вилучено, зокрема чотири господарські сумки із синтетичного матеріалу 2 в біло-сині квадратики та 2 -і в біло-червоні квадратики, які знаходились на задньому місці для пасажирів, - сидіння було відсутнє. (а.с.7, 9).

При відкритті кожної із чотирьох сумок, виявлених у салоні автомобіля, в кожній сумці виявлено речовину світло-коричневого кольору, а саме мелену макову солому, загальна вага якої при зважуванні виявилась:

маса брутто - 183 кг.;

маса нетто - 180 кг. Згідно протоколу зважування.

Зразки меленої макової соломки з кожної із сумок, в кількості 4-х штук... поміщені в пакети і опечатані печаткою „Для пакетів № 4", ЛУ на Львівській залізниці, закріплені підписами понятих та направлені на дослідження в НДЕКЦ при УМВСУ на Львівській залізниці.

Автомобіль ВАЗ 2107 д.н. НОМЕР_3 опечатаний печатками „Для пакетів № 4" та знаходиться на подвір'ї приміщення ЛВ на ст. Львів ЛУ на Львівській залізниці під охороною (а.с. 10-11 Т. 1).

З протоколу зважування від 13.04.2007 р. який складений о/у ЛВ на ст. Львів ОСОБА_10 в присутності тих же понятих і ОСОБА_2 о 23 год. 30 хв. на вокзалі ст. Львів, в приміщенні камер зберігання № 1 на вазі В 152 № 002982 вага речовини сірого кольору рослинного походження з чотирьох сумок, без зазначення розмірів, кольору і місця вилучення - становить загалом - 180 (сто вісімдесят) кг., а вага брутто - 183 кг.

Як вбачається із двох процесуальних документів, зокрема протоколу огляду від 13.04.2007 р. (а.с.7-11) та протоколу зважування не має даних, що вилучені з автомобіля чотири господарські сумки опечатувались у встановленому законом порядку, за виключенням відібраних чотирьох пакетів для зразка речовини, для проведення експертизи.

Органами досудового слідства не з'ясовано, де перебували вилучені у ОСОБА_2 чотири сумки 13.04.2007 р. в період з 17-45 до моменту складання зазначених вище процесуальних документів тобто - 22 год. 30 хв. - 23 год. Як вбачається ОСОБА_2 було затримано о 17-20, із протоколу доставления та особистого огляду (а.с. 13 Т.1), а протокол про адміністративне затримання складено ст. лейтенантом ОСОБА_5 13.04.07р о 21 год. 30 хв.

Допитаний у судовому засіданні свідок ОСОБА_9 ствердив, що у 2007 р. він працював прибиральником на вокзалі ст. Львів, був залучений в якості понятого. Працівники міліції жодних прав йому не роз'яснювали, тримали цілу ніч і він підписував всі документи які йому говорили працівники міліції. ОСОБА_11 сказав що у вилучених сумках перемішаний грис з наркотиками, було шість сумок, вагою 170 чи 173 кг. (а.с.67 т.2). Сумки пломбували, хто саме не пам'ятає.

З висновку спеціаліста №202 від 14 квітня 2007 року ОСОБА_12 вбачається, що на дослідження надійшли об'єкти в чотирьох заклеєних паперових конвертах... клапани конвертів скріплені паперовими бірками, на яких є відтиски „круглої печатки" „Для пакетів №3", ЛВ на ст. Львів. При відкриванні чотирьох пакетів виявлено: взірці подрібненої рослинної речовини світло - коричневого кольору, відібрані з чотирьох сумок з полімерного волокна, маса кожного з яких становить 7 г., об'єкти № 1-4 (а.с. 26 Т. 1). Згідно даного висновку взірці подані на експертизу та вилучені у ОСОБА_2 містять морфін та кодеїн і є наркотичним засобом - маковою соломою висушеною з домішками ненаркотичних речовин.

Однак, чи можна вважати, що подана на експертизу речовина є тією ж самою, що вилучена у автомашині ОСОБА_2 Вилучені взірці речовини для проведення дослідження були опечатані печаткою № 4 (а.с. 10 т.1), а представлені на експертизу з печаткою „Для пакетів №3" (а.с. 26 т. 1, 175 т.1). З висновку експерта № 223 від 08 травня 2007 року науково - дослідного експертно - криміналістичного центру УМВС України на транспорті вбачається, що об’єкти, які надійшли на дослідження в чотирьох сумках з синтетичного волокна, горловини яких прошиті і зв'язані нитками. Кінці ниток скріплені паперовими бірками... і відтиски круглої печатки „Для паперів №3" ЛВ на ст. Львів ЛУ на Л/з. Подрібнена рослинна речовина жовто - коричневого кольору і світло - коричневого кольору в чотирьох сумках, загальною масою 179, 8 кг містить морфін та кодеїн і є сумішшю частин зернових (комбікормом) з домішками наркотичного засобу - соломи маку висушеної. Маса наркотичного засобу - макової соломи - становить 5, 4 кг у висушеному вигляді (а.с. 177, т.1). В результаті дослідження використано по 10 г. рослинної суміші з кожної сумки ( а.с. 175 - 177).

Допитаний на досудовому слідстві так і у судовому засіданні експерт ОСОБА_12 показав, що макову солому від зернових можна відділити тільки механічним способом, шляхом поштучного відокремлення частинок різних рослинних речовин. Це можна зробити і в домашніх умовах, але це трудомісткий і довготривалий процес. Вміст наркотичного засобу становить приблизно 5400 гр. (а.с. 226 т. 1).

Допитаний експерт ОСОБА_13 на досудовому слідстві також ствердив, що 5400 гр. це приблизний вміст наркотичного засобу у суміші поданій на експертизу ( а.с. 227 зв. Т. 1).

Допитаний у судовому засіданні експерт ОСОБА_12 пояснив, що при проведенні зазначених вище експертиз можлива похибка у 3 чи 5%, і тому вага наркотичного засобу 5400 гр. є приблизною, крім того останній вказав, що в експертизі вказано вагу макової соломки у висушеному стані, а процес визначення її вологості не вказано.

Колегія суддів вважає, що вище вказаний висновок експертів не в повній мірі відповідає вимогам Закону, обвинувачення не може базуватись на припущеннях, зокрема, на приблизному визначені ваги наркотичного засобу, оскільки, дане має суттєве значення що до вирішення справи, по суті, зокрема і що до кваліфікації дій обвинуваченого.

Допитані в судовому засіданні в якості свідків працівниками міліції ОСОБА_5, та ОСОБА_7 пояснили, що з автомашини ОСОБА_2 була вилучена у сумках чиста макова солома (а.с. 81, 82 т. 2).

Згідно протоколу огляду речових доказів від 24 травня 2007 р. складеного слідчим СВ ЛВ на ст. Львів. Сисак В.М. в присутності понятих ОСОБА_15, ОСОБА_16, експерта - хіміка ОСОБА_12 речей ОСОБА_2 зокрема, чотирьох сумок господарських вбачається, що всі сумки є частково пошкоджені, і тому їх вміст пересипано у мішки 9 штук білого кольору і опечатані печаткою № 4 (а.с. 232).

Не зрозуміло, у зв'язку із чим дані сумки стали пошкодженими де вони зберігались, хто мав до них доступ, крім того при пересипанні суміші, зважування в мішку не проводилось, на предмет перевірки ваги, а також у протоколі не вказано де проходила ця процесуальна дія ( а.с. 232 т.1) Разом з тим, ст. слідчим СВ ЛВ на ст. Львів ЛУ на Львівській залізниці УМВСУ на транспорті Сисак В.М. 24 травня 2007 р. винесено постанову про долучення до справи речових доказів 9 мішків соломи маку вагою 180 кг., чотири господарські сумки для передачі на зберігання в камеру зберігання речових доказів ЛВ на ст. Львів ЛУ на Львівській залізниці УМВСУ на транспорті ( а.с. 234 т. 1, 235 т. 1).

Колегія суддів вважає, що як судом першої інстанції так і досудовим слідством у повній мірі не з'ясовано, що ж саме було вилучено з автомашини ОСОБА_2 у яких розмірах ( макова солома чи суміш зернових, чи інше).

Органами досудового слідства не встановлено особи яка збувала речовину ОСОБА_2, особу на ім'я „ОСОБА_17", хоча останній конкретно описував дану особу, вказував її телефонні координати.

До матеріалів справи долучені телефонні роздруківки дзвінків вхідних і вихідних зокрема ОСОБА_2 однак жодних слідчих дій, чи перевірки з цього приводу не проводилось.

Разом з тим 13.04.2007 р. у ОСОБА_2 було вилучено згідно протоколу особистого огляду (а.с.13) 17.20 мобільні телефони „Самсунг" з карточкою оператора „Київстар", № телефону НОМЕР_5, з І MEL №НОМЕР_6, а також телефон „Самсунг", чорного кольору X- 500, з карточкою оператора „Київстар", № тел. НОМЕР_7 з IMEL № НОМЕР_8, однак в період часу до 21 год. 13 хв. на ном. НОМЕР_7 надходили і виходили телефонні дзвінки. Не з'ясовано у кого знаходились дані телефони, хто користувався ними, не перевірено вхідних і вихідних абонентів, на предмет відношення до даної справи.

Враховуючи вищенаведене, колегія суддів вважає, що вирок суду відносно ОСОБА_2 засудженого за ст.. 307 ч. 3, 263 ч. 2 ст. 70 КК України підлягає до скасування, а справа направленню прокурору для проведення додаткового розслідування.

Оскільки беручи до уваги, що наведену неповноту досудового слідства з огляду на її обсяг, характер та специфіку ряду дій, неможливо усунути в умовах апеляційного розгляду справи, тому кримінальну справу слід направити прокурору для організації додаткового розслідування.

Вразі направлення справи до суду з обвинувальним висновком, розглянути справу у відповідності із вимогами Закону, та обрати покарання відповідно до вимог ст.ст. 65, 66, 67 КК України.

Керуючись ст.ст. 362, 365, 366 КПК України, колегія суддів, -

ухвалила:

апеляції засудженого ОСОБА_2 та захисника ОСОБА_3 задоволити частково.

Вирок Городоцького районного суду Львівської області від 25 червня 2008 року відносно ОСОБА_2 - скасувати, а справу направити прокурору Львівської області для проведення додаткового розслідування.

Запобіжний захід відносно ОСОБА_2 залишити раніше обраний органами досудового слідства - підписку про невиїзд з постійного місця проживання, звільнивши останнього з - під варти із залу суду.