Справа № 11а-782/2008р Головуючий у 1 інстанції: Бунда А.О.
Категорія: ст.ст. 15, 152 ч. 4 КК України Доповідач: Танечник І.І.
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
2008 року грудня 12 дня Колегія суддів Судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Львівської області в складі:
Головуючого: Танечника І.І.
Суддів: Партики І.В., Макарова Ю.М.
з участю прокурора Телепка В.В.
розглянули у відкритому судовому засіданні в місті Львові кримінальну справу за апеляціями засудженого ОСОБА_1 та прокурора Дудчака В.Б. на вирок Бродівського районного суду Львівської області від 16 вересня 2008 року,
Цим вироком ОСОБА_1, народження ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженець та житель с. Пониква Бродівського району Львівської області, українець, громадянин України, з неповною середньою освітою, непрацюючий, розлучений, раніше судимий:
- 22.04.1999року Бродівським районним судом Львівської області за ч. 1 ст. 142, ч. 2 ст. 141 КК України на 3 роки позбавлення волі;
- 16.05.2002р. Бродівським районним судом Львівської області за ч.3 ст. 185 КК України на 3 роки 3 місяці позбавлення волі
засуджений за ст.ст. 15, 152 ч. 4 КК України на 10 років 6 місяців позбавлення волі.
Засуджений ОСОБА_1 знаходиться під вартою з 20 травня 2008 року.
ОСОБА_1 визнаний винуватим і засуджений за те, що він 14 травня 2008 року приблизно о 10 годині, перебуваючи в стані алкогольного сп'яніння, знаходився біля приміщення свого будинку, що розташований в с Пониква Бродівського району Львівської області. В цей час додому з городу прийшла його малолітня донька ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_3, яку попросила її баба - ОСОБА_3 взяти насіння кабачків. Побачивши, що донька зайшла в будинок, ОСОБА_1 зайшов за нею, зачинив вхідні двері будинку з середини, схопив доньку, застосувавши до неї фізичну силу, положив її на ліжко, оголив свої статеві органи, знявши до колін з себе одежу, а коли малолітня ОСОБА_2. почала кричати та плакати, то з метою подолати її фізичний опір та примусити замовкнути, став виказувати на її адресу погрози у фізичній розправі і при цьому роздягати, з метою вступити з нею в статеві зносини, але свого злочинного наміру не довів до кінця з причин, які не залежали від його волі, оскільки додому повернулася його матір - ОСОБА_3, яка почала стукати в двері, намагаючись їх відкрити. Коли їй це не вдалося, тоді ОСОБА_3 підбігла до відкритого вікна будинку, де знаходився ОСОБА_1 і, побачивши дії останнього, почала кричати на нього і таким чином припинила його злочинні наміри, а потерпіла, скориставшись моментом, вибігла з будинку.
Засуджений ОСОБА_1 в своїй апеляції від 25.09.2008 року (а.с.722) зазначав про те, що, на його думку, вирок місцевого суду в частині обраного йому покарання є занадто суворим. Просив пом'якшити покарання, оскільки він свою вину визнав повністю, каявся, а потерпілій не було заподіяно фізичних ушкоджень, вона не заявляла до нього моральних претензій.
В доповненні до апеляції від 08.10.2008 року (а.с.128-129) засуджений ОСОБА_1 просив скасувати вирок районного суду та поновити слідство. Зазначав про те, що не хотів вступати в статеві стосунки зі своєю донькою, а лише показував їй оголений статевий орган, але з появою свідка вийшов з депресії та припинив свої дії. Вказував також на те, що судом не з'ясовано де він перебував в період 14.05.2008 р. по 20.05.2008 p., хоча був затриманий працівниками міліції на місці злочину 14 травня 2008 року.
Прокурор Дудчак В.Б. в своїй апеляції від 01.10.2008 р. (а.с.124-125) зазначав про те, що судом першої інстанції при обранні покарання засудженому ОСОБА_1 безпідставно врахована обставина, яка обтяжує покарання, а саме вчинення злочину відносно своєї рідної малолітньої доньки. Просив вирок в цій частині змінити, оскільки викладена обставина є ознакою злочину, за який засуджений ОСОБА_1
У змінах до цієї апеляції в порядку ст. 355 КПК України від 27.112008 року прокурор Дудчак В.Б. зазначав також, що при призначенні ОСОБА_1 міри покарання місцевим судом неправильно застосовано кримінальний закон, зокрема ч.3 ст. 68 КК України за якою розмір покарання ОСОБА_1 не може перевищувати 10 років позбавлення волі. Просив змінити вирок і в цій частині.
Заслухавши доповідача, думку прокурора про часткову зміну вироку, перевіривши матеріали справи та доводи апеляцій, колегія суддів вважає, що апеляція прокурора підлягає до повного задоволення, а апеляцію засудженого слід задовольнити частково.
Матеріалами справи, зібраними та перевіреними в судовому засіданні доказами, вина ОСОБА_1 у скоєнні ним інкримінованого злочину, при вказаних у вироку обставинах, повністю доведена: його визнавальними показаннями під час досудового та судового слідства; показаннями малолітньої потерпілої ОСОБА_2 та свідка - очевидця ОСОБА_3; протоколом огляду місця події та іншими доказами.
Суд першої інстанції дав належну оцінку всім зібраним по справі об'єктивним доказам, які з достовірністю стверджують вину засудженого ОСОБА_1 у незакінченому замаху на зґвалтування своєї малолітньої доньки, тому його дії за ст.ст. 15, 152 ч. 4 КК України кваліфіковано вірно.
Колегією суддів не встановлено по справі обставин за яких засуджений ОСОБА_1 міг себе обмовити у вчиненні цього злочину, а його твердження про наявність менш тяжкого злочину апеляційна інстанція розглядає як форму захисту.
Разом з тим, судом першої інстанції в мотивувальній частині вироку помилково зазначена обставина, яка обтяжує покарання засудженому ОСОБА_1, а саме - скоєння злочину відносно своєї рідної малолітньої дочки, що суперечить ч. 4 ст. 67 КК України. Оскільки кваліфікуючою ознакою ст. 152 ч. 4 КК України є вчинення злочину щодо малолітньої особи, то така не могла бути врахована судом як обставина, що обтяжує покарання засудженому ОСОБА_1
Крім того, при обранні покарання засудженому ОСОБА_1 за незакінчений злочин судом першої інстанції не враховані вимоги ч. 3 ст. 68 КК України, яка набрала чинності 07 травня 2008 року. Згідно вимог цього закону за вчинення замаху на злочин строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини КК України. Враховуючи те, що санкція ч. 4 ст. 152 КК України передбачає покарання у вигляді позбавлення волі на строк від 8 до 15 років, а 2/3 від максимального строку становить 10 років позбавлення волі, тому за незакінчений злочин суд першої інстанції не повинен був обирати покарання засудженому ОСОБА_1 більше десяти років позбавлення волі.
При наведених обставинах колегія суддів прийшла до висновку про необхідність зміни вироку в частині виключення зайво врахованої обставини, яка обтяжує покарання, та в частині пом'якшення покарання засудженому ОСОБА_1 до десяти років позбавлення волі.
На думку колегії суддів, така міра покарання засудженому ОСОБА_1 відповідає вимогам ст.ст. 50, 65 КК України.
Керуючись ст.ст. 362, 366, 371 КПК України, колегія суддів, -
ухвалила:
Апеляцію прокурора Дудчака В.Б. задовольнити в повному обсязі, а апеляцію засудженого ОСОБА_1 - частково.
Вирок Бродівського районного суду Львівської області від 16 вересня 2008 року відносно ОСОБА_1 змінити.
Вважати засудженим ОСОБА_1 за ст.ст. 15, 152 ч. 4 КК України на 10 (десять) років позбавлення волі.
Виключити з мотивувальної частини вироку покликання на наявність обставини, яка обтяжує покарання засудженому ОСОБА_1, а саме - вчинення ним злочину щодо малолітньої особи.
В решті вирок залишити без зміни.