33/804/465/19

                                                                                242/2339/19

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ       УКРАЇНИ

24 червня 2019 року                                                                           м. Маріуполь

Донецький апеляційний суду в складі:

головуючого судді      Гєрцика Р.В.

секретаря                 Мацегори М.М.

за участю особи, яку притягнуто

до адміністративної відповідальності  ОСОБА_1

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань Донецького апеляційного суду в м. Маріуполі справу про адміністративне правопорушення за апеляційною скаргою особи, яку притягнуто до адміністративної відповідальності, ОСОБА_1 на постанову судді Селидівського міського суду Донецької області від 28 травня 2019 року, щодо

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , яка зареєстрована за адресою: АДРЕСА_1 ,  фактично проживає за адресою: АДРЕСА_2 ,

у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 51 КУпАП.

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлені судом першої інстанції обставини:

09 квітня 2019 року о 09 годині 24 хвилин, ОСОБА_1 , перебуваючи в магазині «АТБ», розташованому в м. Селидове вул. К.Маркса, 33-б, вчинила дрібне викрадення чужого майна, шляхом крадіжки, а саме викрала з полиці магазину десерт вагою 100 гр. «Розумний вибір» молочний м/уп у кількості 3 шт. ціною 6,75 грн. кожний, десерт 100 гр. «Розумний вибір» молочний з арахісом у кількості 2 шт. за ціною 7,70 грн. кожний, десерт 100 гр. «Розумний вибір» чорний м/уп у кількості 1 шт. за ціною 9,60 грн., корм для котів 100 гр. «Своя лінія» у кількості 2 шт. за ціною 5,85 грн., всього на загальну суму 55 грн. 95 коп..

Постановою судді Селидівського міського суду Донецької області від 28 травня 2019 року ОСОБА_1 визнано винною у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 51 КУпАП та накладено адміністративне стягнення у виді штрафу в розмірі 170 гривень. Стягнуто з ОСОБА_1 судовий збір в дохід держави в розмірі 384,20 гривень.

Вимоги апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала

Особа, яку притягнуто до адміністративної відповідальності, ОСОБА_1 просить зазначену постанову скасувати, як незаконну та необґрунтовану, а провадження в справі про адміністративне правопорушення закрити на підставі п.1 ч.1 ст.247 КУпАП за відсутністю в її діях складу адміністративного правопорушення. Посилається на те, що судом першої інстанції в порушення вимог ст.ст.245,252,280 КУпАП, ст.6 Європейської конвенції з прав людини та практики Європейського суду з прав людини, не були з`ясовані всі обставини справи та не досліджені в повному обсязі докази, а лише перераховані в судовому рішенні, без надання жодної правової оцінки ним. Під час судового розгляду не було допитано свідків по справі та не досліджено диск із відеозаписом камер відеоспостереження. Вважає, що висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи, протокол по адміністративне правопорушення не містить точного опису об`єктивної сторони правопорушення, матеріали справи взагалі не містять даних про вилучення в неї будь-якого товару. Судом також не досліджені дані про її особу, а саме те, що вона є інвалідом 2-ї групи загального захворювання по зору, що не було враховано при застосуванні ст. 401 КУпАП та стягненні судового збору.

Мотиви суду

Згідно ст.7 КУпАП ніхто не може бути підданий заходу впливу у зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом.

Відповідно до вимог ст.ст.245,280 КУпАП, одним із завдань провадження в справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом, забезпечення виконання винесеної постанови. Орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Слід також звернути увагу, що відповідно до ст.19 Закону України «Про міжнародні договори України», ст.17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» передбачено, що при розгляді справ суди застосовують Конвенцію та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.

Так, Конвенція про захист прав людини і основоположних свобод (далі Конвенція) та Протоколи до неї є частиною національного законодавства України, відповідно до статті 9 Конституції України, як чинний міжнародний договір, згода на обов`язковість якого надана Верховною Радою України. Ратифікація Конвенції відбулася на підставі Закону України № 475/97-ВР від 17.07.1997 року; Конвенція набула чинності для України 11.09.1997 року.

В розумінні Європейського Суду з прав людини (далі ЄСПЛ) справи про адміністративні правопорушення (проступки) є кримінальним провадженням, тому до таких справ за аналогією можливо застосувати принципи кримінального процесу. Так, у справі «Лучанінова до України» (рішення від 09.06.2011 року) провадження у справі про адміністративне правопорушення за ч. 1 ст. 51 КУпАП стосовно заявниці, яка вчинила дрібну крадіжку на загальну суму 0,42 грн., ЄСПЛ розцінив як кримінальне для цілей застосування Конвенції «з огляду на загальний характер законодавчого положення, яке порушила заявниця, а також профілактичну та каральну мету стягнень, передбачених цим положенням».

Відповідно до принципу «поза розумним сумнівом», зміст якого сформульований у п.43 рішення Європейського суду з прав людини ЄСПЛ у справі «Кобець проти України» від 14 лютого 2008 року, доказування, зокрема, має випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких та узгоджених між собою, а за відсутності таких ознак не можна констатувати, що винуватість обвинуваченого доведено поза розумним сумнівом.

Отже, ЄСПЛ вирішуючи питання застосування ст.6 Конвенції не ставить в залежність виведення з під юрисдикції кримінальних судів певних видів правопорушень віднесених до юрисдикції інших органів, посадових осіб.

А відтак, у справах про адміністративні правопорушення, на які ЄСПЛ поширює кримінально правовий аспект, - особа, щодо якої розглядається справа та потерпілий, додатково користуються гарантіями ст.6 Конвенції: право на оскарження судових рішень, право на допомогу перекладача, право на виклик та допит свідків, на розумний строк розгляду справи, негайне і достатнє інформування про характер і причини обвинувачення, право на юридичну допомогу, право на безоплатну допомогу захисника (за браком коштів), ін. Крім того, в таких справах діє презумпція невинуватості.

Відповідно до вимог ст.251 КУпАП, доказами в справі про адміністративне правопорушення є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані стосовно даного правопорушення встановлюються окрім протоколу про адміністративне правопорушення поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, свідків та іншими доказами.

Згідно ст.ст.9, 245, 252 КУпАП особа може бути притягнута до адміністративної відповідальності лише за наявності в її діях складу адміністративного правопорушення, яке мало місце, та що має бути встановлено судом тільки після всебічної та повної оцінки всіх доказів по справі.

Однак, при розгляді справи про адміністративне правопорушення стосовно ОСОБА_1 судом першої інстанції вказаних вимог законодавства не було виконано в повному обсязі.

Так, розглядаючи справу щодо ОСОБА_1 , суд дійсно перевірив наявні у матеріалах справи докази та встановив фактичні обставини справи, прийшовши до правильного висновку про вчинення умисних дій з викрадення зазначеного в постанові майна з корисливих мотивів, що носили таємний характер, притаманний саме крадіжці. Цей висновок підтверджуються низкою доказів, а саме: протоколом про адміністративне правопорушення серія ГП № 236615 від 15.04.2019 року, з якого вбачається, що 09.04.2019 р. о 09-24 год. в магазині «АТБ» за адресою: м. Селидове, вул. К.Маркса, 33-б, громадянка ОСОБА_1 викрала товарів на загальну суму 55 грн. 95 коп.; письмовими поясненнями працівників магазину-охоронцями ОСОБА_2 та ОСОБА_3 про те, що ОСОБА_1 частину товару поклала до своєї сумки, не оплатила його та пішла за межі каси у напрямку виходу з магазину, після чого була зупинена охоронцем супермаркету, а також рапортом, заявою про злочин, довідкою-рахунком вартості викраденого та висновком за результатами проведеного дізнання. Крім того, сама ОСОБА_1 , як під час складання протоколу про адміністративне правопорушення, так й під час судового розгляду, підтвердила той факт, що не оплатила частину товару, який їй інкриміновано в якості крадіжки та що знаходився в сумці, з якою вона попрямувала мимо каси до виходу з магазину.

Під час судового розгляду було перевірено доводи ОСОБА_1 про те, що вона не мала умислу на крадіжку, а діяла з усного дозволу охоронця супермаркету, обіцявши донести пізніше необхідну вартість товару, та слушно визнано безпідставними, оскільки спростовуються зазначеними доказами, в тому числі й письмовими поясненнями самого охоронця-свідка ОСОБА_3 .. До того ж, матеріали справи містять первісні пояснення ОСОБА_1 від 09.04.2019 року, в яких вона визнала факт крадіжки, що суперечить її наступним свідченням, тобто її позиція не була послідовною.

Доводи апеляційної скарги ОСОБА_1 з приводу того, що не було допитано свідків безпосередньо в судовому засіданні та не переглянуто відеозапис з камер спостереження заслуговують на увагу з огляду на вимоги ст.ст.245, 252, 280 КУпАП, однак її винуватість доведено зазначеними вище доказами та власними поясненнями з приводу подій, які мали місце 09.04.2019 року, поза розумним сумнівом. А тому ці порушення з боку суду не є такими, що спростовують його висновки, та тягнуть за собою скасування судового рішення. Крім того, сама ОСОБА_1 не наполягала на дослідженні даного доказу та виклику свідків, матеріали справи не містять даних про це. Також, в умовах відсутності сторони обвинувачення, такі дії з боку суду з власної ініціативи можуть свідчити про порушення принципів змагальності та диспозитивності, а також права на справедливий суд, про що, до речі йде мова в апеляційній скарзі.

Підчас апеляційного розгляду в порядку, передбаченому ч.7 ст.294 КУпАП, було переглянуто відеозапис з камер спостереження, де чітко з різних ракурсів видно, що ОСОБА_1 дійсно поклала в сумку зазначений в постанові товар, розрахувалася на касі лише за мандарини та пішла до виходу, де за нею побіг охоронець, що разом із зазначеними вище доказами спростовує доводи останньої про домовленість з ним сплатити пізніше та відсутність в її діях корисливої мети та таємного способу викрадення. А тому доводи апелянта в цій частині не є слушними.

Разом з тим, апеляційний суд зазначає наступне.

Згідно ст. 51 КУпАП до адміністративної відповідальності за крадіжку може бути притягнуто особу, якщо вона здійснила дрібне викрадення чужого майна шляхом крадіжки, шахрайства, привласнення чи розтрати. При цьому викрадення чужого майна вважається дрібним, якщо вартість такого майна на момент вчинення правопорушення не перевищує 0,2 неоподатковуваного мінімуму доходів громадян.

Аналізуючи диспозицію вказаної статті, можна зробити висновок, що адміністративна відповідальність настає за вчинення закінченого дрібного викрадення чужого майна.

Нормативне визначення закінченого і незакінченого злочину в поєднанні з фактичними обставинами справи дають підстави дійти висновку, що ОСОБА_1 перебувала в торговому залі супермаркету і заволоділа товаром, доступ до якого був вільним, пройшла з ним касову зону, умисно не оплатила його вартість, після чого була зупинена охоронцем супермаркету. Згідно з позицією судової палати у кримінальних справах Верховного Суду України, зазначеної в ухвалі від 24.10.2013 року у справі № 5-40кс13, такі діяння за своїми ознаками не становлять закінченої крадіжки чужого майна, бо винувата особа фактично не мала реальної можливості розпорядитися викраденим на свій розсуд, тобто продати, сховати, подарувати, використати на свої потреби та інше. Якщо такої можливості у винуватої особи не було, то її дії  мають розцінюватися як замах на крадіжу і кваліфікуватися  за ч. 2 ст. 15 та відповідною частиною ст. 185 КК України.

Як наголошується в п. 25 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про судову практику у справах про злочини проти власності» від 06.11.2009 року № 10, злочинне викрадення чужого майна шляхом крадіжки, шахрайства, привласнення, розтрати (ст. 185, 190 та 191 Кримінального кодексу України) потрібно відрізняти від такого адміністративного правопорушення, як дрібне викрадення чужого майна.

Розмір майна, яким заволоділа винна особа в результаті вчинення дрібного викрадення чужого майна, визначають лише вартістю цього майна, що виражено в грошовій оцінці. Тобто, саме вартість майна як предмета дрібного викрадення є критерієм його відмежування від кримінально-карного викрадення чужого майна, а відповідальність за санкціями статей КУпАП та ККУ різниться між собою лише елементом об`єктивної сторони, не є оціночним, воно формалізовано в законі, тобто визначено законодавцем за допомогою вартісних критеріїв.

З урахуванням викладеного, суд апеляційної інстанції приходить до висновку, що ОСОБА_1 вчинила саме замах на дрібне викрадення чужого майна.

Системний аналіз Кодексу України про адміністративні правопорушення свідчить про те, що він не містить понять стадій правопорушення (готування, замаху), сама диспозиція ч.1 ст.51 КУпАП також не передбачає відповідальності за незакінчені дії. У цей же час цей Кодекс містить низку статей, що передбачають відповідальність за незакінчені дії (наприклад ст.188 КУпАП), що дає об`єктивні підстави стверджувати про неможливість притягнення особи до відповідальності за скоєння замаху на дрібне таємне викрадення чужого майна, що в свою чергу виключає відповідальність ОСОБА_1 , у зв`язку з чим справу про адміністративне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 51 КУпАП щодо останньої, слід закрити на підставі п.1 ч.1 ст.247 КУпАП за відсутністю в її діях складу цього адміністративного правопорушення. 

Судом першої інстанції не було надано належної оцінки зазначеним обставинам, через що оскаржувану постанову не можна визнати законною та обґрунтованою, а висновки його з цього приводу правильними.

Апеляційна скарга ОСОБА_1 не містить посилання на ці порушення з боку суду, однак апеляційний суд, відповідно до вимог ч.7 ст.294 КУпАП, має право констатувати зазначене порушення на користь апелянта.

Також заслуговують на увагу й доводи апеляційної скарги щодо правильності стягнення судового збору. Судом першої інстанції не в повному обсязі були досліджені дані про особу ОСОБА_1 , а саме не встановлено той факт, що вона є інвалідом 2-ї групи загального захворювання по зору, та на підставі п. 9 ч. 1 ст.5 Закону України «Про судовий збір» від 08.07.2011 року з наступними змінами (№3674-VI) повинна була бути звільнена від сплати судового збору під час розгляду справи в усіх судових інстанціях. Однак, у зв`язку із закриттям справи це питання не підлягає додатковому вирішенню.

На підставі викладеного, керуючись ст.294 КУпАП, -                                      

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково.

Постанову судді Селидівського міського суду Донецької області від 28 травня 2019 року, якою ОСОБА_1 визнано винною у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.51 КУпАП та накладено адміністративне стягнення у виді штрафу на користь держави в розмірі 170 гривень, скасувати.

Провадження по справі щодо ОСОБА_1 закрити на підставі              п.1 ч.1 ст.247 КУпАП за відсутністю складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 51 КУпАП.

Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.

Суддя судової палати з розгляду

кримінальних справ та справ про

адміністративні правопорушення

Донецького апеляційного суду            Р.В. Гєрцик