Постанова

Іменем України 

12 червня 2019 року 

м. Київ

справа № 676/3183/15-к

провадження № 51-7129км18

Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого   ОСОБА_1 , 

суддів   ОСОБА_2 ,  ОСОБА_3 ,

за участю:

секретаря судового засідання  ОСОБА_4 ,

прокурора   ОСОБА_5 ,

захисників  ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скарги прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, засудженого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_9 на ухвалу Апеляційного суду Хмельницької області від 2 травня 2018 року в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12015240070000105, за обвинуваченням:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , такого, що згідно зі ст. 89 Кримінального кодексу України (далі  КК) судимостей не має,

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307, ч. 1 ст. 311, ч. 3 ст. 313 КК,

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця с. Сахкамінь Кам`янець-Подільського району Хмельницької області, жителя АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК.

Рух справи, зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

За вироком Кам`янець-Подільського міськрайонного суду Хмельницької області від 1березня 2017року визнано винуватими:

 ОСОБА_8  у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст.307, ч. 1 ст. 311, ч. 3 ст. 313 КК, та призначено покарання: за ч. 2 ст. 307 КК  у виді позбавлення волі на строк 8 років із конфіскацією всього майна, крім житла; за ч.1ст.311КК  у виді обмеження волі на строк 1 рік; за ч. 3 ст.313 КК  у виді позбавлення волі на строк 6 років із конфіскацією усього майна, крім житла, а на підставі ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим йому визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років з конфіскацією всього майна, крім житла. 

  ОСОБА_10  у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст.307 КК, та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років із конфіскацією усього майна, крім житла. 

На підставі ч.5ст.72КК у редакції Закону України від 26 листопада 2015 року № 838-VIII «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання» (далі  Закон № 838-VIII) зараховано у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення: ОСОБА_8  із 5-го по 30березня 2015 року, а ОСОБА_10  із 5-го по 20 березня 2015року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Вирішено питання щодо процесуальних витрат та речових доказів у кримінальному провадженні.

Згідно з вироком суду визнано винуватими: ОСОБА_8  у вчиненні незаконного виготовлення, зберігання з метою збуту та незаконного збуту психотропних речовин, вчиненого за попередньою змовою групою осіб, незаконного придбання та зберігання прекурсорів з метою їх використання для виготовлення психотропних речовин, незаконного виготовлення, придбання та зберігання обладнання, призначеного для виготовлення психотропних речовин з метою виготовлення психотропних речовин, а   ОСОБА_11 ,  у вчиненні незаконного придбання, виготовлення, зберігання, перевезення з метою збуту та незаконного збуту особливо небезпечних наркотичних засобів, а також незаконного придбання, зберігання з метою збуту та незаконного збуту психотропних речовин, вчиненого повторно за попередньою змовою групою осіб за таких обставин.

Так, ОСОБА_8 у період із 18 лютого по 4 березня 2015 року, зметою виготовлення амфетаміну в магазині « ІНФОРМАЦІЯ_3 » на АДРЕСА_3 придбав необхідне обладнання, речовини, рідини та лабораторний посуд, які зберігав за місцем проживання своєї знайомої ОСОБА_12 у квартирі АДРЕСА_4 .

4 березня 2015 в період з 15:00 до 20:30 ОСОБА_8 у приміщенні зазначеної квартири із використанням указаного лабораторного обладнання та лабораторного посуду виготовив обладнання, призначене для виготовлення психотропних речовин, яке використав для незаконного виготовлення амфетаміну в кількості 1,364875 г з вищезазначених речовин, рідин та прекурсорів, і надалі зберігав указане обладнання за вищезгаданою адресою до його вилучення 5 березня 2015 року о 16:00 працівниками поліції під час проведення обшуку цієї квартири.

Крім того, ОСОБА_8 за невстановлених у ході досудового розслідування обставин у невстановленому місці та в неустановлений час, переслідуючи мету використання прекурсорів длявиготовлення психотропних речовин незаконно придбав прекурсор  сірчану кислоту, обіг якогообмежено, який надалі зберігав за місцем проживання своєї знайомої ОСОБА_12 .

Тоді ж ОСОБА_8 у приміщенні зазначеної квартири використав невстановлену в ході досудового слідства кількість сірчаної кислоти для незаконного виготовлення амфетаміну в кількості 1,364875 г, а решту сірчаної кислоти загальним об`ємом 698 мл, зберігав за вищевказаною адресою в тумбочці меблевої стінки у двох скляних пляшках із залишками сірчаної кислоти об`ємом 490 мл та 208 мл відповідно з метою її використання для виготовлення психотропної речовини до її вилучення працівниками поліції під час проведення обшуку. 

Крім того, ОСОБА_8 4 березня 2015 в період з 15:00 до 20:30 з метою незаконного збагачення від незаконного збуту психотропних речовин за місцем проживання ОСОБА_12 , використовуючи виготовлене ним лабораторне обладнання, за допомогою лабораторного посуду, речовин та придбаних ним раніше прекурсорів, незаконно виготовив 1,364875 г амфетаміну, який зберігав при собі з метою подальшого збуту до 5 березня 2015 року.

Надалі 5 березня 2015 близько 11:15 ОСОБА_8 зустрівся із ОСОБА_10 на перехресті вул. Північної та Нігинського шосе у м. Кам`янці-Подільському і домовився з останнім про те, що ОСОБА_10 має реалізувати 1,364875 г амфетаміну особі під псевдонімом ОСОБА_13 за 6300 грн, та передав йому поліетиленовий пакет із психотропною речовиною.

Надалі ОСОБА_10 , діючи за попередньою змовою групою осіб, цього ж дня біля 12:30 у салоні автомобіля «Volkswagen Transporter T4» (державний номерний знак НОМЕР_1 ), припаркованого поблизу кафе «Танюша» на вул. Суворова, 14 у м. Кам`янеці-Подільському, умисно, незаконно, повторно збув за 6300 грн ОСОБА_13 амфетамін, масою 1,364875 г.

Також ОСОБА_10 у середині жовтня 2014 року в післяобідній час у лісосмузі неподалік дитячого садка на АДРЕСА_5 , зірвав дикорослу рослину коноплі, від якої відділив листя й залишив їх на тому самому місці для просушки. Надалі, повернувшись на те саме місце, приблизно через тиждень ОСОБА_10 шляхом перетирання долонями рук вищевказаних листків рослини коноплі незаконно виготовив особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено,  канабісмасою 35,96 г (у перерахунку на суху речовину), який переніс до приміщення сараю своєї бабусі ОСОБА_14 (на АДРЕСА_6 ), де незаконно його зберігав з метою подальшого збуту. На початку січня 2015 року ОСОБА_10 на громадському транспорті із с. Сахкамінь перевіз цю наркотичну речовину до місця свого проживання у приміщення квартири АДРЕСА_7 , де незаконно його зберігав з метою збуту до 19 січня 2015 року.

Надалі 19 січня 2015 року ОСОБА_10 близько 15:28 у салоні автомобіля марки «Audi 100», припаркованому неподалік від перехрестя вул. Північної та Нігинського шосе в м. Кам`янці-Подільському, умисно, незаконно збув за 700 грн ОСОБА_13 канабіс, масою 35,96 г (у перерахунку на суху речовину).

Крім того, за невстановлених у ході досудового слідства обставин ОСОБА_10 незаконно повторно придбав з метою збуту амфетамін масою 0,06586 г, поміщений у згорток із фольги та зберігав її при собі з метоюподальшого збуту до 11 лютого 2015 року.

11 лютого 2015 близько 20:21 ОСОБА_10 у салоні автомобіля марки «Opel Kadett, припаркованого на просп. Грушевського біля вул. Уральської у м. Кам`янеці-Подільському, повторно незаконно збув за 350 грн ОСОБА_13 амфетамін, масою якого становить 0,06586 г у згортку із фольги.

Апеляційний суд Хмельницької області ухвалою від 2 травня 2018 року скасував вирок місцевого суду щодо ОСОБА_10 та ОСОБА_8 у частині засудження за ч. 2 ст. 307 КК, а кримінальне провадження у справі закрив через невстановлення достатніх доказів для доведення винуватості цих осіб у суді та вичерпання можливості їх отримання. Постановив вважати ОСОБА_8 засудженим: за ч. 1 ст. 311 КК  до покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік; за ч. 3 ст. 313 КК  до покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років з конфіскацією всього майна, крім житла, а на підставі ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначив йому остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років із конфіскацією всього майна, крім житла.

На підставі ч.5ст.72КК у редакції Закону України від 26 листопада 2015 року № 838-VIII зараховано ОСОБА_8 у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 1 березня 2017 року по 20 червня 2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а з 21 червня 2017 року по 2 травня 2018 року  з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі на підставі вказаної норми матеріального права в редакції Закону України від18 травня 2017 року № 2046-VIII «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» (далі Закон №2046-VIII).

Також апеляційний суд скасував вирок місцевого суду в частині вирішення процесуальних витрат, а в іншій частині вирок залишив без змін.

Вимоги касаційних скарг і узагальнені доводи осіб, які їх подала

У касаційній скарзі та доповненні до неї прокурор просить скасувати ухвалу апеляційного суду та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. На обґрунтування своїх вимог прокурор зазначає, що апеляційний суд, закриваючи кримінальне провадження щодо ОСОБА_10 та ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 307 КК, всупереч вимогам ст. 419 Кримінального процесуального кодексу України (далі  КПК) належним чином не проаналізував докази, на яких ґрунтувалось обвинувачення, при цьому визнав докази сторони обвинувачення недопустимими без посилання на конкретні норми законодавства, які були порушено. Зокрема, вказує на те, що згаданий суд, визнаючи недоведеною винуватість ОСОБА_10 за епізодом від 19 січня 2015 року послався на відсутність у матеріалах кримінального провадження протоколу за результатами проведення оперативної закупки наркотичного засобу, однак, на переконання скаржника, складання такого протоколу не передбачено. Вважає, що оперативні закупки від 19 січня, 11 лютого та 5 березня 2015 року здійснювались оперативними працівниками на виконання доручення та постанов прокурора, які у встановленому порядку було розсекречено та відкрито стороні захисту. Крім того, прокурор стверджує, що на момент ухвалення вироку у сторони обвинувачення був відсутній обов`язок щодо відкриття стороні захисту в порядку ст. 290 КПК ухвал апеляційного суду, на підставі яких проводились оперативні закупки наркотичного засобу. На переконання скаржника, суд апеляційної інстанції безпідставно не оцінив критично показань свідків ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , оскільки вони спростовуються іншими матеріалами справи. Зазначає, що проведення трьох оперативних закупок однією особою не свідчить про провокацію злочину з боку правоохоронних органів, а тому висновки суду апеляційної інстанції в цій частині є хибними. Також звертає увагу на те, що апеляційний суд неправильно застосував положення ч. 5 ст. 72 КК, оскільки зарахував засудженому ОСОБА_8 строк попереднього ув`язнення з 1 березня по 20 червня 2017 з розрахунку один день попереднього ув`язнення за дні дні позбавлення волі, в той час як повинен був зарахувати і подальше його тримання під вартою до дня набрання рішенням законної сили, тобто до 2 травня 2018 року. 

На цю касаційну скаргу захисник виправданого ОСОБА_10  адвокат  ОСОБА_19 подав заперечення, в яких, наводячи відповідні аргументи, просить залишити скаргу без задоволення, а ухвалу апеляційного суду  без змін. 

У касаційній скарзі засуджений ОСОБА_8 , посилаючись на істотне порушення кримінального процесуального закону, неправильне застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, неповноту судового розгляду, порушує питання про скасування ухвали апеляційного суду та призначення нового розгляду в цьому суді. Суть доводів скаржника зводиться до того, що апеляційний суд всупереч вимогам ст. 404 КПК за наявності підстав повторно не дослідив обставин, установлених під час кримінального провадження, а саме не допитав експерта ОСОБА_20 , не дослідив висновку судово-хімічної експертизи від 6 грудня 2016 року № 1043, а також не дав належної оцінки зібраним доказам, що призвело до незаконного його засудження за ч. 1 ст. 311 КК, ч. 3 ст. 313 КК. Крім того, вказує на те, що апеляційний суд неправильно застосував закон про кримінальну відповідальність, а саме ч. 5 ст. 72 КК в частині зарахування у строк покарання строку попереднього ув`язнення. За таких обставин просить зарахувати у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 21 червня 2017 року по 2 травня 2018 року, як це передбачено ч. 5 ст. 72 КК у редакції Закону № 838-VIII.

Крім того, у скарзі міститься прохання засудженого про здійснення касаційного розгляду справи без його участі.

У касаційній скарзі захисник засудженого ОСОБА_8  адвокат ОСОБА_9 ставить питання про скасування ухвали апеляційного суду та закриття кримінального провадження на підставі ст. 284 КПК через відсутність у діях ОСОБА_8 складу кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 311, ч. 3 ст. 313 КК, невстановлення достатніх доказів для доведення винуватості його в суді та вичерпання можливості їх отримати. На обґрунтування своїх вимог наводить доводи, аналогічні викладеним в касаційній скарзі засудженого. Також указує на те, що суди неправильно кваліфікували дії засудженого ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 311, ч. 3 ст. 313 КК, оскільки в його діях містяться ознаки складу злочину, передбаченого ст. 190 КК. За твердженням адвоката ОСОБА_9 , згаданий суд належними чином не перевірив, не дав вичерпних відповідей на доводи сторони захисту щодо незаконного засудження ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 311 КК, ч. 3 ст. 313 КК, а тому постановив рішення, яке не відповідає ст. 419 КПК.

Позиції учасників судового провадження

У судовому засіданні прокурор підтримав касаційну скаргу сторони обвинувачення частково, просив скасувати ухвалу апеляційного суду та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Захисник  ОСОБА_9 підтримав свою касаційну скаргу та частково касаційну скаргу ОСОБА_8 , проти задоволення касаційної скарги прокурора заперечив, просив скасувати ухвалу апеляційного суду та закрити кримінальне провадження щодо ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 311, ч. 3 ст. 313 КК.

Захисник виправданого ОСОБА_10  адвокат    ОСОБА_19  заперечував проти задоволення касаційної скарги прокурора, просив ухвалу апеляційного суду залишити без змін. 

Мотиви Суду

Відповідно до ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення умежах касаційної скарги. При цьому він перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального і процесуального права, правильність правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, яких не було встановлено воскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чиіншого доказу. 

Згідно зі ст. 438 вказаного Кодексу суд касаційної інстанції не вправі скасувати чи змінити оскаржене рішення через неповноту розгляду, невідповідність висновків фактичним обставинам кримінального провадження, апри його перегляді виходить з обставин, установлених судами нижчих інстанцій.

Як убачається зі змісту касаційних скарг засудженого та захисника, суть наведених у них доводів фактично зводиться до неналежної оцінки доказів судом апеляційної інстанції, неправильності встановлених ним обставин справи, а також неповноти судового розгляду, що згідно з вимогами статей 433, 438 КПК не є предметом перевірки суду касаційної інстанції.

Згідно з приписами статей 370, 419 вказаного Кодексу рішення апеляційного суду повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. При залишенні апеляційної скарги без задоволення в ухвалі мають бути зазначені підстави, на яких подану скаргу визнано необґрунтованою. При цьому апеляційний розгляд здійснюється з урахуванням правил статей 404, 405, 407 КПК. 

У цій справі, як видно з її матеріалів, при постановленні рішення за наслідками розгляду апеляційної скарги сторони захисту апеляційний суд дотримався наведених вимог закону.

Так, не погоджуючись з вироком суду першої інстанції, захисник ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого  ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу, в якій порушував питання про скасування вироку суду першої інстанції та закриття кримінального провадження.

Мотивуючи свої вимоги, захисник наводив доводи, які є аналогічні доводам у його касаційній скарзі. Зокрема, серед іншого, вказував, що вини ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованих злочинів не доведено та в матеріалах кримінального провадження відсутні докази його винуватості у вчиненні цих злочинів. Стверджував, що дії ОСОБА_8 неправильно кваліфіковано судом за ч. 1 ст. 311, ч. 3 ст. 313 КК, оскільки вони містять ознаки складу злочину, передбаченого ст. 190 КК.

Апеляційний суд, переглядаючи кримінальне провадження в межах, визначених ст. 404 КПК, та у порядку, встановленому ст. 405 КПК, дійшов висновку, що зазначені вище доводи в апеляційній скарзі є безпідставними. 

Так, обґрунтовуючи свої висновки щодо правильності кваліфікації судом першої інстанції дій ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 311, ч. 3 ст. 313 КК та спростовуючи доводи в апеляційній скарзі з цього питання, апеляційний суд в ухвалі зазначив, що висновок суду про доведеність вини  ОСОБА_8 ґрунтується на зібраних органом досудового розслідування й безпосередньо досліджених у судовому засіданні доказах, які отримали належну правову оцінку. 

При цьому апеляційний суд з наведенням належних мотивів указав, що в основу обвинувального вироку суд першої інстанції обґрунтовано поклав показання засудженого ОСОБА_8 , який не заперечував факту придбання в магазині хімічних реактивів, кислоти, колб, пробірок, кулькового холодильника, сірчаної кислоти; показання свідків ОСОБА_21 (продавця магазину « ІНФОРМАЦІЯ_3 ») та ОСОБА_22 (завідувача вказаного магазину), які продали обвинуваченому вказані предмети; показання свідка ОСОБА_12 , яка була безпосереднім очевидцем того, як обвинувачений використовував придбане обладнання, в тому числі й сірчану кислоту, на кухні її орендованої квартири для виготовлення наркотичної речовини «фен»; дані, що містяться у протоколах обшуку житла та у висновках експертиз, відповідно до яких, надане на експертизу обладнання може бути використане для виготовлення психотропної речовини  амфетаміну. Крім того жодних порушень при формуванні, дослідженні та оцінці доказів, які б ставили під сумнів обґрунтованість висновків судів про доведеність вини  ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 311, ч. 3 ст. 313 КК апеляційний суд не встановив.

Із указаними висновки суду щодо доведеності винуватості  ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 311, ч. 3 ст. 313 КК погоджується і Верховний Суд.

З огляду на викладене доводи, наведені в касаційній скарзі сторони захисту, щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме неправильної кваліфікації дій ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 311, ч. 3 ст. 313 КК, не є слушними.

Не можна вважати обґрунтованими і посилання  ОСОБА_8 та захисника    ОСОБА_7 на таку підставу для скасування ухвали, як відхилення апеляційним судом клопотань про повторний допит експерта ОСОБА_20 , що, на їх думку, становить істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Згідно з ч. 3 ст. 404 КПК суд апеляційної інстанції зобов`язаний за клопотанням учасників судового провадження повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями. 

Згідно з даними, відображеними на носії інформації, на якому за допомогою технічного засобу зафіксовано перебіг судового засідання в суді апеляційної інстанції, підстав,передбачених ч. 3 ст. 404 КПК, для повторного допиту експерта засудженим наведено небуло й апеляційним судом не встановлено, а тому суд апеляційної інстанції, розглянувши відповідне клопотання, в його задоволенні обґрунтовано відмовив. 

Таким чином, порушень приписів ч. 3 ст. 404 КПК під час розгляду провадження в апеляційному порядку Верховний Суд не встановив.

Усупереч доводам сторони захисту суд апеляційної інстанції належним чиним перевірив й умотивовано спростував доводи, наведені у скарзі про незаконність вироку щодо ОСОБА_8 , зазначивши в ухвалі переконливі аргументи, які ґрунтуються на фактичнихданих, що містяться у провадженні.

Що стосується тверджень прокурора про безпідставне закриття кримінального провадження в частині засудження ОСОБА_10 та ОСОБА_8 за ч. 2 ст.307 КК на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК, то вони не узгоджуються з вимогами закону та спростовуються матеріалами справи.

Так, згідно з вимогами ст. 91 КПК доказуванню у кримінальному провадженні підлягають, зокрема, подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення), а також винуватість обвинуваченого у вчиненні такого правопорушення.

Обов`язок доказування зазначених обставин покладається на слідчого, прокурора та, в установлених КПК випадках,  на потерпілого.

Відповідно до статей 86, 87 КПК доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може послатися суд при ухваленні судового рішення. Недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, в тому числі внаслідок порушення права особи на захист та шляхом реалізації органами досудового розслідування чи прокуратури своїх повноважень, не передбачених КПК, для забезпечення досудового розслідування кримінальних правопорушень.

Згідно з п. 5 ч. 1 ст. 407 КПК за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право, зокрема, скасувати вирок і закрити кримінальне провадження.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК кримінальне провадження закривається в разі, якщо не встановлені достатні докази для доведення винуватості особи в суді та вичерпані можливості їх отримати. 

На обґрунтування висновку про винуватість ОСОБА_8 та  ОСОБА_10 за епізодом збуту наркотичного засобу від 5 березня 2015 року суд першої інстанції послався, зокрема, на протоколи про результати проведення контролю за вчиненням злочину шляхом проведення оперативних закупок, висновки судово-хімічних експертиз (згідно з якими надана на дослідження речовина містить психотропну речовину  амфетамін), а також для підтвердження винуватості ОСОБА_10 за епізодами від 19 січня 2015 року та від 11лютого 2015 року  на протоколи про результати проведення контролю за вчиненням злочину шляхом проведення оперативних закупок, протоколи огляду покупця, протокол вилучення придбаного товару від 19 січня 2015 року, акт огляду покупця та видачі технічних засобів від 11 лютого 2015 року висновки судово-хімічних експертиз від 20 січня 2015 року № 52, згідно з яким надана на дослідження речовина є особливо небезпечним наркотичним засобом  канабісом та від 13 лютого 2015 року № 150, відповідно до якого надана на дослідження речовина містить психотропну речовину  амфетамін.

Разом із тим, переглянувши вирок місцевого суду за апеляційними скаргами сторони захисту, надавши оцінку доказам на предмет їх допустимості та достатності щодо пред`явленого обвинувачення ОСОБА_8 та ОСОБА_10 за ч. 2 ст. 307 КПК апеляційний суд дійшов обґрунтованого висновку про те, що надані стороною обвинувачення докази не можуть бути належними та допустимими для доведення винуватості зазначених осіб за вказаною статтею закону.

Такий висновок апеляційного суду достатньо мотивований і ґрунтується на даних, які були належним чином перевірені апеляційним судом та змістовно наведені в ухвалі. 

Так, згаданий суд на обґрунтування свого рішення послався на положення ст.290 КПК, якими регламентовано, що в разі, якщо сторона обвинувачення не здійснить відкриття матеріалів досудового розслідування стороні захисту, суд не має права допустити відомості, що містяться в цих матеріалах, як докази.

За правилами згаданої норми закону обов`язковому відкриттю підлягають усі зібрані сторонами матеріали, крім випадків, передбачених абз. 2 ч. 6 вказаної норми, у тому числі й ті, які є правовою підставою для проведення органом досудового розслідування негласних слідчих (розшукових) дій (ухвали, постанови, клопотання), що забезпечить можливість перевірки стороною захисту та судом допустимості результатів таких дій як доказів, оскільки за умов, коли стороні обвинувачення відомі всі докази, а сторона захисту не володіє інформацією про них до завершення розслідування, порушується баланс інтересів та принцип рівності сторін у кримінальному процесі.

Зі змісту ухвали вбачається, що апеляційний суд, дослідивши письмові докази за клопотанням захисника ОСОБА_10  адвоката ОСОБА_23 , встановив, що:

 за епізодом збуту наркотичного засобу від 19 січня 2015 року в матеріалах кримінального провадження відсутній як протокол за результатами проведення оперативної закупки наркотичного засобу в ОСОБА_10 легендованою особою ОСОБА_13 , так і документи (процесуальні рішення), на підставі яких у справі проводились негласні слідчі (розшукові) дії(далі  НСРД), а саме ухвали суду. Крім того, за вказаним епізодом злочинної діяльності відсутні і свідки (поняті), які б підтвердили законність проведення огляду грошових коштів, закупника та автомобіля, в якому відбувалась оперативна закупка, огляду грошових коштів проводився за відсутності закупника, при цьому огляд закупника та вилучення придбаного товару проведено в один і той же період (14:45), що є неможливим;

 за епізодом збуту наркотичного засобу від 11 лютого 2015 року матеріали кримінального провадження не містять ухвали апеляційного суду від 1 лютого 2015 року № 374т про надання дозволу на проведення НСРД, водночас постанова про проведення НСРД у формі оперативної закупки не відкривалася стороні захисту на етапі закінчення досудового розслідування, як це передбачено ст. 290 КПК. Поряд з цим, згаданий суд зазначив, що повторно досліджені в апеляційному суді показання понятих ОСОБА_15 та ОСОБА_16 , які були присутні під час огляду грошових коштів, огляду покупця, акту огляду та видачі технічних засобів від 11 лютого 2015 року, підтвердили неналежність оформлення відповідних процесуальних документів та невідповідність їх змісту фактичним обставинам справи;

 за епізодом збуту наркотичного засобу від 5 березня 2015 року стороною обвинувачення надано протокол про результати проведення контролю за вчинення злочину шляхом проведення оперативної закупки за участю понятих ОСОБА_17 та ОСОБА_18 . Однак допитані у судовому засіданні вказані свідки підтвердили, що сам огляд грошових коштів, переданих закупнику, огляд покупця, огляд автомобіля не здійснювалися, процесуальні документи підписували на чистих бланках, на ксерокопіях грошових коштів взагалі відсутні підписи понятих.

Крім того, апеляційний суд, дослідивши у судовому засіданні протоколи, складені в ході оперативної закупки, обґрунтовано зазначив, що НСРД у формі трьох оперативних закупок, які проводилися 19 січня, 11 лютого та 5 березня 2015 року, здійснено оперативним працівником СБНОН Кам`янець-Подільського МВ УМВС України в Хмельницькій області ОСОБА_24 без будь-якого на те доручення слідчого чи прокурора. 

З урахуванням наведеного, зважаючи на допущені порушення норм кримінального процесуального законодавства, відсутність правових підстав для проведення оперативних закупок від 19 січня, 11 лютого та 5 березня 2015 року, апеляційний суд дійшов висновку, що надані стороною обвинувачення докази щодо виявлення та вилучення наркотичних засобів та психотропних речовин під час оперативних закупок було отримано із суттєвими порушеннями чинного кримінального процесуального законодавства, а тому не можуть вважатися допустимими.

Отже, з огляду на це, судом апеляційної інстанції правильно визнано недопустимими доказами: протоколи огляду покупця від 19 січня 2015 року, 11лютого 2015 року, протоколи вилучення придбаного товару від 19 січня 2015 року, акт огляду покупця та видачі технічних засобів від 11 лютого 2015року, протоколи про результати проведення контролю за вчиненням злочину, шляхом проведення оперативних закупок від 11 лютого 2015 року, 05березня 2015 року, а також всі інші похідні докази, зокрема висновки судово-хімічних експертиз від 20 січня 2015 року за №51, від 13 лютого 2015 року за №150, від 12 березня 2015 року за №240 (як «плоди отруєного дерева»).

З такими висновками суду апеляційної інстанції про недопустимість доказів з огляду на положення статей 86, 87 КПК погоджується і Верховний Суд, оскільки вони є належним чином мотивованими та узгоджується з правовою позицією Великої Палати Верховного Суду, викладеною в постанові від 16 січня 2019 року № 13-37 кс 18 (справа № 751/7557/15-к).

Водночас апеляційний суд за результатами апеляційного розгляду встановив наявність провокації на вчинення злочину з боку правоохоронних органів щодо ОСОБА_10 .

Так, відповідно до встановлених фактичних обставин справи суд обґрунтовано зазначив, що про провокаційні дії працівників правоохоронних органів щодо ОСОБА_10 свідчить, зокрема, той факт, що після проведення 19 січня 2015 року оперативної закупки наркотичного засобу в ОСОБА_10 і виявлення кримінального правопорушення, працівники міліції не затримали останнього, а повторно провели ще дві оперативні закупки 11 лютого та 5 березня 2015 року, що відповідно до практики ЄСПЛ є неприпустимим (рішення ЄСПЛ у справі «Тейксейра де Кастро проти Португалії», «Ваньян проти Росії»). Разом з тим, відповідно до показань легендованої особи ОСОБА_13 , як свідка (закупника) ініціатором розмови щодо придбання наркотичного засобу був саме він, оскільки неодноразово телефонував обвинуваченому ОСОБА_10 та просив його придбати для нього нові види наркотиків, яких він ще не вживав. Крім того, суд послався на те, що підставою для визнання провокації злочину є ті обставини, що всі три оперативні закупки здійснено за допомогою однієї особи, яка була знайома з обвинуваченим.

Отже, рішення апеляційного суду щодо наявності провокації на вчинення злочину є законним та обґрунтованим, а доводи, наведені в касаційній скарзі прокурора про протилежне не можна визнати прийнятними.

З урахуванням вищевикладених обставин Верховний Суд вважає, що при перегляді справи апеляційним судом на підставі об`єктивної оцінки кожного наданого стороною обвинувачення доказу з точки зору належності, допустимості та достовірності, а сукупності зібраних доказів  з точки зору достатності та взаємозв`язку зроблено обґрунтований висновок про те, що достатніх доказів для доведення винуватості ОСОБА_8 та ОСОБА_10 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого за ч. 2 ст. 307 КК, не встановлено, у зв`язку з чим на підставі п. 3 ч.1 ст. 284 КПК в цій частині закрито провадження. 

Таким чином, суд касаційної інстанції дійшов висновку, що доводи в касаційній скарзі прокурора, є необґрунтованими, зводяться по суті до переоцінки доказів у кримінальному провадженні, котрим дано оцінку апеляційним судом в їх сукупності. При цьому у своїй скарзі прокурор не наводить обґрунтувань, які би спростовували правильність висновків апеляційного суду, викладених в оспорюваному судовому рішенні, та ставили б під сумнів його законність.

Ухвала апеляційного суду є належно вмотивованою та обґрунтованою і за змістом відповідає вимогам статей 370, 419 КПК.

Що стосується доводів сторони обвинувачення та сторони захисту про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність у зв`язку з необхідністю зарахування засудженому  ОСОБА_8 у строк покарання всього строку попереднього ув`язнення до набрання вироком законної сили, то вони, на думку Суду, є обґрунтованими з огляду на таке.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_8 вчинив злочин 5 березня 2015 року та цього ж дня його було затримано в порядку ст. 208 КПК (а. к. п. 91-92, 96, т. 3). Ухвалою слідчого судді Кам`янець-Подільського міськрайонного суду Хмельницької області від 8 березня 2015 року було застосовано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою щодо ОСОБА_8 до 4 травня 2015 року з визначенням розміру застави  48720 грн. , а вироком цього ж суду на підставі ч. 5ст. 72 ККйому зараховано в строк відбування покарання термін попереднього ув`язнення з 5 березня по 30 березня 2015 року (до моменту внесення застави).

У подальшому апеляційний суд, скасувавши вирок місцевого суду та закривши кримінальне провадження щодо ОСОБА_8 на підставі ч. 5ст. 72 ККу строк відбування покарання зарахував строк його перебування під вартою з 1 березня по 20 червня 2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі та з 21 червня 2017 року по 2 травня 2018 року  один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Частиною 5 ст. 72 КК у редакції Закону № 838-VIII, яка була чинною на час вчинення ОСОБА_8 кримінального правопорушення, визначено, що зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, проводиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Відповідно до правового висновку Великої Палати Верховного Суду, викладеному в постанові від 29 серпня 2018 року, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і до неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом України від 18 травня 2017 року № 2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч.5 ст. 72 КК в редакції Закону №838-VIII.

З огляду на викладене ухвала апеляційного суду підлягає зміні на підставі п. 2 ч. 1ст. 438 КПК, а ОСОБА_8 відповідно до ч. 5ст. 72 ККу редакціїЗакону№ 838-VIII необхідно зарахувати строк попереднього ув`язнення з 21 червня 2017 року по 2 травня 2018 рокувключно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Істотних порушень вимог матеріального чи процесуального права, які б були підставою для скасування рішення апеляційного суду при перевірці матеріалів кримінального провадження, Верховний Суд не встановив.

Отже, касаційні скарги прокурора, засудженого ОСОБА_8 , захисника ОСОБА_9 слід задовольнити частково.

Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Верховний Суд

ухвалив:

Касаційні скарги прокурора, котрий брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, засудженого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_9  задовольнити частково.

Ухвалу Апеляційного суду Хмельницької області від 2 травня 2018 року щодо ОСОБА_8 змінити.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК (вредакції Закону № 838-VIII) додатково зарахувати  ОСОБА_8 у строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення з 21 червня 2017 року по 2 травня 2018 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавленняволі. 

У іншій частині ухвалу апеляційного суду залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною та оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1  ОСОБА_2  ОСОБА_3