Номер провадження: 22-ц/813/71/19

Номер справи місцевого суду: 522/3864/18

Головуючий у першій інстанції Науменко А.В.

Доповідач Драгомерецький М. М.

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05.06.2019 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з цивільних справах:

головуючого судді: Драгомерецького М.М.

суддів колегії: Дрішлюка А.І.,

Черевка П.М.,

при секретарі: Півнєві Д.С.,

за участю: позивача ОСОБА_1 та його представника ОСОБА_2 ,

представника відповідача ПАТ «АБ «Радабанк» - Биваліна О.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні цивільну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Приморського районного суду м. Одеси від 17 жовтня 2018 року за позовом ОСОБА_1 до Публічного акціонерного товариства «Акціонерний банк «Радабанк» про визнання звільнення незаконним, стягнення моральної шкоди, зобов`язання звільнити за угодою сторін, відшкодування вимушеного прогулу,-

В С Т А Н О В И В:

06 березня 2018 року ОСОБА_1 звернувся до суду із позовом до ПАТ «АБ «Радабанк» про визнання звільнення незаконним, стягнення моральної шкоди, зобов`язання звільнити за угодою сторін, відшкодування вимушеного прогулу.

Мотивуючи свої позовні вимоги тим, що відповідно до заяви позивача від 04.04.2017р. ОСОБА_1 був прийнятий на роботу на посаду головного фахівця з питань безпеки відділення №7 ПАТ АТ«Радабанк» згідно Наказу №43/2-К від 04 квітня 2017 року.

Наказом №43/2-К від 04 квітня 2017 року прямо передбачено, що умова прийняття на роботу: зі строком випробування 3 місяці, а умови роботи: робота основна, тривалість робочого дня 8 годин.

Згідно Наказу №21/1-К від 09.02.2018р. ОСОБА_1 був звільнений 09.02.2018р. у зв`язку з встановленням невідповідності працівника виконуваній роботі протягом строку випробування, підстава - п. 11 ст. 40 КЗпП України.

Однак, позивач зазначає, що відповідачем були порушені вимоги трудового законодавства, а саме ст. ст. 26, 27, 38 КЗпП України при звільнені після закінчення випробувального строку на який він був прийнятий на роботу.

Також ОСОБА_1 стверджує, що у зв`язку з незаконним звільненням йому була завдана моральна шкода, яка виразилася в душевних стражданнях та погіршеннях загального стану здоров`я.

На підставі зазначеного ОСОБА_1 звернувся до суду із вказаним позовом та просив його задовольнити з наведених у позовній заяві правових підстав.

Рішенням Приморського районного суду м. Одеси від 17 жовтня 2018 року у задоволенні позову відмовлено.

В апеляційній скарзі ОСОБА_1 просить скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове, яким задовольнити його позовні вимоги в повному обсязі, посилаючись на порушення норм матеріального та процесуального права.

Заслухавши доповідача, дослідивши доводи апеляційної скарги та заперечення на неї, перевіривши матеріали справи, законність і обґрунтованість рішення суду в межах заяви та доводів апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає залишенню без задоволення за таких підстав.

У частинах 1 та 2 статті 367 ЦПК України зазначено, що суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.

За змістом статей 15, 16 ЦК України особа має право на захист свого особистого немайнового або майнового права у разі його порушення, невизнання або оспорювання, яке реалізується шляхом звернення до суду. Способи захисту цивільних прав та інтересів визначені у ч. 2 ст. 16 ЦК України.

Згідно ч. 1 ст. 233 цього Кодексу працівник може звернутися із заявою про вирішення трудового спору безпосередньо до районного, районного у місті, міського чи міськрайонного суду в тримісячний строк з дня, коли він дізнався або повинен був дізнатися про порушення свого права, а у справах про звільнення - в місячний строк з дня вручення копії наказу про звільнення або з дня видачі трудової книжки.

Положеннями статті 43 Конституції України задекларовано, що кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає; право на своєчасне одержання винагороди за працю захищається законом, громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

Трудовий договір - це угода між працівником і власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом чи фізичною особою, за якою працівник зобов`язується виконувати роботу, визначену цією угодою, з підляганням внутрішньому трудовому розпорядкові, а власник підприємства, установи, організації або уповноважений ним орган чи фізична особа зобов`язується виплачувати працівникові заробітну плату і забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи, передбачені законодавством про працю, колективним договором і угодою сторін (частина перша статті 21 КЗпП України). Згідно частини першої статті 26 КЗпП України при укладенні трудового договору може бути обумовлене угодою сторін випробування з метою перевірки відповідності працівника роботі, яка йому доручається. Умова про випробування повинна бути застережена в наказі (розпорядженні) про прийняття на роботу.

Відповідно до частин першої та третьої статті 27 КЗпП України строк випробування при прийнятті на роботу, якщо інше не встановлено законодавством України, не може перевищувати трьох місяців, а в окремих випадках, за погодженням з відповідним виборним органом первинної профспілкової організації - шести місяців.

До строку випробування не зараховуються дні, коли працівник фактично не працював, незалежно від причин.

Частиною другою статті 28 КЗпП України передбачено, що у разі встановлення власником або уповноваженим ним органом невідповідності працівника займаній посаді, на яку його прийнято, або виконуваній роботі він має право протягом строку випробування звільнити такого працівника, письмово попередивши його про це за три дні. Розірвання трудового договору з цих підстав може бути оскаржене працівником в порядку, встановленому для розгляду трудових спорів у питаннях звільнення.

Пунктом 11 частини першої статті 40 КЗпП України передбачено звільнення працівника через встановлення невідповідності працівника займаній посаді, на яку його прийнято, або виконуваній роботі протягом строку випробування.

Аналізуючи вищенаведені норми матеріального права колегія суддів дійшла висновку, що із мотивів незадовільного результату випробування трудовий договір із працівником може бути розірвано лише в межах обумовленого при прийнятті на роботу строку, який відповідно до ст. 27 КЗпП України не може бути більшим: для робітника - одного місяця, для інших працівників - трьох місяців, а в окремих випадках, за погодженням із відповідним комітетом профспілки - шести місяців.

До строку випробування не зараховуються лише дні, коли працівник фактично не працював, незалежно від причини (ч. 3 ст. 27 КЗпП України).

Так судом першої інстанції встановлено, що позивач ОСОБА_1 був прийнятий на роботу на посаду головного фахівця з питань безпеки відділення №7 ПАТ АТ«Радабанк» згідно Наказу №43/2-К від 04 квітня 2017 року.

Наказом №43/2-К від 04 квітня 2017 року прямо передбачено, що умова прийняття на роботу: зі строком випробування 3 місяці, а умови роботи: робота основна, тривалість робочого дня 8 годин.

З Наказом №43/2-К від 04.04.2017р. ОСОБА_1 ознайомлений в цей же день, 04 квітня 2017 року про що свідчить його підпис, наявність зауважень до Наказу №43/2-К від 04.04.2017р., до умов прийняття на роботу чи до умов роботи з матеріалів справи не вбачається.

Таким чином, прийняття на роботу позивача із випробувальним строком відбулося виключно за його згодою; даючи згоду на випробування, він фактично дав згоду і на можливість розірвання з ним трудового договору у разі встановлення невідповідності його роботі, що відповідає положенням ст. 28 КЗпП України.

Для оформлення та укладення трудового договору позивач ОСОБА_1 надав паспорт, трудову книжку, документи про освіту, а також заповнив Анкету та автобіографію. В заповненої Анкеті, в Додатку №1 позивач зазначив, що для виконання ним посадових обов`язків є всі умови, передумови для неможливості виконання посадових обов`язків відсутні.

Строк випробування позивача мав закінчитися 04 липня 2017 року.

15 червня 2017 року позивач звернувся до відповідача з власноручною заявою про надання додаткової відпустки згідно ст. 13, ст. 17 Закону України «Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту» на 14 календарних днів з 16.06.2017р. по 30.06.2017р. з подальшим звільненням.

При цьому, при прийнятті на роботу позивач не повідомив відповідача про інвалідність та не надав документів на її підтвердження, також не надав документів про індивідуальну програму реабілітації інваліда та рекомендації медико-соціальної експертизи.

Наказом №99/1-0 від 16.06.2017р. «Про надання відпустки з подальшим звільненням» позивачу надана додаткова відпустка згідно ст. 13 п. 17 ЗУ «Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту» за період на майбутнє з 04.04.2017р. по 03.04.2018р. строком на 14 календарних днів, а саме з 16.06.2017р. по 30.06.2017р.

Таким чином, позивач відпрацював у випробувальний строк тільки з 04.04.2017 року по 15.06.2017 року, тобто менш трьох місячного строку.

30 червня 2017 року позивача ОСОБА_1 було звільнено з займаної посади за власним бажанням за ст. 38 КЗпП України згідно Наказу №71/1 від 16.06.2017р., про що до трудової книжки внесений запис №21.

Однак, перебуваючи у відпустці позивач захворів, про що повідомив відповідача вже після закінчення лікування, яке тривало з 22.06.2017р. по 20.07.2017р., що підтверджено Листком непрацездатності серії АГЗ №330809 з 22.06.2017р. до 03.07.2017р. (включно), Випискою з історії хвороби №918, відповідно до якої позивач знаходився на стаціонарному лікуванні з 05.07.2017р. по 20.07.2017р..

20 липня 2017 року позивач приступив до роботи та одразу звернувся до відповідача з заявою, якою просив його первинну заяву від 15.06.2017р. про звільнення за власним бажанням не розглядати та вважати такою, що втратила силу.

В зв`язку з цим, відповідачем на підставі ч. 2 ст. 38 КЗпП у трудовій книжці здійснено запис за №22 про недійсність запису №21 та поновлення на займаній посаді.

Також, 20 липня 2017 року позивач звернувся до відповідача із заявою про надання щорічної основної відпустки строком на 30 календарних днів з 21.07.2017р. для оздоровлення після тривалого лікування з посиланням на п. 2 ч. 7 ст. 10 Закону України «Про відпустки».

Далі Листом 3709\02 від 21.07.2017р. голова правління банку попередив позивача про подальше звільнення 28.07.2017р. у зв`язку з встановленням не відповідності працівника виконуваній роботі протягом випробувального строку на підставі п. 11 ст. 40 КЗпП України. Лист був отриманий позивачем, та наданий з додатками до позову.

Наказом №84/2-К від 27.07.2017р. позивачу надана основна щорічна відпустка терміном на 30 календарних днів з 27.07.2017р. по 26.08.2017р. на підставі його заяви від 20.07.2017р. з подальшим вивільненням на підставі п. 11 ст. 40 КЗпП України.

Матеріалами справи підтверджується, що в період відпустки позивач захворів та був відсутній на роботі з 30.07.2017р. по 10.11.2017р..

У зв`язку із непрацездатністю з 30.07.2017р. до 10.11.2017р. (включно) в період основної щорічної відпустки Наказом №194/7-0 від 10.11.2017р. позивачу надано невикористану основну щорічну відпустку згідно п. 2. ст. 10 ЗУ «Про відпустки» з 11.11.2017р. по 07.12.2017р. на 27 календарних днів.

Далі Наказом №211/2-0 від 07.12.2017р. позивачу надана відпустка без збереження заробітної плати згідно ст. 25 Закону України «Про відпустки» на 60 календарних днів з 08.12.2017р. по 07.02.2018р. на підставі заяви ОСОБА_1 від 29.11.2017р..

В період відпустки з 12.12.2017р. по 05.01.2018р. позивач захворів:

-згідно листка непрацездатності серії АГШ №863403 з 12.12.2017р. до 22.12.2017р. (включно),

-згідно листка непрацездатності серії АГШ №445995 з 23.12.2017р. до 05.01.2018р. (включно).

Таким чином, в період з 16.06.2017р. по 20.07.2017р. (включно) та з 27.07.2017р. по 08.02.2018р. (включно) позивач на роботі був відсутній у зв`язку з хворобами та відпустками. Залишок невідпрацьованого позивачем строку випробування станом на 09.02.2018р. становить 13 днів.

В період з 27.07.2017р. по 08.02.2018р. позивач також не знаходився на роботі, не виконував службові обов`язки, та з часу прийняття 04.04.2017р. на роботу з випробувальним строком до звільнення 09.02.2018р., фактично відпрацював менш встановленого тримісячного строку.

Встановивши ще в липні 2017 року невідповідність позивача займаній посаді та виконуваній ним роботі, відповідачем було прийнято рішення про звільнення позивача на підставі п. 11. ст. 40 КЗпП та повторно направлено позивачу письмове повідомлення від 05.02.2018р. вих.№987/21 про звільнення з 09.02.2018р..

Згідно Наказу №21/1-К від 09.02.2018р. ОСОБА_1 звільнений у зв`язку з встановленням невідповідності працівника виконуваній роботі протягом строку випробування з 09.02.2018р., підстава - п. 11 ст. 40 КЗпП України. Позивач був присутній на роботі та ознайомлений з Наказом, про що свідчить його власноручний підпис.

Звільнення на підставі п. 11 ст. 40 КЗпП України з урахуванням ч. 2 ст. 28 КЗпП має відбуватися за наступних умов:

1) встановлення власником або уповноваженим ним органом невідповідності працівника займаній посаді, на яку його прийнято, або виконуваній роботі;

2) письмове попередження працівника про звільнення за три дні;

3) звільнення проводиться протягом строку випробування.

Колегія суддів звертає увагу на те, що підставою для звільнення за результатами випробування може бути лише невідповідність працівника посаді, на яку він прийнятий, або виконуваній роботі. Слід звернути увагу, що законодавством України не визначений порядок встановлення невідповідності працівника займаній посаді та виконуваній роботі. При цьому, вирішення питання відповідності працівника займаній посаді або виконуваній роботі є правом роботодавця, який приймає таке рішення за наслідками роботи працівника в період строку випробування. Оцінку відповідності чи невідповідності працівника обумовленій роботі, оцінку його професійних та ділових якостей дає власник або уповноважений ним орган, це питання не може вирішуватись судом.

Невідповідність позивача ОСОБА_1 займаній посаді підтверджена службовою запискою №35/1 голови служби безпеки Банку ОСОБА_3 від 03 липня 2017 року, в якому детально виклав чотири пункти обставин відповідно до яких дійшов висновку, що позивач підчас випробувального строку проявив неспроможність належним чином виконувати доручену роботу, посадові обов`язки. Неналежне виконання посадових обов`язків полягало в наступному: позивачем не проведені зустрічі з проблемними боржниками, не підготовлені матеріали до правоохоронних органів, не здійснені заходи щодо погашення проблемної заборгованості боржників, внаслідок чого проблемна заборгованість по відділенню збільшилась. Крім того, позивачем не виконано завдання щодо надання пропозицій змін у нормативні документи банку по мінімізації ризиків з питань безпеки. Отже, в період випробувального строку позивач проявив нездатність неналежним чином виконувати доручену роботу (посадові обов`язки).

Отже, відповідно до вимог ст. 28 КЗпП відповідачем було встановлено невідповідність працівника займаній посаді та виконуваній роботі, позивача належним чином у встановлені строки письмово повідомлено про звільнення на підставі п. 11 ст. 40 КЗпП, звільнення відбулося в межах строку випробування.

Таким чином, звільнення позивача за п. 11 ст. 40 КЗпП здійснено у відповідності до вимог закону.

Враховуючи, що під час розгляду в суді першої інстанції було встановлено, що відповідач надав достатньо доказів на підтвердження своїх висновків щодо невідповідності ОСОБА_1 займаній посаді протягом випробувального терміну, колегія суддів вважає висновки суду першої інстанції про залишення без задоволення позовних вимог правильними.

Відповідно до ч. ч. 1, 5 - 7 ст. 81 ЦПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи. Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях. Суд не може збирати докази, що стосуються предмета спору, з власної ініціативи, крім витребування доказів судом у випадку, коли він має сумніви у добросовісному здійсненні учасниками справи їхніх процесуальних прав або виконанні обов`язків щодо доказів, а також інших випадків, передбачених цим Кодексом.

Разом з тим, позивачем на підтвердження своїх вимог щодо його відповідності займаній посаді не надано жодного доказу ні суду першої інстанції, ні суду апеляційної інстанції.

Суд першої інстанції вірно встановив фактичні обставини справи, дав належну оцінку зібраним по справі доказам, вірно послався на закон, що регулює спірні правовідносини та дійшов до обґрунтованого висновку про те, що позовні вимоги про зміну підстав звільнення не підлягають задоволенню.

Позовні вимоги щодо зміни формулювання звільнення позивача «за угодою сторін», відшкодування за вимушений прогул та стягнення моральної шкоди є похідними від первинної вимоги. Тому, визнавши, що вимога про визнання незаконним наказу від 09.02.2018р. про звільнення не підлягає задоволенню, суд першої інстанції дійшов до обґрунтованого висновку про те, що інші позовні вимоги є похідними та безпідставними, і такими що також не підлягають задоволенню.

Тому, наведені в апеляційній скарзі доводи не спростовують висновків суду і не містять підстав для висновків про порушення або неправильне застосування судом норм права, які привели до неправильного вирішення спору.

Колегія суддів зазначає, що враховуючи положення частини 1 статті 9 Конституції України та приймаючи до уваги ратифікацію Законом України №475/97-ВР від 17.07.1997р. Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року і Першого протоколу та протоколів №2, 4, 7, 11 до Конвенції та прийняття Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» №3477-IV від 23.02.2006р., суди також повинні застосовувати Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод (Рим, 4 листопада 1950 року) та рішення Європейського суду з прав людини як джерело права.

У п. 54 Рішення у справі Трофимчук проти України (заява №4241/03) від 28.10.2010р., остаточне 28 січня 2011 року, Європейський суд з прав людини зазначив, що, «беручи до уваги свої висновки за статтею 11 Конвенції (див. вище пункти 42-45), Суд не бачить жодних ознак несправедливості або свавільності у відмові судів детально розглянути доводи заявниці про переслідування її роботодавцем, оскільки суди чітко зазначили, що ці доводи були повністю необґрунтованими. У зв`язку з цим Суд повторює, що, хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довод (див. рішення у справі «Ґарсія Руіз проти Іспанії» (Garcia Ruiz v. Spain), заява №30544/96, п. 26, ECHR 1999-1)».

За таких обставин, суд першої інстанції дотримавшись вимог норм матеріального та процесуального права, повно і всебічно з`ясувавши всі дійсні обставини спору, який виник між сторонами, вирішив дану справу згідно із законом, тому підстав для скасування ухваленого у справі судового рішення та задоволення поданої апеляційної скарги, виходячи з меж її доводів, апеляційний суд не вбачає.

З урахуванням викладеного, колегія суддів вважає, що законних підстав для скасування рішення суду першої інстанції немає.

Керуючись ст. ст. 367, 368, 374 ч. 1 п. 1, 375, 382 - 384, 389, 390 ЦПК України, Одеський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати у цивільних справах,-

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення, рішення Приморського районного суду м. Одеси від 17 жовтня 2018 року залишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття, однак може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги протягом 30 днів з дня складення повного судового рішення безпосередньо до Верховного Суду.

Повний текст судового рішення складено: 12 червня 2019 року.

Судді Одеського апеляційного суду: М.М.Драгомерецький

А.І.Дрішлюк

П.М.Черевко