ПЕРШИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 червня 2019 року справа №200/1507/19-а

приміщення суду за адресою: 84301, м. Краматорськ вул. Марата, 15

Перший апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів: судді-доповідача Казначеєв Е.Г., суддів Компанієць І.Д., Ястребова Л.В., секретаря судового засідання Кобець О.А., за участю позивача ОСОБА_1 , представника відповідача Коваль Є.В., розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Міністерства юстиції України на рішення Донецького окружного адміністративного суду від 23 квітня 2019 р. у справі № 200/1507/19-а (головуючий І інстанції Загацька Т. В.) за позовом ОСОБА_1 до Міністерства юстиції України, Дисциплінарної комісії приватних виконавців про визнання протиправними та скасування наказу і рішення,-

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 (далі - позивач, ОСОБА_1 ) звернувся до Донецького окружного адміністративного суду з позовом до Міністерства юстиції України, Дисциплінарної комісії приватних виконавців, в якому просив: визнати протиправним та скасувати рішення Дисциплінарної комісії приватних виконавців від 08.01.2019 року, оформлене протоколом № 7, про задоволення подання Міністерства юстиції України та застосування до приватного виконавця виконавчого округу міста Києва ОСОБА_1 дисциплінарного стягнення у вигляді припинення діяльності; визнати протиправним та скасувати наказ Міністерства юстиції України № 100/5 від 11.01.2019 року про введення в дію рішення Дисциплінарної комісії приватних виконавців від 08.01.2019 року, оформлене протоколом № 7, про задоволення подання Міністерства юстиції України та застосування до приватного виконавця виконавчого округу міста Києва ОСОБА_1 дисциплінарного стягнення у вигляді припинення діяльності.

Рішенням Донецького окружного адміністративного суду від 23 квітня 2019 року задоволено позовні вимоги, а саме суд: визнав протиправним та скасував рішення Дисциплінарної комісії приватних виконавців від 08.01.2019 року, оформлене протоколом № 7, про задоволення подання Міністерства юстиції України та застосування до приватного виконавця виконавчого округу міста Києва ОСОБА_1 дисциплінарного стягнення у вигляді припинення діяльності; визнав протиправним та скасував наказ Міністерства юстиції України № 100/5 від 11.01.2019 року про введення в дію рішення Дисциплінарної комісії приватних виконавців від 08.01.2019 року, оформлене протоколом № 7, про задоволення подання Міністерства юстиції України та застосування до приватного виконавця виконавчого округу міста Києва ОСОБА_1 дисциплінарного стягнення у вигляді припинення діяльності; стягнув на користь ОСОБА_1 судові витрати у сумі 1536,80 грн. за рахунок бюджетних асигнувань Міністерства юстиції України.

Міністерство юстиції України, не погодившись з судовим рішенням, звернулось з апеляційною скаргою, в якій просив скасувати рішення суду першої інстанції, прийняти нове судове рішення, яким відмовити у задоволені позовних вимог, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права.

В обґрунтування апеляційної скарги зазначено, що апелянтом у відповідності до вимог чинного законодавства України була проведена позапланова невиїзна перевірка діяльності позивача, в результаті якої були виявлені порушення норм чинного законодавства, що стали підставою для внесення Подання на розгляд Комісії та спірного наказу Міністерства юстиції України. Апелянт зазначає, що 26.11.2018 державним виконавцем Головного територіального управління юстиції у м.Києві здійснено вихід за адресою: АДРЕСА_1 офісу приватному виконавцю ОСОБА_1 оголошено резолютивну частину ухвали Окружного адміністративного суду міста Києва від 26.11.2018 року по справі № 640/19600/18 якою йому було заборонено вчиняти виконавчі дії в межах зведеного виконавчого провадження №57756523, до складу якого входять виконавчі провадження № 57756223 та № 57756205, про що державним виконавцем складено акт від 26.11.2018. Приватний виконавець ОСОБА_1 від підпису в акті та отримані постанови про відкриття виконавчого провадження відмовився, у зв`язку із вищевикладеним, постанову про відкриття виконавчого провадження від 26.11.2018 залишено охоронцю для передачі приватному виконавцю. Суд зробив хибний висновок, що вказаний акт не може бути допустимим доказом обізнаності позивача. Зміст акту має підтверджувати певні встановлені факти або події та доводити до відома суб`єкта заборони її зміст. Вищезазначений акт на думу апелянта містить всі необхідні складові встановлені інструкцією. 26.11.2018 державним виконавцем на електрону адресу приватного виконавця було направлено скановану копію постанови про відкриття виконавчого провадження. На думку апелянта, суд першої інстанції дійшов до передчасного та необґрунтованого висновку щодо відсутності підтвердження одержання позивачем сканованої копії постанови про відкриття виконавчого провадження електронною поштою, оскільки зроблені без належного дослідження доказів у справі. Апелянтом в ході розгляду справи відповідно до вимог КАС України були надані належні, достовірні та допустимі докази на підставі яких можна встановити дійсні обставини справи, а саме: акт державного виконавця від 26.11.2018; скрін-шот сторінки відправлення електронного листа 26.11.2018; докази направлення копії постанови про відкриття виконавчого провадження рекомендованим листом на адресу. Судом хибно ототожнено породження правових наслідків скасування ухвали Окружного адміністративного суду міста Києва від 26.11.2018 року по справі № 640/19600/18 з відсутністю порушень приватним виконавцем заборони вчиняти будь-які виконавчі дії. Станом на 26.11.2018 та на час проведення Міністерством юстиції України позапланової перевірки ухвала Окружного адміністративного суду міста Києва від 26.11.2018 року по справі № 640/19600/18 скасована не була. Також апелянт зазначає, що з пояснень позивача вбачається, що про існування ухвали від 26.11.2018 року йому стало відомо 27.11.2018. Однак в порушення встановленої заборони 27.11.2018 направлено платіжні вимоги та 28.11.2018 керівникам Національного банку України та АТ «Укрексімбанк» вимоги про явку для надання пояснень щодо невиконання платіжних вимог.

Позивача в судовому засіданні проти задоволення апеляційної скарги заперечував.

Представник відповідача в судовому засіданні доводи апеляційної скарги підтримав.

Суд, заслухавши суддю-доповідача, позивача та представника відповідача, дослідивши матеріали справи, доводи апеляційної скарги, здійснюючи апеляційний перегляд у межах доводів та вимог апеляційної скарги, відповідно до частини 1 статті 308 Кодексу адміністративного судочинства України, встановив наступне.

ОСОБА_1 відповідно до протоколу Тимчасової кваліфікаційної комісії приватних виконавців від 22.05.2017 №12 здійснював діяльність приватного виконавця виконавчого округу міста Києва (том 1 а.с. 19).

Рішенням господарського суду м. Києва від 13.12.2017 у справі №910/11965/16, яке було залишено в силі постановою Верховного Суду від 18.10.2018 у справі №910/11965/16, первісні позовні вимоги приватного підприємства "Дніпровський краєвид 07" задоволено частково; стягнуто з публічного акціонерного товариства "Акціонерний комерційний промислово-інвестиційний банк" на користь приватного підприємства "Дніпровський краєвид 07" інфляційні втрати у розмірі 22197553 грн. 48 коп., 3% річних у розмірі 2039957 грн. 26 коп., судовий збір за подання даного позову у розмірі 206181 грн. 99 коп. та судовий збір за подання касаційної скарги у розмірі 248 040 грн. 40 коп.

21.11.2018 господарським судом міста Києва видано наказ №917/11965/16.

21.11.2018приватним виконавцем ОСОБА_1 винесені постанови про відкриття виконавчих проваджень АСВП №57756223 та АСВП №57756205 з примусового виконання наказів господарського суду міста Києва №917/11965/16 від 21.11.2018 року, а також про накладення арешту на грошові кошти, що містяться на рахунках боржника. Стягувачем за виконавчим провадженням є ПП "Дніпровський краєвид 07", а боржником - ПАТ "Акціонерний комерційний промислово-інвестиційний банк".

Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 26.11.2018 у справі №640/19600/18 заяву товариства з обмеженою відповідальністю "Тревелвента" про забезпечення адміністративного позову - задоволено частково: заборонено приватному виконавцю виконавчого округу місто Київ ОСОБА_1 вчиняти будь-які виконавчі дії щодо боржника Публічного акціонерного товариства "Акціонерний комерційний промислово-інвестиційний банк" за виконавчими провадженням АСВП №57756223 та АСВП №57756205, в тому числі, але не виключно: приймати постанови про арешт коштів та майна боржника, направляти їх будь-яким банківським установам, третім особам чи виконувати їх в інший спосіб, направляти платіжні вимоги про списання коштів боржника до будь-яких банківських установ, стягувати грошові кошти, перераховувати стягнуті грошові кошти на рахунок стягувача, звертати стягнення на майно боржника, а також вчиняти будь-які інші дії, направлені на примусове виконання рішення Господарського суду м. Києва від 13.12.2017 по справі №910/11965/16 (том 2 зворотній бік а.с.51- а.с.53).

Постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 29.12.2018 року зазначену ухвалу Окружного адміністративного суду міста Києва від 26.11.2018 року скасовано (том 1 а.с. 63-70) .

Публічним акціонерним товариством "Акціонерний комерційний промислово-інвестиційний банк" до Міністерства юстиції України подано скаргу на дії приватного виконавця ОСОБА_1 в межах виконавчих проваджень ВП № 57756223, 57756205, 57756523, в якій просив провести позапланову передвіку діяльності приватного виконавця , притягнути його до дисциплінарної відповідальності та застосувати до нього дисциплінарне стягнення у вигляді припинення діяльності приватного виконавця. Заява обґрунтована тим, що ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 26.11.2018 у справі №640/19600/18 позивачу було заборонено вчиняти будь-які виконавчі дії щодо боржника Публічного акціонерного товариства "Акціонерний комерційний промислово-інвестиційний банк" за виконавчими провадженням АСВП №57756223 та АСВП №57756205, проте, в порушення вимог законодавства ОСОБА_1 продовжив вчиняти виконавчі дії в межах виконавчих проваджень, а саме 26 та 27 листопада 2018 року було складено платіжні вимоги про списання грошових коштів та направлено їх до виконання (а.с.20-23 т.1).

Міністерством юстиції України на підставі скарги представника ПАТ "ПРОМІНВЕСТБАНК" №09-1-6/1276 від 06.12.2018 року проведена позапланова невиїзна перевірка діяльності приватного виконавця ОСОБА_1 щодо здійснення зведеного виконавчого провадження №57756523.

За результатами перевірки заступником начальника Управління-начальником відділу контролю за діяльністю органів та осіб, які здійснюють примусове виконання рішень Управління контролю за діяльністю органів та осіб, які здійснюють примусове виконання рішень складено довідку від 28.12.2018 якої встановлено, що при здійсненні зведеного виконавчого провадження приватний виконавець порушив принципи, закріплені у статті 129-1 Конституції України, пунктах 2, 4, 5 частини першої статті 4 Закону України "Про органи і осіб, які здійснюють примусове виконання судових рішень і рішень інших органів", а також вимоги п.2,3,5 ст.2, ч.1 ст.18 Закону України «Про виконавче провадження», що свідчить про неналежне виконання ним своїх обов`язків (а.с.31-34 т.2).

Висновки ґрунтуються на тому, що в порушення встановленою ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 26.11.2018 у справі №640/19600/18 заборони вчиняти будь-які виконавчі дії, приватним виконавцем 26 та 27 листопада 2018 року направлені платіжні вимоги на примусове списання коштів. Також, приватним виконавцем після 27.11.2018 вчинялись дії, спрямовані на примусове виконання рішення суду, а саме направлено вимогами від 28.11.2018 про виклик Голови Національного банку України та АТ «Укрексімбанк» для надання пояснень щодо невиконання платіжних вимог.

На підставі обставин, які були встановлені в процесі перевірки, було внесено подання про притягнення приватного виконавця до дисциплінарної відповідальності з висновком Директора Департаменту державної виконавчої служби (т. 1 а.с.30-38, т.2 26-30).

Висновком встановлено, що при здійсненні виконавчого провадження приватний виконавець ОСОБА_1 порушив принципи, закріплені в ст. 129-1 Конституції України, пунктах 2, 4, 5 частини першої статті 4 Закону України "Про органи і осіб, які здійснюють примусове виконання судових рішень і рішень інших органів", а також вимоги п.2,3,5 ст.2, ч.1 ст.18 Закону України «Про виконавче провадження», що свідчить про неналежне виконання ним своїх обов`язків. У висновку також зазначено, що стягнення коштів під час дії встановленої судом заборони на їх списання приватний виконавець суттєво порушує майнові права та призводить до можливих матеріальних збитків ПАТ "Акціонерний комерційний промислово-інвестиційний банк". Враховуючи викладене, керуючись ч.7.ст.34, п.4 ч.2 ст.38 Закону України "Про органи і осіб, які здійснюють примусове виконання судових рішень і рішень інших органів", направлено подання про притягнення до дисциплінарної відповідальності приватного виконавця виконавчого округу м.Києва ОСОБА_1 Зазначено про додаткові обставини: дисциплінарні стягнення до приватного виконавця не застосовувались. При цьому, невідповідність дій приватного виконавця законодавству в ході примусового виконання зведеного виконавчого провадження, зокрема примусове списання коштів у сумі 27628677,64 грн. під час дії встановлено судом заборони на їх списання, призвело до стягнення коштів з рахунків ПАТ "Акціонерний комерційний промислово-інвестиційний банк", що може заподіяти шкоду його правам в частині нанесення матеріальних збитків у значному розмірі та унеможливлення розпоряджуватися коштами.

Перевіркою встановлено, що постановами від 21.11.2018 року приватним виконавцем відкрито виконавчі провадження: №57756223 з примусового виконання наказу господарського суду міста Києва від 21.11.2018 року у справі № 910/11965/16 та №57756205 з примусового виконання наказу господарського суду міста Києва від 21.11.2018 року у справі № 910/11965/16. Приватним виконавцем по вказаних виконавчих провадженнях винесені постанови про арешт коштів. Постановою від 21.11.2018 року зазначені виконавчі провадження об`єднано у зведене виконавче провадження №57756523.

Також встановлено, що на виконанні у Шевченківському районному відділі державної виконавчої служби міста Київ Головного територіального управління юстиції у місті Києві перебувало виконавче провадження №57789864 з примусового виконання ухвали Окружного адміністративного суду м. Києва від 26.11.2018 року у справі №640/19600/18 про заборону приватному виконавцю виконавчого округу міста Києва ОСОБА_1 вчиняти будь-які дії щодо боржника за виконавчими провадженнями № 57756223, 57756205, в тому числі, але не виключно: приймати постанови про арешт коштів та майна боржника, направляти їх будь-яким банківським установам, третім особам чи виконувати їх у будь-який інший спосіб, направляти платіжні вимоги про списання коштів боржника до банківських установ, стягувати грошові кошти, перераховувати стягнуті грошові кошти на рахунок стягувача, звертати стягнення на майно боржника, а також вчиняти будь-які інші дії, направлені на примусове виконання рішення Господарського суду міста Києва у справі №910/11965/16.

Разом з цим, в порушення встановленої судом заборони, приватний виконавець продовжував вчиняти дії направлені на примусове виконання рішення господарського суду міста Києва у справі № 910/11965/16: 27.11.2018 року направлено платіжні вимоги до банківських установ про списання коштів з рахунків боржника; 28.11.2018 року направлено вимоги керівникам Національного банку України та АТ "Укрексімбанк" про явку для надання пояснень щодо невиконання платіжних вимог.

Враховуючи викладене, приватний виконавець порушив встановлену рішенням суду заборону на вчинення виконавчих дій, про яку, відповідно до акту державного виконавця йому стало відомо 26.11.2018 року, що свідчить про невиконання ним рішення суду.

Протоколом від 08.01.2019 року №7 засідання Дисциплінарної комісії приватних виконавців задоволено подання Міністерства юстиції України про притягнення приватного виконавця до дисциплінарної відповідальності та вирішено застосувати до приватного виконавця дисциплінарного стягнення у вигляді припинення діяльності приватного виконавця (т. 1 а.с. 39-46).

Наказом Міністерства юстиції України № 100/5 від 11.01.2019 року введено в дію рішення Дисциплінарної комісії приватних виконавців від 08.01.2019 року, оформлене протоколом № 7, про задоволення подання Міністерства юстиції України та застосування до приватного виконавця виконавчого округу міста Києва ОСОБА_1 дисциплінарного стягнення у вигляді припинення діяльності (т. 2 а.с. 16).

Задовольняючи позовні вимоги суд першої інстанції виходив з невідповідності дій відповідача вимогам діючого законодавства.

Надаючи правову оцінку встановленим обставинам справи та фактам, суд апеляційної інстанції зазначає наступне.

Статтею 19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Одним із завдань Міністерства юстиції України є забезпечення формування та реалізація державної політики у сфері організації примусового виконання рішень.

Вказана норма знайшла своє відображення у Законі України «Про органи та осіб, які здійснюють примусове виконання судових рішень та інших органів» (далі - Закон № 1403-VIII), що визначає основи організації та діяльності з примусового виконання судових рішень і рішень інших органів (посадових осіб) органами державної виконавчої служби та приватними виконавцями, їхні завдання та правовий статус.

Статтею 17 Закону № 1403-VIII встановлено, що Міністерство юстиції України формує та реалізує державну правову політику у сфері організації примусового виконання рішень, забезпечує підготовку приватних виконавців та підвищення їхньої кваліфікації, здійснює контроль за діяльністю приватних виконавців та визначає порядок здійснення контролю за діяльністю приватного виконавця; вводить в дію рішення Дисциплінарної комісії приватних виконавців про застосування до приватного виконавця дисциплінарного стягнення, тощо.

Згідно частини 1 статті 34 Закону № 1403-VIII, контроль за діяльністю приватного виконавця здійснюється Міністерством юстиції України шляхом проведення планових і позапланових перевірок у порядку, встановленому Міністерством юстиції України.

Частиною 3 ст. 34 Закону № 1403-VIII передбачено, що позапланові перевірки проводяться на підставі: 1) заяви приватного виконавця про проведення перевірки; 2) письмових звернень учасників виконавчого провадження щодо рішень, дій або бездіяльності приватного виконавця; 3) неподання приватним виконавцем у встановлені строки звітності чи іншої інформації та/або подання недостовірної інформації.

На виконання статті 12, частини 1 статті 34 Закону № 1403-VIII, Міністерством юстиції України був розроблений Порядок проведення перевірок діяльності органів державної виконавчої служби, приватних виконавців, затверджений Наказом Міністерства юстиції України 22 жовтня 2018 року N 3284/5.

Вказаний Порядок визначає механізм здійснення Міністерством юстиції України перевірок діяльності органів державної виконавчої служби, приватних виконавців, зокрема стану додержання Конституції України, вимог законів України, указів Президента України та постанов Верховної Ради України, ухвалених відповідно до Конституції та законів України, актів Кабінету Міністрів України, наказів Міністерства юстиції України, доручень Міністра юстиції України, та організації роботи щодо їх виконання, дотримання державними і приватними виконавцями порядку та строків вчинення виконавчих дій, виконання правил діловодства.

Відповідно до пункту 19 Розділу III Порядку, під час проведення позапланових перевірок діяльності приватного виконавця з`ясовуються лише ті питання, потреба перевірки яких стала підставою для здійснення таких перевірок.

За пунктом 26 Розділу III Порядку, позапланова невиїзна перевірка діяльності приватного виконавця проводиться шляхом витребування від приватного виконавця потрібних документів та відомостей у межах предмета звернення та надання висновку щодо відповідності рішень, дій або бездіяльності приватного виконавця вимогам законодавства, який викладається в довідці за результатами такої перевірки.

Згідно пункту 29 Розділу III Порядку, за результатами проведення позапланової невиїзної перевірки діяльності приватного виконавця Управління контролю (Управління державної виконавчої служби) складає довідку, в якій зазначаються: підстави проведення перевірки; факти, викладені у зверненні або у скарзі, на підставі яких проводиться перевірка; обставини, встановлені під час перевірки, із посиланням на джерела отримання інформації; висновок щодо відповідності рішень, дій або бездіяльності приватного виконавця вимогам законодавства з посиланням на відповідну норму законодавства.

Відповідно до вимог частини 6 статті 34 Закону № 1403-VIII, у разі проведення позапланової невиїзної перевірки Міністерство юстиції України надсилає приватному виконавцю письмовий запит у межах предмета звернення.

У зазначений у запиті строк, який має бути достатнім для підготовки відповіді та копій документів, але не менше 10 календарних днів, приватний виконавець надає Міністерству юстиції України вмотивовану відповідь та копії відповідних документів.

Згідно пункту 1 та 2 Розділу IV Порядку, у разі виявлення під час здійснення планових та позапланових перевірок діяльності приватного виконавця ознак дисциплінарного проступку, визначених пунктами 1, 3, 4 частини другої статті 38 Закону України "Про органи та осіб, які здійснюють примусове виконання судових рішень і рішень інших органів", структурний підрозділ Міністерства вносить вмотивоване подання до Дисциплінарної комісії приватних виконавців про притягнення приватного виконавця до дисциплінарної відповідальності.

Подання до Дисциплінарної комісії обов`язково вноситься, якщо: за результатами проведення планової перевірки діяльність приватного виконавця оцінена як незадовільна; під час проведення позапланової перевірки діяльність приватного виконавця визнана такою, що не відповідає вимогам законодавства.

Відповідно до п. 3 Розділу IV Порядку, у поданні зазначаються: прізвище, ім`я, по батькові приватного виконавця, виконавчий округ, у якому приватний виконавець здійснює діяльність, номер посвідчення приватного виконавця; вид перевірки, під час якої виявлено порушення, та підстави її проведення; реквізити довідки, складеної за результатами перевірки; зміст виявлених порушень із посиланням на відповідні норми нормативно-правових актів; наслідки, до яких призвели (або можуть призвести) порушення приватним виконавцем вимог законодавства (за наявності); відомості про застосування до приватного виконавця дисциплінарних стягнень (вид дисциплінарного стягнення, реквізити наказу Міністерства юстиції України про застосування до приватного виконавця дисциплінарного стягнення).

У поданні не зазначаються відомості про застосування до приватного виконавця дисциплінарного стягнення, якщо з дати видання наказу Міністерства юстиції України про введення в дію рішення Дисциплінарної комісії приватних виконавців про застосування до приватного виконавця дисциплінарного стягнення минув один рік.

Діяльність Дисциплінарної комісії приватних виконавців врегульована приписам Положення про Дисциплінарну комісію приватних виконавців, затвердженого наказом Міністерства юстиції України від 27.11.2017 року № 3791/5.

Згідно до ч.1. Положення визначає порядок утворення при Мін`юсті Дисциплінарної комісії приватних виконавців (далі - Дисциплінарна комісія), її завдання, функції та порядок діяльності.

Відповідно до ч.4 Положення, Дисциплінарна комісія відповідно до покладених на неї завдань: розглядає подання Мін`юсту, Ради приватних виконавців України про притягнення приватного виконавця до дисциплінарної відповідальності; у разі надходження скарг на діяльність приватних виконавців направляє їх на перевірку Мін`юсту чи Раді приватних виконавців України; приймає рішення на підставі подання Мін`юсту чи Ради приватних виконавців України про застосування до приватного виконавця дисциплінарного стягнення.

Відповідно до ч.1, 4 статті 40 Закону № 1403-VIII, дисциплінарна комісія розглядає подання про притягнення приватного виконавця до дисциплінарної відповідальності та приймає рішення про застосування до приватного виконавця дисциплінарного стягнення протягом двох місяців з дня виявлення дисциплінарного проступку, але не пізніше двох років з дня його вчинення.

Дисциплінарна комісія, розглядаючи подання про притягнення приватного виконавця до дисциплінарної відповідальності, приймає одне з таких рішень: 1) задовольнити подання та застосувати до приватного виконавця дисциплінарне стягнення; 2) відхилити подання та направити матеріали для повторної перевірки діяльності приватного виконавця; 3) відхилити подання та відмовити в застосуванні до приватного виконавця дисциплінарного стягнення.

За вимогами частин 5 статті 40 Закону № 1403-VIII, у разі якщо Дисциплінарною комісією прийнято рішення про задоволення подання та застосування до приватного виконавця дисциплінарного стягнення, під час визначення виду дисциплінарного стягнення враховуються обставини вчинення проступку, ступінь вини приватного виконавця, тяжкість вчиненого ним дисциплінарного проступку, наявність наслідків, розмір заподіяної шкоди, а також факти застосування до приватного виконавця дисциплінарних стягнень протягом останнього року.

Відповідно до частини 1 статті 41 Закону № 1403-VIII, за вчинення дисциплінарного проступку до приватного виконавця може бути застосовано одне з таких дисциплінарних стягнень: 1) попередження; 2) догана; 3) зупинення діяльності приватного виконавця на строк до шести місяців; 4) припинення діяльності приватного виконавця.

Частиною 5 статті 41 Закону № 1403-VIII передбачено, що рішення про застосування до приватного виконавця дисциплінарного стягнення, введене в дію наказом Міністерства юстиції України, може бути оскаржено до суду.

Таким чином, за вимогами вищезазначених норм, особи, які проводять перевірку повинні дотримуватися вимог законодавства, а висновки перевірки мають ґрунтуватись на фактичних обставинах, підтверджуватись належними доказами , які були досліджені під час перевірки і які відповідають вимогам закону про їх належність та допустимість, або обставин, що не підлягають доказуванню, та не можуть ґрунтуватись на припущеннях.

Матеріали справи свідчать, що під час перевірки, розгляду подання та визначення виду дисциплінарного стягнення відповідачі дійшли висновку, що при здійсненні зведеного виконавчого провадження приватний виконавець порушив принципи, закріплені у статті 129-1 Конституції України, пунктах 2, 4, 5 частини першої статті 4 Закону України "Про органи і осіб, які здійснюють примусове виконання судових рішень і рішень інших органів", а також вимоги п.2,3,5 ст.2, ч.1 ст.18 Закону України «Про виконавче провадження», що свідчить про неналежне виконання ним своїх обов`язків.

Висновки ґрунтуються на тому, що в порушення встановленою ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 26.11.2018 у справі №640/19600/18 про яку йому стало відомо 26.11.2018 року, заборони вчиняти будь-які виконавчі дії, приватним виконавцем 26 та 27 листопада 2018 року направлені платіжні вимоги на примусове списання коштів. Також, приватним виконавцем після 27.11.2018 вчинялись дії, спрямовані на примусове виконання рішення суду, а саме направлено вимогами від 28.11.2018 про виклик Голови Національного банку України та АТ «Укрексімбанк» для надання пояснень щодо невиконання платіжних вимог.

У підтвердження обізнаності позивача саме 26.11.2018 щодо існування ухвали від 26.11.2018 та заборони в ній вчиняти будь-які виконавчі дії, відповідачі посилаються на повідомлення позивача 26.11.2018 про відкриття старшим державним виконавцем Шевченківського районного відділу державної виконавчої служби м.Києва Головного територіального управління юстиції у м.Києві Бахрушиним А.М. виконавчого провадження №57789864 з примусового виконання вказаної ухвали від 26.11.2018 у справі № 640/19600/18. Зазначене підтверджується на думку відповідачів актом державного виконавця від 26.11.2018 року, скріншотом сторінки відправлення електронного листа 26.11.2018, доказами направлення позивачу копії постанови про відкриття виконавчого провадження від 26.11.2018 рекомендованим листом на адресу.

Відповідно до матеріалів справи, ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 26.11.2018 у справі №640/19600/18 заборонено позивачу вчиняти будь-які виконавчі дії щодо боржника Публічного акціонерного товариства "Акціонерний комерційний промислово-інвестиційний банк" за виконавчими провадженням АСВП №57756223 та АСВП №57756205, в тому числі, але не виключно: приймати постанови про арешт коштів та майна боржника, направляти їх будь-яким банківським установам, третім особам чи виконувати їх в інший спосіб, направляти платіжні вимоги про списання коштів боржника до будь-яких банківських установ, стягувати грошові кошти, перераховувати стягнуті грошові кошти на рахунок стягувача, звертати стягнення на майно боржника, а також вчиняти будь-які інші дії, направлені на примусове виконання рішення Господарського суду м. Києва від 13.12.2017 по справі №910/11965/16.

Статтею 256 Кодексу адміністративного судочинства України встановлено, що ухвала набирає законної сили негайно після її проголошення, якщо інше не передбачено цим Кодексом. Ухвала, постановлена судом поза межами судового засідання або в судовому засіданні у разі неявки всіх учасників справи, під час розгляду справи в письмовому провадженні, набирає законної сили з моменту її підписання суддею (суддями).

Ухвала суду від 26.11.2018 була постановлена поза межами судового засідання, її текст не містить визначення окремої дати складення повного тексту, отже, в силу приписів ч. 2 ст. 256 Кодексу адміністративного судочинства України, ухвала набрала законної сили з моменту її підписання, тобто, 26.11.2018 та є обов`язковою до виконання.

Враховуючи приписи ст. 19 Конституції України набуття вказаною ухвалою суду законної сили з 26.11.2018, не може бути підставою для висновку про порушення заборони позивачем (особою, якій заборонено вчиняти відповідні дії) за відсутності факту доведення до відома такої особи її змісту (суті заборонених дій).

Відповідно до ч.4 ст.63 Закону України "Про виконавче провадження", виконавець під час виконання рішення про заборону вчиняти певні дії або про утримання від вчинення певних дій доводить до відома боржника резолютивну частину такого рішення, про що складає відповідний акт. Після складення акта виконавець виносить постанову про закінчення виконавчого провадження.

Відповідно до п.8 Розділу І Інструкції з організації примусового виконання рішень, затвердженої наказом Міністерства юстиції України №512/5 від 02.04.2012 року, акт - документ, що підтверджує певні встановлені факти або події.

Текст акта складається з реквізитів виконавчого документа із зазначенням суті проведених дій; за зведеним виконавчим провадженням - повного найменування (прізвища, імені та по батькові) боржника та дати об`єднання виконавчих проваджень у зведене, а також вступної і констатуючої частин.

У вступній частині зазначаються назва акта, дата і місце його складання, посада, прізвище, ім`я, по батькові виконавця, підстава для складання акта, особи, які були присутні під час його складання, із зазначенням їхнього статусу у виконавчому провадженні, місця проживання (місцезнаходження), посад, інших наявних даних, зазначається кількість аркушів, на яких складено акт.

У констатуючій частині викладаються мета і завдання складання акта, суть і характер проведених виконавчих дій, встановлені факти, події, а також у разі потреби висновки і пропозиції.

У кінці акта (перед підписами) зазначаються відомості про кількість примірників акта та кому вони надаються (надсилаються).

Акт підписується всіма особами, які брали участь у його складанні. У разі відмови від підписання осіб, що були присутні при складанні акта, про це робиться відмітка в акті. Відмітка "від підпису відмовився" проставляється напроти прізвища особи, яка відмовилася від підпису, та засвідчується підписами інших осіб, які були присутніми під час складання акта.

Отже, примусове виконання судового рішення про заборону вчинення певних дій полягає в доведені виконавцем до відома суб`єкта заборони її змісту (резолютивної частини судового рішення), підтвердженням чого є складений у відповідності до зазначених вимог акт. При цьому, акт повинен містити дані щодо осіб які були присутні під час його складання, із зазначенням їх даних, та засвідчили відмову особи від підпису акту.

В акті від 26.11.2018 зазначено, що 26.11.2018 за адресою: АДРЕСА_1 , приватному виконавцю ОСОБА_1 оголошено заборону, зазначену в ухвалі №640/19600/18. ОСОБА_1 від отримання постанови про відкриття виконавчого провадження №57789864 від 26.11.2018 - відмовився, від підпису в акті відмовився, повідомив, що прийомні години у нього в середу, постанову залишено охоронцю для передачі (а.с.51 зворотній бік).

Тобто, у складеному на виконання ч. 4 ст. 63 Закону України "Про виконавче провадження" акті державним виконавцем було стверджено про оголошення позивачеві 26.11.2018 змісту заборони, встановленої ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 26.11.2018 у справі №640/19600/18, та про залишення примірника постанови про відкриття виконавчого провадження №57789864 від 26.11.2018 охоронцю.

Як вірно зазначено судом першої інстанції, акт у графі "у присутності" не містить відображення інформації про присутніх при оголошенні встановленої ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 26.11.2018 у справі №640/19600/18 заборони будь-яких осіб, у тому числі позивача.

Державний виконавець у відповідності до вимог Інструкції з організації примусового виконання рішень, зобов`язаний був зазначити в акті державного виконавця від 26.11.2018 про його присутність, із зазначенням його статусу у виконавчому провадженні, місця проживання (місцезнаходження) та посади.

В силу приписів Інструкції з організації примусового виконання рішень, відомості про присутніх при такому оголошені осіб мають міститься саме у вступній частині акту, в той час як в констатуючій частині вже зазначають обставини відповідного оголошення, а не підтвердження присутності осіб при його здійсненні.

Суд зазначає, що акт не містить відомостей про осіб які були присутніми під час складання акта та засвідчили відмову позивача від підпису.

Отже, акт державного виконавця від 26.11.2018 року не відповідає вимогам ч.4 ст. 63 Закону України "Про виконавче провадження", п. 8 Розділу І Інструкції з організації примусового виконання рішень.

Також, матеріали справи не містять доказів підтвердження залишення примірника постанови про відкриття виконавчого провадження №57789864 від 26.11.2018 охоронцю.

Крім того, з витягу з протоколу Дисциплінарної комісії № 7 від 08.01.2019 вбачається, що державним виконавцем в підтвердження здійснення виходу та оголошення позивачу заборони було надано комісії сфотографовану табличку на дверях приватного виконавця (а.с.43 т.1). Тобто, відсутнє фото підтвердження присутності позивача при оголошенні заборони, за наявністю фото техніки у державного виконавця. Суд зазначає, що вихід за місцем роботи позивача не може ототожнюватись з оголошенням йому змісту встановленої ухвалою заборони.

Отже, в даному випадку, акт державного виконавця не може свідчити про доведення до відома приватного виконавця ОСОБА_1 дійсного змісту встановленої ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 26.11.2018 у справі №640/19600/18 заборони.

Стосовно доводів апелянта про направлення 26.11.2018 на електронну адресу приватного виконавця ОСОБА_1 сканкопії постанови про відкриття виконавчого провадження №57789864 від 26.11.2018, як належне підтвердження доведення до відома приватного виконавця встановленої ухвалою заборони, суд зазначає наступне.

Відповідно до ч.4 ст.28 Закону України "Про виконавче провадження" у разі якщо у виконавчому документі зазначено адреси електронної пошти стягувача та/або боржника, документи виконавчого провадження надсилаються стягувачу та/або боржнику також електронною поштою.

На підставі письмової заяви учасника виконавчого провадження документи виконавчого провадження можуть надсилатися адресатам каналами факсимільного зв`язку, електронною поштою або з використанням інших засобів зв`язку.

Документи виконавчого провадження, надіслані каналами факсимільного зв`язку, електронною поштою або з використанням інших засобів зв`язку, вважаються врученими, за наявності належного підтвердження їх одержання адресатами.

Матеріали справи не містять документального підтвердження отримання позивачем електронного листа, або навіть підтвердження надходження на електронну адресу.

Отже, факт відправлення державним виконавцем сканованої копії постанови про відкриття виконавчого провадження на електронну адресу позивача за відсутності доказів одержання такої копії не є доказом вручення такої постанови саме 26.11.2018.

Крім того, необхідність таких дій за наслідками складення відповідного акту, з відображенням в ньому про залишення копії такої постанови охоронцю викликає сумніви.

Стосовно направлення копії постанови про відкриття виконавчого провадження рекомендованим листом на адресу позивача, суд зазначає, що надіслання та отримання не є тотожнім. Як зазначалось, за відсутності факту доведення до відома позивача зміст ухвали, тобто вручення рекомендованого листа, не може йти мова про порушення заборони позивачем.

З огляду на викладене, відсутні правові підстави для висновку про те, що вчинені 26.11.2018 - 27.11.2018 приватним виконавцем ОСОБА_1 дії з примусового виконання наказів Господарського суду міста Києва від 21.11.2018 №910/11965/16 (направлення платіжних вимог до банківських установ про примусове списання коштів з рахунків боржника) суперечать положенням ст. 129-1 Конституції України, ст. 4 Закону України "Про органи та осіб, які здійснюють примусове виконання судових рішень і рішень інших органів"та вчинені всупереч встановленої ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 26.11.2018 у справі №640/19600/18 заборони, оскільки наявними в матеріалах справи доказами не підтверджуються посилання сторін виконавчого провадження на те, що про існування вказаної ухвали та змісту її заборони приватному виконавцю ОСОБА_1 могло бути відомо раніше ознайомлення його помічника з матеріалами справи Окружного адміністративного суду міста Києва №640/19600/18.

Із дослідженого витягу з протоколу комісії №7 від 08.01.2019 вбачається, що вказані обставини були доведені комісії під час слухання, проте, у рішенні відсутні мотиви для прийняття рішення та будь-які аргументи на користь прийняття чи відхилення доводів та доказів позивача.

Крім того, з витягу з протоколу комісії №7 від 08.01.2019 вбачається, що комісія була обізнана що постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 29.12.2018 у справі №640/19600/18 було задоволено апеляційні скарги приватного виконавця виконавчого округу міста Київ ОСОБА_1 та Приватного підприємства "Дніпровський краєвид 07" на ухвалу Окружного адміністративного суду міста Києва від 26.11.2018 у справі за заявою Товариства з обмеженою відповідальністю "Тревелвента" про вжиття заходів забезпечення позову, зацікавлені особи: приватний виконавець виконавчого округу міста Київ ОСОБА_1, Публічне акціонерне товариство "Акціонерний комерційний промислово-інвестиційний банк", Приватне підприємство "Дніпровський краєвид 07". Ухвалу Окружного адміністративного суду міста Києва від 26.11.2018, за невиконання якої і було притягнуто до дисциплінарної відповідальності позивача, скасовано, а в задоволенні заяви Товариства з обмеженою відповідальністю "Тревелвента" про вжиття заходів забезпечення позову відмовлено (а.с.39-46, 63-69.

При цьому, із мотивувальної частини вказаної постанови вбачається, що підставою для її винесення слугувало: невідповідність здійсненого судом першої інстанції забезпечення позову шляхом зупинення дії оскаржуваного рішення меті застосування правового інституту забезпечення позову, оскільки зумовило фактичне задоволення позову без розгляду справи по суті, що є неприпустимим; порушення судом першої інстанції положень ст. 129-1 Конституції України, ст. 13 Закону України "Про судоустрій та статус суддів" та ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод за наслідками заборони приватному виконавцю вчиняти будь-які дії для виконання рішення Господарського суду міста Києва, адже наведене зумовило фактичну заборону виконувати остаточне судове рішення - рішення Господарського суду міста Києва від 13.12.2017 у справі №910/11965/16; відсутність належного обґрунтування та доказів на підтвердження доводів заявника - Товариства з обмеженою відповідальністю "Тревелвента", про можливість блокування господарської діяльності банку у зв`язку із списанням відповідних коштів, тобто, відсутність доведення необхідності вжиття заходів забезпечення позову; порушення правил підвідомчості судом першої інстанції при постановлені оскаржуваної ухвали.

Тобто, судом апеляційної інстанції було встановлено, що поставлення ухвали Окружного адміністративного суду міста Києва від 26.11.2018 у справі №640/19600/18 було здійснено з неповним з`ясуванням судом обставин, що мають значення для справи; за недоведеністю обставин, що мають значення для справи, які суд визнав встановленими; з невідповідністю висновків суду, викладених у такій ухвалі, обставинам справи; за наслідками неправильного застосування норм матеріального права та порушення норм процесуального права.

Отже, правові підстави для висновку про вчинення приватним виконавцем ОСОБА_1 виконавчих дій протягом 26.11.2018-27.11.2018 з примусового виконання з порушенням приписів ст. 129-1 Конституції України, ст. 4 Закону України "Про органи та осіб, які здійснюють примусове виконання судових рішень і рішень інших органів" чи всупереч встановленої ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 26.11.2018 у справі №640/19600/18 заборони, відсутні, оскільки скасування постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 29.12.2018 у справі №640/19600/18 відповідної ухвали унеможливлює породження нею будь-яких правових наслідків з моменту її постановлення, в т.ч. дії визначеної заборони для приватного виконавця.

Аналогічний правовий висновок щодо наслідків скасування судового акту викладено в постанові Верховного Суд від 16.02.2018 у справі №911/3614/16 та постановах Верховного Суду України від 10.06.2015 №6-449цс15, від 24.06.2015 № 3-231гс15.

Суд зазначає, що прозорість адміністративних процедур є ефективним запобіжником державному свавіллю. Вмотивоване рішення демонструє особі, що вона була почута, дає стороні можливість апелювати проти нього.

Отже, лише за умови винесення обґрунтованого рішення може забезпечуватися належний публічний та, зокрема, судовий контроль за адміністративними актами суб`єкта владних повноважень.

Про дотримання членами комісії означеної процедури свідчитиме належна мотивація прийнятого рішення: встановлення обставин, що мають значення для правильного вирішення висвітлених у скарзі питань; посилання на докази, якими такі обставини обґрунтовані, із зазначенням причин їх прийняття чи відхилення; оцінка доводів та аргументів особи, що до якої застосовуються дисциплінарне стягнення; норми права, що застосовані, і ті, що не застосовані, з викладенням мотивів їх незастосування.

Суд зазначає, що вищезазначене свідчить, що відповідачем фактично не здійснено повного, всебічного і об`єктивного дослідження обставин подій, які стали підставою для призначення перевірки, не зазначено про врахування чи неврахування цих обставин; не надано оцінку всім обставинам.

Стосовно посилання апелянта на вчинення позивачем виконавчих дій в порушення заборони, а саме направлення 28.11.2018 керівникам Національного банку України та АТ «Укрексімбанк» вимоги про явку для надання пояснень щодо невиконання платіжних вимог, суд зазначає, що вказані дії свідчать про вчинення ним дій, спрямованих на складення протоколу про адміністративне правопорушення, як суб`єктом владних повноважень, та виключає можливість для визнання таких дій спрямованими на примусове виконання рішення Господарського суду міста Києва від 13.12.2017 у справі №910/11965/16, в розумінні положень чинного законодавства України. Отже, вказані направлення не є доказами вчинення позивачем виконавчих дій в порушення заборони встановленою ухвалою, яку більш того було скасовано рішенням суду

Також, суд зазначає, що у відповідності до вимог законодавства припинення діяльності приватного виконавця, як вид стягнення є крайнім заходом дисциплінарного впливу. За вимогами законодавства, при визначенні виду дисциплінарного стягнення мають враховуватися обставини вчинення проступку, ступінь вини приватного виконавця, тяжкість вчиненого ним дисциплінарного проступку, наявність наслідків, розмір заподіяної шкоди, а також факти застосування до приватного виконавця дисциплінарних стягнень протягом останнього року. Як вбачається з матеріалів справи, відповідачами ні при проведенні перевірки ні під час визначення виду дисциплінарного стягнення, вказані обставини не досліджувались.

Стосовно посилання апелянта на те, що судом не було використано всі процесуальні інструменти для встановлення обставин у справі щодо належності та допустимості наданого відповідачем доказу, а саме, не було допитано свідка, не було залучено ай-ті спеціаліста для встановлення факту надходження на електрону адресу та безпосередньо відкриття/отримання позивачем електронного листа державного виконавця, суд зазначає наступне.

Суд зазначає, що за своєю природою змагальність судочинства засновується на диференціації процесуальних функцій і відповідно - правомочностей головних суб`єктів процесуальної діяльності цивільного судочинства - суду та сторін (позивача та відповідача). Диференціація процесуальних функцій об`єктивно призводить до того, що принцип змагальності відбиває властивості цивільного судочинства у площині лише прав та обов`язків сторін. Це дає можливість констатувати, що принцип змагальності у такому розумінні урівноважується з принципом диспозитивності та, що необхідно особливо підкреслити, - із принципом незалежності суду. Він знівельовує можливість суду втручатися у взаємовідносини сторін завдяки збору доказів самим судом. У процесі, побудованому за принципом змагальності, збір і підготовка усього фактичного матеріалу для вирішення спору між сторонами покладається законом на сторони. Суд тільки оцінює надані сторонам матеріали, але сам жодних фактичних матеріалів і доказів не збирає.

Висновок № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів щодо якості судових рішень, крім іншого, акцентує увагу на тому, що згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах.

Згідно п. 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах. З тим, щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд.

Відповідно до ч. 1 та 2 ст. 77 КАС України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Отже, у даному випадку відповідач, як суб`єкт владних повноважень, має обов`язок щодо доказування.

Суд зазначає, що матеріали справи не містять обґрунтованого звернення відповідачів до суду щодо необхідності допиту свідків або залучення ай-ті спеціаліста.

Суд також не вбачає з пояснень апелянта, яким чином залучення ай-ті спеціаліста може встановити факт надходження на електрону адресу позивача та безпосередньо відкриття/отримання позивачем електронного листа державного виконавця, з наданого державним виконавцем скріншоту.

Крім того, відповідачі під час проведення перевірки позивача та прийняття рішення щодо застосування дисциплінарного стягнення в силу вимог Закону повинні були перевірити та надати оцінку вказаним обставинам та доказам.

Отже, оскаржуване судове рішення є обґрунтованим та винесеним з урахуванням всіх обставин, що мають значення для прийняття рішення.

Статтею 316 КАС України визначено, що суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права, тому при таких обставинах апеляційну скаргу необхідно залишити без задоволення, а рішення суду без змін.

Керуючись статями 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Міністерства юстиції України на рішення Донецького окружного адміністративного суду від 23 квітня 2019 р. у справі № 200/1507/19-а - залишити без задоволення.

Рішення Донецького окружного адміністративного суду від 23 квітня 2019 р. у справі № 200/1507/19-а - залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів після складення повного тексту в порядку, визначеному ст. 328 Кодексу адміністративного судочинства України.

Повне судове рішення складено та підписано колегією суддів 18 червня 2019 року.

Суддя-доповідач: Е.Г. Казначеєв

Судді І.Д. Компанієць

Л.В. Ястребова