У х в а л а

ІМЕНЕМ  УКРАЇНИ

Колегія суддів Судової палати у кримінальних справах Верховного Суду України

у складі:

розглянувши в судовому засіданні в м. Києві 19 червня 2007 року  кримінальну справу за касаційним поданням прокурора, який брав участь у розгляді справи судом апеляційної інстанції, на вирок Апеляційного суду Дніпропетровської області від 14 березня 2007 року щодо ОСОБА_1,

                                                        встановила:

вироком Орджонікідзевського  міського суду Дніпропетровської області від 13 грудня 2006 року                  

ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1,   уродженця с. Шолохово Миколаївського району Дніпропетровської області, жителя м. Орджонікідзе Дніпропетровської області, раніше судимого: 1). 19.09.2006 року за ч. 2 ст. 309 КК України на 2 роки позбавлення волі зі звільненням від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік;

2). 17.11.2006 року за ч. 2 ст. 309, ч. 4 ст. 70 КК України на 2 роки 6 місяців позбавлення волі зі звільненням від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік;

         засуджено за ч. 2 ст. 309 КК України на 2 роки  позбавлення волі.

         На підставі ст. 71 КК України визначено про самостійне виконання призначеного покарання у виді позбавлення волі на 2 роки та покарання за вироком  Орджонікідзевсько міського суду від 17.11.2006 року у виді позбавлення волі на  2 роки  6 місяців із застосуванням ст. 75 КК України.  

За апеляцією прокурора, який брав участь в розгляді справи судом першої інстанції, цей вирок місцевого суду в частині призначеного  засудженому покарання скасовано Апеляційним судом Дніпропетровської області та постановлено  вирок від 14 березня 2007 року, яким ОСОБА_1за ч. 2 ст. 309 КК України призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки 6 місяців. На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання за цим вироком частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Орджонікідзевського міського суду Дніпропетровської області від 17 листопада 2006 року і визначено остаточне покарання у виді  позбавлення волі строком на 3 роки. У решті вирок  суду першої інстанції залишено без зміни.

Постановлено окрему ухвалу, якою доведено до відома голови Ради суддів Дніпропетровської області про допущені судом першої інстанції порушення вимог кримінального законодавства при призначенні покарання.

 ОСОБА_1 визнано  винуватим і засуджено за те,  що він 11 жовтня 2006 року близько 8-ї години у м. Нікополі у невстановленої слідством особи придбав для власного вживання особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, вагою 0, 111 гр. в перерахунку на суху речовину, який незаконно   перевіз громадським транспортом  до міста Орджонікідзе, де у нього було виявлено та вилучено працівниками міліції цей наркотичний засіб.

У касаційному поданні прокурор, який брав участь у розгляді справи в апеляційній інстанції, не оспорюючи висновки суду про доведеність винуватості засудженого та правильність кваліфікації його дій, вважає, що   вирок  суду підлягає зміні  у зв'язку з неправильним застосуванням кримінального закону. Просить до покарання, призначеного цим вироком, на підставі ст. 71 КК України приєднати повністю або частково невідбуту частину покарання за вироком від 19 вересня 2006 року та ухвалити рішення про самостійне виконання вироку  апеляційного суду та вироку  від 17 листопада 2006 року.

Заслухавши доповідь судді Верховного Суду України, прокурора Глибченко Т.Г., яка підтримала касаційне подання частково,                                                     перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи подання, колегія суддів вважає, що воно підлягає частковому задоволенню з таких підстав.

Висновок суду про винуватість ОСОБА_1 у вчиненні злочину, за який його засуджено, відповідає фактичним обставинам справи, підтверджений доказами, дослідженими судом за правилами ч.3 ст. 299 КПК України, і ніким із учасників судового розгляду справи не оскаржується.

Кваліфікація дій засудженого за ч.2 ст. 309 КК України є правильною.

При призначенні покарання за цим законом суд дотримав вимоги ст.65 КК України.

Разом з тим, призначаючи остаточне покарання на підставі ст. 71 КК України, суд допустив помилку і застосував кримінальний закон, який не підлягав застосуванню.

Як убачається з матеріалів справи, ОСОБА_1був засуджений вироком  Орджонікідзевського міського суду Дніпропетровської області від 13 грудня 2006 року за ч.2 ст. 309 КК України за незаконне зберігання наркотичного засобу без мети збуту, вчинене 11 жовтня 2006 року, тобто до винесення попереднього вироку цього ж суду від 17 листопада 2006 року, яким його засуджено до позбавлення волі і на підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з випробовуванням. За таких обставин  призначення покарання за сукупністю цих вироків на підставі ст. 71 КК України суперечить вимогам зазначеного закону.

Відповідно до роз'яснень, що містяться у п. 23 постанови Пленуму Верховного Суду України від 23 жовтня 2003 року “Про практику призначення судами кримінального покарання”, коли особа, щодо якої було застосовано таке звільнення, вчинила до постановляння вироку у першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання  призначених покарань не допускається. За таких умов кожний вирок виконується самостійно.

Ураховуючи викладене, доводи касаційного подання щодо зміни вироку апеляційного суду шляхом ухвалення рішення про самостійне виконання цього вироку та вироку Орджонікідзевського міського суду Дніпропетровської області від 17 листопада 2006 року, є обґрунтованими.

Доводи ж подання прокурора про необхідність призначення покарання за сукупністю вироку Апеляційного суду Дніпропетровської області від 14 березня 2007 року  та вироку Орджонікідзевського міського суду Дніпропетровської області від 19 вересня 2006 року не ґрунтуються на вимогах закону з таких підстав.

Виром  Орджонікідзевського міського суду Дніпропетровської області від 17 листопада 2006 року ОСОБА_1 був засуджений за ч.2 ст. 309 КК України за незаконне зберігання наркотичного засобу без мети збуту, вчинене 16 вересня 2006 року, тобто до винесення вироку цього ж суду від 19 вересня 2006 року, та на підставі ч.4 ст. 70 КК України з урахуванням призначеного покарання за вироком від 19 вересня 2006 року йому призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на 2 роки зі звільненням від його відбування  з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік. За таких обставин є недопустимим повторне врахування вироку від 19 вересня 2006 року  та призначення  покарання за сукупністю вироків.

З огляду на вищевикладене, у зв'язку з неправильним застосуванням кримінального закону  вирок  Апеляційного суду Дніпропетровської області від 14 березня 2007 року щодо ОСОБА_1 підлягає зміні, а окрема ухвала - скасуванню.

На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 394 - 396 КПК України, колегія суддів

                                                ухвалила:

касаційне подання прокурора, який брав участь у розгляді справи судом апеляційної інстанції, задовольнити частково.

Вирок Апеляційного суду Дніпропетровської області від 14 березня 2007 року щодо ОСОБА_1 змінити -  виключити призначення засудженому покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки на підставі ст. 71 КК України та вважати ОСОБА_1 засудженим за ч.2 ст. 309 КК України на 2 роки 6 місяців позбавлення волі і виконувати цей вирок та вирок Орджонікідзевського міського суду Дніпропетровської області від 17 листопада 2006 року самостійно.

У решті цей вирок залишити без зміни.

Скасувати окрему ухвалу Апеляційного суду від 14 березня 2007 року по справі щодо ОСОБА_1.

                                                  Судді :

Міщенко С.М.                     Кліменко М.Р.                         Глос Л.Ф.