Справа № 420/2338/19

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 червня 2019 року м. Одеса

Суддя Одеського окружного адміністративного суду Цховребова М.Г., розглянувши в порядку письмового провадження за правилами спрощеного позовного провадження адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до приватного виконавця виконавчого округу Одеської області Колечка Дмитра Миколайовича про визнання протиправною та скасування постанови, -

встановив:

До Одеського окружного адміністративного суду надійшов позов ОСОБА_1 до приватного виконавця виконавчого округу Одеської області Колечка Дмитра Миколайовича, в якому позивач просить визнати протиправною та скасувати постанову відповідача від 30.11.2018 року ВП № 57822317 про стягнення з позивача основної винагороди.

Ухвалою суду від 29.05.2019 року: відкрито провадження в адміністративній справі; вирішено, що справа буде розглядатися за правилами спрощеного позовного провадження з повідомленням (викликом) сторін.

В судове засідання 05.06.2019 року учасники справи та/або їх представники не з`явились, належним чином повідомлені про дату, час і місце судового розгляду. (а.с.32-34)

05.06.2019 року позивачем до суду подано заяву, вхід. № 20270/19, в якій останній просить справу розглядати за відсутністю позивача, за правилами письмового провадження. (а.с.35) Також 05.06.2019 року відповідачем подано заяву, вхід. № 20272/19, в якій останній просить розглядати справу без його участі, із зазначенням, що він не заперечує щодо розгляду адміністративної справи в порядку письмового провадження.

Виходячи з наведеного, керуючись положеннями ч. 3 ст. 194, ч.ч. 1, 3, 9 ст. 205 КАС України, суд дійшов висновку про можливість розглянути справу в порядку письмового провадження на підставі наявних у суду матеріалів.

Згідно змісту адміністративного позову та відповіді на відзив, позивач просить суд задовольнити адміністративний позов в повному обсязі, із зазначенням таких фактичних обставин, зокрема:

- постановою про відкриття виконавчого провадження ВП № 57822317 від 30.11.2018 р. приватним виконавцем Колечко Д.М. відкрито виконавче провадження на підставі виконавчого листа № 522/24068/14-ц, виданого 22.10.2018 р. Приморським районним судом м. Одеси. 30.11.2018 р. постановою про стягнення з боржника основної винагороди ВП № 57822317 стягнуто з ОСОБА_1 основну винагороду приватного виконавця у розмірі 342018,78 грн. Постановою про повернення виконавчого документа стягувачу ВП № 57822317 від 14.03.2019 р. на підставі п. 1 ч. 1 ст. 37 Закону України «Про виконавче провадження» повернуто виконавчий документ стягувачу на підставі його заяви та закінчено ВП № 57822317 з примусового виконання виконавчого листа № 522/24068/14-ц, виданого 22.10.2018 р. Приморським районним судом м. Одеси. Постановою про відкриття виконавчого провадження ВП № 58761567 від 03.04.2019 р. державним виконавцем Першого Приморського відділу державної виконавчої служби міста Одеси Головного територіального управління юстиції в Одеській області Рутковською Н.В. відкрито провадження за вищевказаним рішенням на підставі виконавчого листа № 522/24068/14-ц, виданого 22.10.2018 р. Приморським районним судом м. Одеси, а також стягнуто з ОСОБА_1 виконавчий збір у розмірі 342018,78 грн.;

- 17.04.2019 р. позивач звернувся до ПАТ «БАНК ВОСТОК» з метою зняття коштів з рахунку, однак йому повідомили працівники цього банку, що його кошти на банківському рахунку арештовані на підставі постанови про арешт коштів боржника від 09.04.2019 ВП № 58810711, винесеної приватним виконавцем Притуляком В.М. щодо примусового виконання постанови про стягнення з боржника основної винагороди ВП № 57822317 від 30.11.2018 р., виданої приватним виконавцем Колечко Д.М., що підтверджується довідкою з банку № В-038-04-65 від 07.05.2019 р., в якій зазначено що її отримано 16.04.2019 р. За таких умов відбувається одночасне стягнення виконавчого збору і основної винагороди приватного виконавця за примусове виконання одного і того ж виконавчого листа, що суперечить вимогам чинного законодавства;

- у постанові Верховного Суду від 15.02.2018 у справі № 910/1587/13 суд дійшов висновку, що підставою для стягнення виконавчого збору у межах виконавчого провадження про стягнення з боржника сум коштів є здійснення державним виконавцем не будь-яких дій, пов`язаних з організацією виконавчого провадження, а виключно дій по фактичному стягненню з боржника присуджених за виконавчим документом сум, тобто дії за наслідками яких було стягнуто, повернуто у примусовому порядку відповідну суму або вартості майна боржника, переданого стягувачу за виконавчим документом;

- у вказаних правовідносинах відбувається подвійне стягнення з позивача по справі виконавчого збору за виконання виконавчого листа № 522/24068/14-ц, виданого 22.10.2018 р. Приморським районним судом м. Одеси;

- на теперішній час існує дві постанови про стягнення виконавчого збору, а саме: постанова ВП № 57822317 від 30.11.2018 р. про стягнення з ОСОБА_1 основної винагороди приватного виконавця у розмірі 342018,78 грн. приватного виконавця Колечко Д.М.; постанова ВП № 58761567 від 03.04.2019 р. про стягнення з ОСОБА_1 виконавчого збору у розмірі 342018,78 грн. державного виконавця Рутковської Н.В. За таких умов відбувається одночасне стягнення виконавчого збору і основної винагороди приватного виконавця за примусове виконання одного і того ж виконавчого листа, що суперечить вимогам чинного законодавства, оскільки виконавчий збір за одним виконавчим документом стягується лише один раз;

- аналіз положень закону дає підстави до висновку про те, що обов`язковими умовами стягнення виконавчого збору є: фактичне виконання судового рішення; вжиття державним виконавцем заходів примусового виконання рішень. Крім того, законодавець чітко визначив, що виконавчий збір стягується з фактично стягнутої суми.

Згідно змісту відзиву на позовну заяву, відповідач вважає позовні вимоги позивача необґрунтованими та такими, що не підлягають задоволенню, із зазначенням таких фактичних обставин:

- 30.11.2018 року на адресу приватного виконавця виконавчого округу Одеської області Колечко Дмитра Миколайовича надійшла заява представника за довіреністю АТ «Райффайзен Банк Аваль» Сапіги М.М. про відкриття виконавчого провадження з примусового виконання виконавчого листа по справі № 522/24068/14-ц, виданого Приморським районним судом міста Одеси 22.10.2018 року, про: у рахунок погашення заборгованості за кредитним договором № 014/0029/74/71896 від 21.03.2007 р. станом на 06.12.2010 р. у сумі 3420187,83 гривень звернути стягнення на нерухоме майно шляхом продажу на прилюдних торгах, а саме: квартира № 253 загальною площею 108,5 кв.м., жилою 34,1 кв.м., що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 , яка належить ОСОБА_1 на підставі договору купівлі-продажу на користь Публічного акціонерного товариства «Райффайзен Банк Аваль» (01011, м. Київ, вул. Лєскова, 9 Ідент. Код № 14305909 к/р № НОМЕР_1 в ОПЕРУ Національного банку України, МФО 300001), визначивши початкову ціну, згідно звіту про незалежну оцінку майна від 10.07.2018 року, у розмірі 3131229 (три мільйони сто тридцять одна тисяча двісті двадцять дев`ять) гривень;

- розглянувши вищевказану заяву, додані до неї документи та виконавчий лист по справі № 522/24068/14-ц, виданий Приморським районним судом міста Одеси 22.10.2018 року, встановивши, що останній повністю відповідає вимогам Закону України «Про виконавче провадження», пред`явлений за місцем виконання рішення, авансований внесок сплачено в повному обсязі, строк пред`явлення виконавчого документу до виконання не пропущено, у відповідності до положень статей 3, 4, 24, 25, 26, 27 Закону України «Про виконавче провадження», приватним виконавцем винесено постанову про відкриття виконавчого провадження з виконання вищезазначеного виконавчого документа ВП № 57822317 від 30.11.2018 року. Того ж дня, приватним виконавцем було винесено постанову про стягнення з боржника основної винагороди у сумі 342018,78 грн., в якій було здійснено відповідний розрахунок та зазначено про порядок стягнення основної винагороди приватного виконавця;

- 30.11.2018 року, за заявою представника стягувача та у відповідності до положень статей 18, 26, 27, 28, 42, 48, 52, 56 Закону України «Про виконавче провадження», приватним виконавцем було винесено постанову про арешт майна боржника, якою було накладено арешт на квартиру № 253 загальною площею 108.5 кв.м, жилою 34.1 кв.м, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 , яка належить ОСОБА_1 ;

- 14.03.2019 року на адресу приватного виконавця надійшла заява представника стягувача ПАТ «Райффайзен Банк Аваль» Арестова С.А. про повернення виконавчого документа стягувачу без виконання, у відповідності до пункту 1 частини 1 статті 37 Закону України «Про виконавче провадження». Того ж дня, у відповідності до пункту 1 частини 1 статті 37, частини 3 статті 37, частин 1, 2 статті 40 Закону України «Про виконавче провадження», приватним виконавцем винесено відповідну постанову, якою виконавчий лист по справі № 522/24068/14-ц, виданий Приморським районним судом міста Одеси 22.10.2018 року та невикористаний авансований внесок було повернуто стягувачу, припинено чинність арештів майна боржника, скасовано інші заходи примусового виконання рішення. Пунктом 3 вищевказаної постанови визначено, що постанова від 30.11.2018 року ВП № 57822317 про стягнення з боржника основної винагороди за примусове виконання виконавчого листа № 522/24068/14-ц, виданого Приморським районним судом м. Одеси 22.10.2018 року, підлягає примусовому виконанню у порядку, встановленому Законом України «Про виконавче провадження»;

- постанова про повернення виконавчого документа стягувачу ВП № 57822317 від 14.03.2019 року не оскаржена, а отже сторони виконавчого провадження погодились з правомірністю її винесення. В подальшому, в зв`язку з невиконанням боржником у добровільному порядку виконавчого документа, постанова про стягнення з боржника основної винагороди від 30.11.2018 року ВП № 57822317, була пред`явлена до примусового виконання приватному виконавцю виконавчого округу Одеської області Притуляку Валерію Миколайовичу;

- при примусовому виконанні виконавчого листа по справі № 522/24068/14-ц, виданого Приморським районним судом м. Одеси 22.10.2018 року, в тому числі щодо прийняття рішення про винесення постанови про стягнення з боржника основної винагороди та подальшим її пред`явленням до примусового виконання, приватний виконавець діяв на підставі, в межах повноважень та у спосіб, то передбачені Конституцією та Законами України, жодного порушення вимог чинного законодавства - не допущено;

- відповідно до правової позиції, викладеної у постанові Верховного Суду від 19 квітня року у справі № 825/739/17, безпідставним є висновок проте, що Закон України «Про виконавче провадження» не містить такого положення, як стягнення виконавчого збору незалежно від здійснення державним виконавцем заходів примусового виконання, то стягнення виконавчого збору можливе лише після здійснення державним виконавцем примусових заходів виконання, що призвели до фактичного стягнення за виконавчим листом грошових коштів, які в подальшому були передані стягувану. Примусове виконання судового рішення розпочинається з моменту прийняття постанови про відкриття виконавчого провадження, якщо інше не передбачено законом. Під час вчинення виконавчих дій виконавцем у постанові про відкриття виконавчого провадження зазначається про стягнення виконавчого збору у розмірі 10 відсотків суми, що фактично стягнута, повернута, або вартості майна боржника, переданого стягувачу за виконавчим документом. При цьому, норми статті 27 вказаного Закону містять вичерпний перелік підстав та умови, за якими виконавчий збір не стягується. Тобто, Верховним Судом визнається правомірним стягнення виконавчого збору у розмірі 10 % від суми, що підлягала стягненню за виконавчим документом у разі повернення чи завершення виконавчого провадження без повного чи часткового виконання рішення.

Дослідивши докази у справі, суд дійшов висновку, що адміністративний позов підлягає задоволенню повністю, з таких підстав.

Судом встановлено, що постановою про відкриття виконавчого провадження ВП № 57822317 від 30.11.2018 року (а.с.62), розглянувши заяву представника за довіреністю АТ «Райффайзен Банк Аваль» Сапіги М.М. (а.с.55), відповідачем:

- відкрито виконавче провадження з виконання виконавчого листа № 522/24068/14-ц (а.с.57), виданого 22.10.2018 року Приморським районним судом м. Одеси, суддя В.І. Загороднюк, про: у рахунок погашення заборгованості за кредитним договором № 014/0029/74/71896 від 21.03.2007 р. станом на 06.12.2010 р. у сумі 3420187,83 гривень звернути стягнення на нерухоме майно шляхом продажу на прилюдних торгах, а саме: квартира № 253 загальною площею 108,5 кв.м., жилою 34,1 кв.м., що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 , яка належить ОСОБА_1 на підставі договору купівлі-продажу на користь Публічного акціонерного товариства «Райффайзен Банк Аваль» (01011, м. Київ, вул. Лєскова,9 Ідент. Код № 14305909 к/р № НОМЕР_1 в ОПЕРУ Національного банку України, МФО 300001), визначивши початкову ціну, згідно звіту про незалежну оцінку майна від 10.07.2018 року, у розмірі 3131229 (три мільйони сто тридцять одна тисяча двісті двадцять дев`ять) гривень;

- стягнуто з боржника основну винагороду приватного виконавця у розмірі 342018,78 грн.

Постановою про стягнення з боржника основної винагороди від 30.11.2018 року ВП № 57822317 (а.с.70-71), керуючись ст. 31 Закону України «Про органи та осіб, які здійснюють примусове виконання судових рішень і рішень інших органів» та п. 19 Порядку виплати винагород державним виконавцям та їх розміри і розмір основної винагороди приватного виконавця, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України № 643 від 8 вересня 2016 року, відповідачем:

- стягнуто з боржника основну винагороду приватного виконавця за примусове виконання виконавчого листа № 522/24067/14-ц, виданого Приморським районним судом м. Одеси, суддя В.І. Загороднюк, у сумі 342018,78 грн.

Згідно зі змістом цієї постанови, встановлено:

« 30.11.2018 року, у відповідності до положень ст.ст. 3, 4, 24, 25, 26, 27 Закону України «Про виконавче провадження», винесена постанова про відкриття виконавчого провадження з виконання вищевказаного виконавчого документа, копії якої було направлено сторонам виконавчого провадження 30.11.2018 року. Пунктом 3 вказаної постанови зазначено про стягнення з боржника основної винагороди приватного виконавця у розмірі 10 відсотків суми, що підлягає стягненню за виконавчим документом - 342 018,78 гривень.

За приписами частин 1, 3 статті 31 Закону України «Про органи та осіб, які здійснюють примусове виконання судових рішень і рішень інших органів», за вчинення виконавчих дій приватному виконавцю сплачується винагорода. Основна винагорода приватного виконавця залежно від виконавчих дій, що підлягають вчиненню у виконавчому провадженні, встановлюється у вигляді: 1) фіксованої суми - у разі виконання рішення немайнового характеру; 2) відсотка суми, що підлягає стягненню, або вартості майна, що підлягає передачі за виконавчим документом. Розмір основної винагороди приватного виконавця встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Порядок виплати винагород державним виконавцям та їх розміри і розмір основної винагороди приватного виконавця, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України № 643 від 8 вересня 2016 року встановлено, що приватний виконавець, який забезпечив повне або часткове виконання виконавчого документу майнового характеру в порядку, встановленому Законом України «Про виконавче провадження», одержує основну винагороду у розмірі 10 відсотків стягнутої ним суми або вартості майна, що підлягає передачі за виконавчим документом.

Розмір основної винагороди розраховується за наступною формулою: А * 10% = W. Де А - сума, що підлягає стягненню за виконавчим документом або вартість майна, що підлягає передачі; W - сума основної винагороди приватного виконавця.

Отже, розрахунок основної винагороди складає 3 420 187,83 грн. * 10% = 342 018,78 грн.

Відповідно до абзацу 1 частини 7 статті 31 Закону України «Про органи та осіб, які здійснюють примусове виконання судових рішень і рішень інших органів», приватний виконавець виносить одночасно з постановою про відкриття виконавчого провадження постанову про стягнення основної винагороди, в якій наводить розрахунок та зазначає порядок стягнення основної винагороди приватного виконавця (крім виконавчих документів про стягнення аліментів).».

Не погоджуючись з постановою відповідача від 30.11.2018 року ВП № 57822317 про стягнення з позивача основної винагороди, позивач оскаржив її у судовому порядку.

Судом також встановлено, що постановою про повернення виконавчого документа стягувачу від 14.03.2019 року № ВП 57822317, встановивши, що на адресу приватного виконавця надійшла заява представника стягувача ПАТ «Райффайзен Банк Аваль» Арестова С.А. про повернення виконавчого документа стягувачу без виконання, у відповідності до п. 1 ч. 1 ст. 37 Закону України «Про виконавче провадження», закінчити виконавче провадження № 57822317 з примусового виконання виконавчого листа № 522/24068/14-ц, виданого Приморським районним судом м. Одеси 22.10.2018 року, керуючись п. 1 ч. 1, ч. 3 ст. 37, ч.ч. 1, 2 ст. 40 Закону України «Про виконавче провадження», відповідач:

- виконавчий лист № 522/24068/14-ц, виданий 22.10.2018 року Приморським районним судом м. Одеси, суддя В.І. Загороднюк, та невикористаний авансовий внесок - повернуто стягувачу;

- припинено чинність арешту майна боржника та скасовано інші заходи примусового виконання рішення, зокрема, знято арешти з нерухомого майна, а саме квартири позивача АДРЕСА_1 , накладені постановою про арешт майна боржника ВП 57822317 від 30.11.2018 року та постановою про опис та арешт майна (коштів) боржника ВП 57822317 від 17.01.2019 року.

У цій постанові також зазначено, що постанова від 30.11.2018 року ВП № 57822317, про стягнення з боржника основної винагороди за примусове виконання виконавчого листа № 522/24068/14-ц, виданого Приморським районним судом м. Одеси 22.10.2018 року, підлягає примусовому виконанню у порядку, встановленому Законом України «Про виконавче провадження».

На доведення обставин, на яких ґрунтуються вимоги, позивачем суду надано, зокрема (а.с.12, 13, 25):

- копію постанови про відкриття виконавчого провадження від 03.04.2019 року ВП № 58761567, згідно з якою державним виконавцем Першого Приморського відділу державної виконавчої служби міста Одеси Головного територіального управління юстиції в Одеській області Рутковською Н.В., розглянуто заяву про примусове виконання та:

- відкрито виконавче провадження з виконання виконавчого листа № 522/24068/14-ц, виданого 22.10.2018 року Приморським районним судом м. Одеси, про: у рахунок погашення заборгованості за кредитним договором № 014/0029/74/71896 від 21.03.2007 станом на 06.12.2010 у сумі 3420187,83 грн. звернути стягнення на майно шляхом продажу на прилюдних торгах, а саме: квартира № 253 загальною площею 108,5 кв.м., жилою 34,1 кв.м, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 , яка належить ОСОБА_1 ;

- стягнуто з боржника виконавчий збір/основну винагороду приватного виконавця у розмірі 342018,78 грн.;

- копію постанови про арешт коштів боржника від 09.04.2019 року ВП № 58810711 приватного виконавця виконавчого округу Одеської області Притуляка В.М.;

- довідку, видану ПАТ «БАНК ВОСТОК», вих. № В-038-04-65 від 07.05.2019 року, якою повідомлено, що 16.04.2019 Банком отримано Постанову про арешт коштів боржника від 09.04.2019 року, що винесено приватним виконавцем виконавчого округу Одеської області Притуляком В.М. за виконавчим провадженням № 58810711 на рахунок НОМЕР_2 в ПАТ «БАНК ВОСТОК», що відкрито позивачем в сумі 377720,66 грн.

На доведення обставин, на яких ґрунтуються заперечення, та на виконання ухвали суду відповідачем суду також надано копії матеріалів виконавчого провадження номер за АСВП: 57822317 (а.с.54-144), серед яких наявні, зокрема, документи щодо вчинених відповідачем дій та прийнятих рішень, а саме:

- постанова про арешт майна боржника від 30.11.2018 року;

- рішення про державну реєстрацію прав та їх обтяжень № 44353075 від 30 листопада 2018 року, № 45245486 від 28 січня 2019 року, № 46241201 від 1 квітня 2019 року;

- запит приватного виконавця щодо доступу до персональних даних В/П за АСВП № 57822317 від 30.11.2018 року № 57822317 до Відділу адресно-довідкової роботи ГУ ДМС України в Одеській області;

- запит приватного виконавця від 05.12.2018 року № 57822317 до Одеського міського БТІ та реєстрації об`єктів нерухомості;

- запит приватного виконавця від 05.12.2018 року № 57822317 до ЖК «Нова Аркадія»;

- вимога приватного виконавця від 15.01.2019 року № 33 до позивача, зокрема, щодо надання письмових пояснень з приводу невиконання рішення суду, яке набрало законної сили;

- акти приватного виконавця від 17 січня 2019 року, складені за результатами виходу за адресою: АДРЕСА_1;

- постанова про опис та арешт майна (коштів) боржника від 17 січня 2019 року.

Відповідно до ч.ч. 1, 2 ст. 77 КАС України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

У таких справах суб`єкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин.

Частинами 1 та 3 статті 78 КАС України встановлено, що обставини, які визнаються учасниками справи, не підлягають доказуванню, якщо суд не має обґрунтованого сумніву щодо достовірності цих обставин або добровільності їх визнання. Обставини, які визнаються учасниками справи, зазначаються в заявах по суті справи, поясненнях учасників справи, їх представників.

Обставини, визнані судом загальновідомими, не потребують доказування.

Згідно з ч. 2 ст. 2 КАС України, у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

В частині 2 статті 9 КАС України встановлено, що суд розглядає адміністративні справи не інакше як за позовною заявою, поданою відповідно до цього Кодексу, в межах позовних вимог. Суд може вийти за межі позовних вимог, якщо це необхідно для ефективного захисту прав, свобод, інтересів людини і громадянина, інших суб`єктів у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Відповідно до ч. 5 ст. 242 КАС України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

Відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Спірні правовідносини врегульовано законодавством (чинним та у редакції станом на момент виникнення відповідних правовідносин): законами України «Про виконавче провадження» від 2 червня 2016 року № 1404-VIII (далі - Закон № 1404-VIII), «Про органи та осіб, які здійснюють примусове виконання судових рішень і рішень інших органів» від 02.06.2016 року № 1403-VIII (далі - Закон № 1403-VIII), Порядком виплати винагород державним виконавцям та їх розміри і розмір основної винагороди приватного виконавця, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 8 вересня 2016 року № 643 (далі - Порядок № 643), Інструкцією з організації примусового виконання рішень, затвердженою наказом Міністерства юстиції України від 02.04.2012 року № 512/5 (у редакції наказу Міністерства юстиції України 29.09.2016 № 2832/5), зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 2 квітня 2012 року за № 489/20802 (далі - Інструкція № 512/5).

Відповідно до ст. 1 Закону № 1404-VIII виконавче провадження як завершальна стадія судового провадження і примусове виконання судових рішень та рішень інших органів (посадових осіб) (далі - рішення) - сукупність дій визначених у цьому Законі органів і осіб, що спрямовані на примусове виконання рішень і проводяться на підставах, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією України, цим Законом, іншими законами та нормативно-правовими актами, прийнятими відповідно до цього Закону, а також рішеннями, які відповідно до цього Закону підлягають примусовому виконанню.

Згідно з п.п. 2, 5 ч. 1 ст. 3 Закону № 1404-VIII відповідно до цього Закону підлягають примусовому виконанню рішення на підставі таких виконавчих документів, зокрема:

- ухвал, постанов судів у цивільних, господарських, адміністративних справах, справах про адміністративні правопорушення, кримінальних провадженнях у випадках, передбачених законом;

- постанов приватних виконавців про стягнення основної винагороди.

Відповідно до ч. 1 ст. 5 Закону № 1404-VIII примусове виконання рішень покладається на органи державної виконавчої служби (державних виконавців) та у передбачених цим Законом випадках на приватних виконавців, правовий статус та організація діяльності яких встановлюються Законом України "Про органи та осіб, які здійснюють примусове виконання судових рішень і рішень інших органів".

Згідно з ч. 1, п. 1 ч. 2 ст. 18 Закону № 1404-VIII виконавець зобов`язаний вживати передбачених цим Законом заходів щодо примусового виконання рішень, неупереджено, ефективно, своєчасно і в повному обсязі вчиняти виконавчі дії.

Виконавець зобов`язаний здійснювати заходи примусового виконання рішень у спосіб та в порядку, які встановлені виконавчим документом і цим Законом.

Відповідно до п. 1 ч. 1, ч. 5 ст. 26 Закону № 1404-VIII виконавець розпочинає примусове виконання рішення на підставі виконавчого документа, зазначеного у статті 3 цього Закону за заявою стягувача про примусове виконання рішення.

Виконавець не пізніше наступного робочого дня з дня надходження до нього виконавчого документа виносить постанову про відкриття виконавчого провадження, в якій зазначає про обов`язок боржника подати декларацію про доходи та майно боржника, попереджає боржника про відповідальність за неподання такої декларації або внесення до неї завідомо неправдивих відомостей.

У постанові про відкриття виконавчого провадження за рішенням, примусове виконання якого передбачає справляння виконавчого збору, державний виконавець зазначає про стягнення з боржника виконавчого збору в розмірі, встановленому статтею 27 цього Закону.

Частиною 3 статті 45 Закону № 1404-VIII встановлено, що основна винагорода приватного виконавця стягується в порядку, передбаченому для стягнення виконавчого збору.

Згідно з ч. 2 ст. 27 Закону № 1404-VIII виконавчий збір стягується державним виконавцем у розмірі 10 відсотків суми, що фактично стягнута, повернута, або вартості майна боржника, переданого стягувачу за виконавчим документом.

Відповідно до п. 1 ч. 1, ч.ч. 3, 4 ст. 37 Закону № 1404-VIII виконавчий документ повертається стягувачу, якщо стягувач подав письмову заяву про повернення виконавчого документа.

У разі повернення виконавчого документа з підстав, передбачених частиною першою цієї статті, стягувачу повертаються невикористані суми внесеного ним авансового внеску. На письмову вимогу стягувача виконавцем надається звіт про використання авансового внеску. У разі повернення виконавчого документа стягувачу на підставі пунктів 1, 3, 11 частини першої цієї статті арешт з майна знімається.

Про повернення стягувачу виконавчого документа та авансового внеску виконавець виносить постанову.

Згідно з ч. 3 ст. 40 Закону № 1404-VIII у разі повернення виконавчого документа стягувачу з підстав, передбачених пунктами 1, 3, 4, 6 частини першої статті 37 цього Закону, закінчення виконавчого провадження з підстав, передбачених пунктами 1, 2, 4, 6, 9 (крім випадку, передбаченого частиною дев`ятою статті 27 цього Закону), 11, 14 і 15 частини першої статті 39 цього Закону, якщо виконавчий збір не стягнуто, державний виконавець не пізніше наступного робочого дня з дня повернення виконавчого документа (закінчення виконавчого провадження) виносить постанову про стягнення виконавчого збору, яку виконує в порядку, встановленому цим Законом.

Відповідно до ч.ч. 1, 2, п. 2 ч. 3 ст. 31 Закону № 1403-VIII за вчинення виконавчих дій приватному виконавцю сплачується винагорода.

Винагорода приватного виконавця складається з основної та додаткової.

Основна винагорода приватного виконавця залежно від виконавчих дій, що підлягають вчиненню у виконавчому провадженні, встановлюється у вигляді відсотка суми, що підлягає стягненню, або вартості майна, що підлягає передачі за виконавчим документом.

Розмір основної винагороди приватного виконавця встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Згідно з ч. 4 ст. 31 Закону № 1403-VIII основна винагорода приватного виконавця, що встановлюється у відсотках, стягується з боржника разом із сумою, що підлягає стягненню за виконавчим документом (крім виконавчих документів про стягнення аліментів).

Відповідно до ч. 7 ст. 31 Закону № 1403-VIII, зокрема, приватний виконавець виносить одночасно з постановою про відкриття виконавчого провадження постанову про стягнення основної винагороди, в якій наводить розрахунок та зазначає порядок стягнення основної винагороди приватного виконавця (крім виконавчих документів про стягнення аліментів).

Відповідно до п. 8 розділу ІІІ Інструкції № 512/5 стягнення виконавчого збору здійснюється у порядку, визначеному статтею 27 Закону.

Про стягнення з боржника виконавчого збору та його розмір державний виконавець зазначає у постанові про відкриття виконавчого провадження.

Якщо рішення про стягнення коштів було виконано боржником частково до винесення постанови про відкриття виконавчого провадження, виконавчий збір стягується з суми, яка не була сплачена боржником до відкриття виконавчого провадження.

У разі повернення виконавчого документа стягувачу з підстав, передбачених пунктами 1, 3, 4, 6 частини першої статті 37 Закону, закінчення виконавчого провадження з підстав, передбачених пунктами 1, 2, 4, 6, 9 (крім випадку, передбаченого частиною дев`ятою статті 27 Закону), 11, 14, 15 частини першої статті 39 Закону, якщо виконавчий збір не стягнуто, державний виконавець не пізніше наступного робочого дня з дня повернення виконавчого документа (закінчення виконавчого провадження) виносить постанову про стягнення виконавчого збору, яка підлягає виконанню в порядку, встановленому Законом.

Про розмір стягнутого виконавчого збору державний виконавець зазначає у виконавчому документі.

Аналіз наведених норм Закону № 1404-VIII та Закону № 1403-VIII дає можливість зробити висновок про те, що обов`язковими умовами стягнення основної винагороди приватного виконавця, яка відповідно до вимог ч. 3 ст. 45 Закону № 1404-VIII стягується в порядку, передбаченому для стягнення виконавчого збору, є: 1) фактичне виконання судового рішення; 2) вжиття державним виконавцем заходів примусового виконання рішень. Крім того, законодавець чітко визначив, що виконавчий збір стягується з фактично стягнутої суми; розмір виконавчого збору вираховується також з фактично стягнутої суми.

За своїм призначенням основна винагорода є своєрідною винагородою приватному виконавцю за вчинення заходів примусового виконання рішення, за умови, що такі заходи призвели до виконання рішення.

Відповідно до п. 19 Порядку № 643, зокрема, приватний виконавець, який забезпечив повне або часткове виконання виконавчого документа майнового характеру в порядку, встановленому Законом України "Про виконавче провадження", одержує основну винагороду у розмірі 10 відсотків стягнутої ним суми або вартості майна, що підлягає передачі за виконавчим документом.

Відповідно до п. 21 розділу ІІІ Інструкції № 512/5, у постанові про закінчення виконавчого провадження, повернення виконавчого документа стягувачу чи повернення виконавчого документа до суду, який його видав, виконавець зазначає підставу для цього з посиланням на відповідну норму Закону, результати виконання, розмір авансового внеску, який підлягає поверненню стягувачу, а також наслідки закінчення виконавчого провадження, повернення виконавчого документа, передбачені частиною першою статті 40 Закону. При закінченні виконавчого провадження, поверненні виконавчого документа стягувачу чи повернення виконавчого документа до суду, який його видав, виконавець залишає у матеріалах виконавчого провадження копію виконавчого документа, а на виконавчому документі ставить відповідну відмітку, у якій зазначаються підстава закінчення виконавчого провадження або повернення виконавчого документа з посиланням на відповідну норму Закону, залишок нестягненої суми, якщо за виконавчим документом проводилося стягнення, сума стягнутого виконавчого збору або сума стягнутої основної винагороди приватного виконавця.

Тобто, відповідно до вказаного пункту у постанові про повернення виконавчого документу стягувача, виконавець вказує результати виконання (суму, яку фактично стягнуто), а на виконавчому документі робить відмітку про суму стягнутого виконавчого збору, тим самим законодавець підтверджує, що основна винагорода стягується тільки з суми, яка фактично стягнута на користь стягувача.

При стягненні основної винагороди відповідно до частини 3 статті 40 Закону № 1404-VIII, без реального стягнення суми боргу з боржника у разі повернення виконавчого документа стягувачу за його заявою, створюються умови для стягнення з боржника подвійної суми основної винагороди або ж стягнення її без реального виконання рішення суду.

При цьому вищенаведеними наданими позивачем доказами доведено реальність настання для позивача таких негативних наслідків.

Відповідачем не наведено доводів та не надано доказів на їх підтвердження, а також судом встановлено відсутність доказів фактичного виконання рішення в рамках виконавчого провадження № 57822317.

Крім того, у пункті 20 постанови Пленуму Верховного Суду України "Про практику розгляду судами скарг на рішення, дії або бездіяльність органів і посадових осіб державної виконавчої служби та звернень учасників виконавчого провадження" від 26.12.2003 № 14 роз`яснено, що відповідно до статей 45, 46 Закону № 606-XIV витрати виконавчого провадження та виконавчий збір стягуються за постановою державного виконавця з боржника, якщо останній не виконав рішення добровільно в установлений для цього строк і воно було виконане примусово.

Таким чином, доводи відповідача про те, що виконавчий збір стягується незалежно від того, чи було здійснено стягнення коштів за виконавчим документом, суд визнає помилковими.

Суд вважає безпідставними доводи відповідача про обов`язок стягнення основної винагороди та необхідність її сплати боржником вже з моменту відкриття виконавчого провадження, оскільки на час прийняття оскаржуваної постанови в рамках виконавчого провадження № 57822317, розмір основної винагороди підлягав стягненню в розмірі 10 відсотків суми, що фактично стягнута, тобто після фактичного стягнення з боржника суми боргу, що також відповідає положенням ч. 4 ст. 31 Закону № 1403-VIII та п. 19 Порядку № 643.

На виконання ч. 5 ст. 242 КАС України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд врахував висновки щодо застосування норм права, викладені, зокрема, в постановах Верховного Суду від 14.05.2018 року у справі № 908/2356/16 та від 15.02.2018 року № 910/1587/13.

При цьому, при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд не врахував висновки щодо застосування норм права, викладені в постанові Верховного Суду від 19 квітня 2018 року у справі № 825/739/17, на які посилався відповідач, оскільки висновки постанови Верховного Суду від 14 травня 2018 року у справі № 908/2356/16 викладені пізніше.

Інших суттєвих доводів та/або доказів щодо обґрунтування заперечень проти заявлених позовних вимог, які могли б потягнути зміну висновків суду щодо спірних правовідносин, відповідач суду не навів та не надав.

При цьому слід зазначити, що рішення судів повинні достатнім чином містити мотиви, на яких вони базуються для того, щоб засвідчити, що сторони були заслухані, та для того, щоб забезпечити нагляд громадськості за здійсненням правосуддя (див. п. 30 Рішення Європейського Суду з прав людини у справі «Hirvisaari v. Finland» від 27 вересня 2001 р.).

Однак, ст. 6 п. 1 Конвенції не можна розуміти як таку, що вимагає пояснень детальної відповіді на кожний аргумент сторін (див. п. 29 Рішення Європейського Суду з прав людини у справі «Ruiz Torija v. Spain» від 9 грудня 1994 р.), відповідно

суд дійшов висновків, що:

- правова позиція відповідача зі спірних питань - є помилковою, такою, що не відповідає змісту правових норм, що регулюють спірні правовідносини та/або фактичним обставинам справи;

- оскаржена постанова прийнята відповідачем: не на підставі та не у спосіб, що передбачені законодавством України; необґрунтовано, тобто без урахування усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення; непропорційно, зокрема без дотримання необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення, тому вона є протиправною та підлягає скасуванню.

Згідно абз. 1 ч. 1 ст. 139 КАС України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Позивачем до позовної заяви додано квитанції № 1-504К від 18 квітня 2019 року та № 1-36К від 23 травня 2019 року щодо сплати суми судового збору за подання даного позову в загальному розмірі 3420,19 грн. (а.с.7, 26)

Відповідно стягненню з приватного виконавця виконавчого округу Одеської області Колечка Дмитра Миколайовича на користь ОСОБА_1 підлягає сума судового збору в розмірі 3420,19 грн. (три тисячі чотириста двадцять гривень дев`ятнадцять копійок).

Відповідно до ч. 4 ст. 243 КАС України, судове рішення, постановлене у письмовому провадженні, повинно бути складено у повному обсязі не пізніше закінчення встановлених цим Кодексом строків розгляду відповідної справи, заяви або клопотання.

Керуючись ст.ст. 4, 9, 139, 157, 194, 241-246, 250, 255, 295 та Перехідними положеннями КАС України, суд -

вирішив:

Адміністративний позов ОСОБА_1 (місце проживання: АДРЕСА_1 , реєстраційний номер облікової картки платника податків: НОМЕР_3 ) до приватного виконавця виконавчого округу Одеської області Колечка Дмитра Миколайовича (адреса офісу: АДРЕСА_6 , реєстраційний номер облікової картки платника податків: НОМЕР_4 ) про визнання протиправною та скасування постанови - задовольнити повністю.

Визнати протиправною та скасувати постанову приватного виконавця виконавчого округу Одеської області Колечка Дмитра Миколайовича від 30.11.2018 року ВП № 57822317 про стягнення з боржника основної винагороди.

Стягнути з приватного виконавця виконавчого округу Одеської області Колечка Дмитра Миколайовича на користь ОСОБА_1 суму судового збору в розмірі 3420,19 грн. (три тисячі чотириста двадцять гривень дев`ятнадцять копійок).

Апеляційні скарги на рішення суду можуть бути подані в поряду, передбаченому ч. 6 ст. 287 КАС України.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку апеляційного оскарження, а у разі його апеляційного оскарження - з моменту проголошення судового рішення суду апеляційної інстанції.

Суддя М.Г. Цховребова

.