Справа № 33-1/09
Категорія: «Про корупцію»
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
26 січня 2009 року, суддя апеляційного суду Донецької області Котиш О.П. розглянувши скаргу ОСОБА_1 в інтересах ОСОБА_2 на постанову судді Ворошиловського районного суду м. Донецька від 29 травня 2008 року, якою
ОСОБА_2,
ІНФОРМАЦІЯ_1, працюючого начальником Державної інспекції промислової безпеки та охорони праці котлонагляді та за підйомними спорудами Територіального управління Держгірпромнагляду України по Донецькій області, що мешкає за адресою: АДРЕСА_1
притягнуто до адміністративної відповідальності за п.п. «а», «б» ч. 1 п. «а» ч.3 ст. 5 Закону України „Про боротьбу з корупцією" та призначено адміністративне стягнення у вигляді штрафу у розмірі 255 гривень на користь держави,
ВСТАНОВИВ:
Згідно з протоколу про адміністративне правопорушення від 13.03.2008 року ОСОБА_2, працюючи з 04.02.2004 року на посаді начальника Державної інспекції промислової безпеки та охорони праці у котлонагляді та за підйомними спорудами Територіального управління Держгірпромнагляду України по Донецькій області на підставі ст.ст. 1,2 Закону України «Про державну службу», являючись державним службовцем, скоїв корупційне діяння при наступних обставинах.
ОСОБА_2 будучи державним службовцем, а саме начальником Державної інспекції промислової безпеки й охорони праці в котлонагляду й за піднімальними спорудженнями Територіального управління Держгірпромнагляду по Донецькій області зробив корупційне діяння при наступних обставинах.
ОСОБА_2 працюючи в зазначеній посаді, із присвоєнням 9 рангу державного службовця, 5 категорії, у період з 11.01.2007 року по 17.12.2007 року в порушення ст. ст. 10, 16 Закону України «Про державну службу», п.п. «а», «б» ч.1 п. «а» ч.3 ст. 5, ч. ст.8 Закону України «Про боротьбу з корупцією» уклав з юридичною особою ДП „Донецький експертно-технічний центр" договори на надання послуг, предметом яких було виконання роботи із прийняття участі в експертизі робочих проектів ( експертизі підприємств, експертизі встаткування), на предмет їхньої відповідності законодавству по охороні праці, а також виконання іншої роботи й одержання оплати за виконання роботи ( матеріальної винагороди).
У відповідності до п. 12 Постанови Пленуму Верховного суду України №13 від 25.05.98 „Про практику розгляду судами справ про корупційні діяння та інші правопорушення, пов'язані з корупцією", за змістом п. „б" ч. 1 ст. 5 Закону України „Про боротьбу з корупцією", під виконанням роботи на умовах сумісництва слід розуміти виконання працівником крім основної ще й іншої оплачуваної роботи, незалежно від укладення трудового договору.
Систематично виконуючи оплачувану роботу з угод, укладеним із ДП „ДЄТЦ", і сполучаючи її з роботою в зазначеній посаді, за період з 11.01.2007 року 17.12.2007 року, на підставі актів здачі - приймання виконаних робіт ОСОБА_2 від ДП „Донецький експертно-технічний центр" одержав матеріальні блага - оплату за виконані роботи на загальну суму 5540 грн., що підтверджується довідкою ДП „ДЄТЦ".
По даному факті прокуратурою Донецької області проведена перевірка, за результатами якої винесена постанова про відмову в порушенні кримінальної справи відносно ОСОБА_2 на підставі ст. 6 п.2 УПК України у зв'язку з відсутністю в його діях складу злочину.
Таким чином, своїми діями, які виразилися у незаконному, в порушення ст.ст. 10, 16 Закону України „Про державну службу", п. ч. 1, п. „а" ч.3 ст. 5, ч.1 ст. 8 Закону України «Про боротьбу з корупцією» сприянні, з використанням свого службового (посадового) становища юридичній особі - ДП „Донецький експертно-технічний центр" у здійсненні ним підприємницької (іншої) діяльності з метою одержання за це матеріальних благ, а також виконанні роботи на умовах сумісництва державним службовцем (або іншою особою, уповноваженою на виконання функцій держави), ОСОБА_2 скоїв правопорушення, передбачене п.п. „а", „б" ч.1, п. „а" ч.3 ст. 5 Закону України „Про боротьбу з корупцією".
Постановою судді Ворошиловського районного суду м. Донецька від 29 травня 2008 року ОСОБА_2 притягнуто до адміністративної відповідальності за п. "б" ч. 1 ст. 5 Закону України „Про боротьбу з корупцією" та призначено адміністративне стягнення у вигляді штрафу у розмірі 255 гривень на користь держави.
В скарзі на зазначену постанову місцевого суду адвокат ОСОБА_1 просить скасувати останню та провадження по справі закрити, оскільки судом неповно з'ясовані та не враховані при постановленні судового рішення всі обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.
Перевіривши матеріали справи, вважаю, що скарга підлягає частковому задоволенню, а постанова суду скасуванню з наступних підстав.
Відповідно до ст. 245 КУпАП завданням провадження у справах про адміністративні правопорушення є, зокрема, повне, всебічне і об'єктивне з'ясування обставин кожної справи.
При з'ясуванні винності особи у вчиненні будь-якого корупційного правопорушення, в тому числі й такого їх виду, як спеціальні обмеження, необхідно виходити не тільки зі змісту диспозиції тієї чи іншої норми ст.. 5 Закону України „Про боротьбу з корупцією", а й враховувати загальні засади поняття корупції, що містяться в ч.1 ст. 1 цього Закону.
За ч.1 ст.1 Закону України „Про боротьбу з корупцією" під корупцією розуміється діяльність осіб, уповноважених на виконання функцій держави, спрямована на протиправне використання наданих їм повноважень для одержання матеріальних благ, послуг, пільг або інших переваг. Тобто, за своєю суттю, по-перше, корупція розглядається як діяльність; по друге, ця діяльність може здійснюватися лише особами, уповноваженими на виконання функцій держави; по-третє, вона пов'язується із протиправним використанням службових повноважень; і спеціальною метою такої діяльності є одержання матеріальних благ, послуг, пільг або інших переваг.
За змістом п. „б" ч.1 ст. 5 Закону України „Про боротьбу з корупцією" під виконанням роботи на умовах сумісництва слід розуміти виконання працівником, крім основної, ще й іншої оплачуваної роботи незалежно від укладення трудового договору, не визнається сумісництвом наукова, викладацька, творча діяльність. При з'ясуванні питання, чи є виконувана робота сумісництвом, судам потрібно керуватися постановою Кабінету Міністрів України від 03 квітня 1993 року № 245 „Про роботу за сумісництвом працівників державних підприємств, установ і організацій", Положенням про умови роботи за сумісництвом працівників державних підприємств, установ і організацій, затверджене наказом Мінпраці, Мінюсту і Мінфіну від 28.06.1993 № 43, та доданим до цього Положення Переліком робіт, які не є сумісництвом.
З матеріалів справи вбачається, що ОСОБА_2, перебуваючи на посаді начальника Державної інспекції промислової безпеки та охорони праці у котлонагляді та за підйомними спорудами Територіального управління Держгірпромнагляду України по Донецькій області в період протягом 2007 року, у вільний від роботи час виконував роботу на підставі договорів з ДП „Донецький експертно-технічний центр" про надання послуг, що полягали в участі в експертизах підприємств по видам діяльності, та за результатом актів здачі - прийомки виконаних робіт (послуг) отримав матеріальні блага - оплату за виконані роботи на загальну суму 5540 гри. Вказані дії ОСОБА_2 судом визначені як робота за сумісництвом, оскільки у договорах про надання послуг вбачаються ознаки трудових відносин, ОСОБА_2 отримував за виконану роботу матеріальну винагороду у вигляді зарплатні, крім того, вказана робота не є науковою, і не є технічною експертизою, так як ОСОБА_2 не має права на проведення технічної експертизи і не є експертом, всі експертизи, в яких він приймав участь, ним не підписані. В обґрунтування свого висновку суддя посилається на матеріали справи, зокрема, договори про надання послуг, відомості про виплату заробітної плати.
Однак, такий висновок суду є передчасним, оскільки судом під час розгляду справи неповно з'ясовані обставини, пов'язані з визначенням роботи за сумісництвом, поняття якого регламентовано Положенням про умови роботи за сумісництвом працівників державних підприємств, установ і організацій, затверджене наказом Мінпраці, Мінюсту і Мінфіну від 28.06.1993 № 43, відповідно до якого таким вважається виконання, працівником, крім своєї основної, іншої регулярної оплачуваної роботи на умовах трудового договору у вільний від основної роботи час на тому ж або іншому підприємстві, в установі, організації або у громадянина (підприємця, приватної особи) за наймом. Відповідно до п.2 Переліку робіт, які не є сумісництвом, що міститься у Додатку до вказаного Положення, не є сумісництвом технічна, медична, бухгалтерська та інша експертиза з разовою оплатою праці.
Так, ОСОБА_2 було укладено договори з ДП «Донецький експертно-технічний центр про надання послуг, що полягали в участі в експертизах. З матеріалів справи вбачається, що ОСОБА_2 брав участь в технічній експертизі робочих проектів на будівництво, реконструкцію чи технічне переоснащення виробничих об'єктів, впровадження нових технологій, виготовленню засобів виробництва, засобів колективного та індивідуального захисту на предмет їх відповідності нормативам" з охорони праці. За результатом виконаної роботи складався акт здачі - прийомки. Вказана експертиза провадиться згідно з Постановою КМУ від 23.06.1994 № 431, «Про порядок проведення державної експертизи (перевірки) проектної документації на будівництво та реконструкцію виробничих об'єктів і виготовлення засобів виробництва на відповідність їх нормативним актам про охорону праці» (далі Положення) та Наказу Державного комітету України з нагляду за охороною праці „Про затвердження Методики проведення державної експертизи (перевірки) проектної документації на будівництво (реконструкцію, технічне переоснащення) виробничих об'єктів і виготовлення засобі виробництва на відповідність їх нормативним актам про охорону праці" від 30.09.1994 № 9 (далі Методика). Відповідно до зазначених нормативних актів експертизі підлягає проектна документація, проведення експертизи доручається технічним експертам. Відповідно до п.2.8 Методики до експертизи можуть залучатися (на договірній основі) спеціалісти інших організацій.
Разом з тим, згідно п.9 Положення та п.2.10 Методики за результатом експертизи проектної документації з питань охорони праці оформляється експертний висновок, який підписується начальником ЕТЦ або його заступником. Отже, наявність підпису ОСОБА_5 в експертних висновках „Донецький експертно-технічний центр" не передбачена відповідними нормативно-правовими актами. Тому твердження, що ця особа не приймала участі в експертних дослідженнях є передчасним.
Судом під час розгляду справи не надана оцінка характеру виконуваної ОСОБА_2 роботи в експертизі відповідно до вказаних нормативно-правових актів; не з'ясовано, чи враховувались під час складання експертного висновку ДП „Донецький експертно-технічний центр" висновки ОСОБА_2 за результатом його участі в експертизі по дослідженню проектної документації підприємств, також не з'ясовано в чому полягала протиправність використання наданих йому повноважень під час участі в експертизі. Встановлення вказаних обставин має істотне значення для визначення характеру роботи ОСОБА_2 в експертному дослідженні та з'ясування питання, чи можна вказану роботу вважати сумісництвом, тобто роботою, яку не міг виконувати державний службовець.
Таким чином, судом поверхово були з'ясовані обставини, пов'язані з участю правопорушника в проведенні технічної експертизи.
Також судом не враховано, що відповідно до ст.21 КЗпП України трудовий договір є угодою між працівником і власником підприємства, за якою працівник зобов'язується виконувати роботу, визначену цією угодою, з підляганням внутрішньому трудовому розпорядку, а власник підприємства, установи, організації або уповноважений ним орган чи фізична особа зобов'язується виплачувати працівникові заробітну плату і забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи, передбачені законодавством про працю, колективним договором і угодою сторін.
Підтримуючи скаргу свого адвоката та в судовому засіданні апеляційного суду ОСОБА_2 наголошував, що він не виконував роботу для ДП „Донецький експертно-технічний центр" на постійній регулярній основі, його залучали до участі у проведенні лише окремих експертиз робочих проектів, як спеціаліста, що має відповідні знання; він не підпорядковувався внутрішньому трудовому розпорядку, йому не створювались умови для праці, оскільки висновки за проектами він робив у себе дома або за місцем своєї роботи у поза робочий час. Також, ОСОБА_2 та його представник зазначали, що заробітна плата ОСОБА_2 не сплачувалась, про що свідчить довідка видана ДП „Донецький експертно-технічний центр" (а.с. 114), згідно з якою на винагороду, яка йому виплачувалась за виконану роботу, не нараховувались збори та загально - обов'язковим страхуванням (пенсійним, соціальним від нещасних випадків, на випадок безробіття тощо), що свідченням того, що зазначена винагорода за своєю природою не є зарплатнею.
Вказані обставини не були предметом дослідження в судовому засіданні районного суду, не отримали відповідної оцінки та не були враховані під час прийняття рішення по суті.
Відповідно до протоколу про адміністративне правопорушення від 13.03.2008 ОСОБА_2, крім п. „б" ч.1 ст.5 Закону України „Про боротьбу з корупцією", було порушено і п. „а" ч.1 та п. „а" ч.3 ст.5 Закону України „Про боротьбу з корупцією" - сприяння, використовуючи своє службове становище, фізичним і юридичним особам у здійсненні ними підприємницької діяльності, а так само в отриманні субсидій, субвенцій, дотацій, кредитів чи пільг з метою незаконного одержання за це матеріальних благ, послуг, пільг або інших переваг; сприяння,використовуючи своє посадове становище, фізичним та юридичним особам у здійсненні ними зовнішньоекономічної, кредитно -банківської та іншої діяльності з метою незаконного одержання за це матеріальних благ, послуг,пільг або інших переваг. В своїй постанові суддя признав винним ОСОБА_2 у скоєнні адміністративного правопорушення передбаченого п. „а" ч.1 та п. „а" ч.3 ст.5 Закону України „Про боротьбу з корупцією", однак не наводить жодних обґрунтувань такого висновку.
Отже, судом належними чином не з'ясоване питання про наявність вини ОСОБА_2 у корупційних правопорушеннях, передбачених п. „а" ч.1 та п. „а" ч.3 ст.5 Закону України „Про боротьбу з корупцією", не наведено доказів, якими підтверджується його вина у вказаних правопорушеннях відповідно до пояснень та заперечень правопорушника, доказів, що містяться в матеріалах справи та виходячи із змісту вказаних корупційних правопорушень.
Крім того, за змістом Закону України «Про боротьбу з корупцією» обов'язковою ознакою, за якою будь-яка неправомірна чи неетична поведінка осіб, уповноважених на виконання функцій держави, визнається корупційною, є корисливий або інший особистий інтерес чи інтерес третіх осіб. Тому при з'ясуванні суб'єктивної сторони такого виду корупційного правопорушення, як надання особою, уповноваженою на виконання функцій держави, незаконних переваг фізичним та юридичним особам при підготовці і прийнятті рішень, належить встановлювати наявність інтересу, яки керувався правопорушник.
В своїх поясненнях, наданих в судовому засіданні апеляційного суду ОСОБА_2
зазначав, що, беручи участь в технічних експертизах він керувався чинними
нормативно-правовими актами, а також роз'яснювальними листами органів, у підпорядкуванні яких перебуває, і вважав, що діє правомірно і жодних порушень не допускає. Будь-яких даних які б свідчили про те, що ОСОБА_2 без достатніх підстав вирішував службове питання в інтересах окремої особи і при цьому прагнув неправомірно задовольнити шляхом використання службових повноважень особисті інтереси чи інтереси третіх осіб, як про це фактично йдеться в постанові суду, у матеріалах справи немає.
Таким чином, судом не було вжито всіх заходів, передбачених КУпАП, для з'ясування питання про наявність чи відсутність вини ОСОБА_2 в адміністративному правопорушенні, через що висновок суду про наявність в діях останнього складу корупційного правопорушення, передбаченого п. „б" ч.1 ст.5 Закону України „Про боротьбу з корупцією", п. „а" ч.1 та п. „а" ч.3 ст.5 Закону України „Про боротьбу з корупцією", є передчасним і не відповідає вимогам ст. 280 КУпАП.
За таких обставин постанова районного суду як незаконна підлягає скасуванню.
З огляду на те, що закриття справи за перебігом строку накладення адміністративного стягнення, передбаченого ст. 12 Закону України „Про боротьбу з корупцією", допустимо лише у випадку доведеності вини особи у вчиненні правопорушення за умови забезпечення при розгляді справи всебічного, повного і об'єктивного з'ясування всіх обставин, які мають значення для вирішення справи, з дотриманням процесуальної форми її розгляду, визначеної законом, справу про адміністративне правопорушення у відношенні ОСОБА_2 слід направити на новий судовий розгляд до місцевого суду.
При новому розгляді справи суду необхідно відповідно до. ч.1 ст. 268. КУпАП своєчасно та належним чином сповістити ОСОБА_2 про місце і час розгляду справи, з'ясувати та дослідити всі обставини справи, як передбачено ст. 280 КУпАП, перевірити пояснення та заперечення правопорушника проти обвинувачення у вчиненні корупційного правопорушення, дати належну оцінку доказам по справі і постановити рішення відповідно до вимог закону.
На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 293,294 КУпАП, -
ПОСТАНОВИЛА:
Скаргу адвоката ОСОБА_7 в інтересах ОСОБА_2
задовольнити частково.
Постанову Ворошиловського районного суду м. Донецька від 29 травня 2008 року, якою ОСОБА_2 притягнуто до адміністративної відповідальності за п.п. «а», «б» ч. 1 п. «а» ч.3 ст. 5 Закону України „Про боротьбу з корупцією" та призначено адміністративне стягнення у вигляді штрафу у розмірі 255 гривень на користь держави, - скасувати.
Справу направити на новий розгляд в іншому складі до Ворошиловського районного суду м. Донецька.