СУМСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

                                                      Р І Ш Е Н Н Я

                                             І М Е Н Е М   У К Р А Ї Н И

15 травня 2019 р.                                                                   Справа №480/655/19

Сумський окружний адміністративний суд у складі судді Гелета С.М.,

за участю секретаря судового засідання  Високос Я.С.

позивача ОСОБА_1 , представника відповідача  Ковальова  О.М.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м. Суми справу за адміністративним позовом   ОСОБА_1  до  Ради адвокатів Сумської області   про скасування рішення та зобов`язання вчинити дії

В С Т А Н О В И В:

ОСОБА_1 (далі – позивач, ОСОБА_1 ) звернувся до суду з позовною заявою, в якій просить скасувати рішення Ради адвокатів Сумської області  (далі – відповідач), оформлене протоколом від 04.01.2019 № 1 про відмову ОСОБА_1 у видачі свідоцтва про право на зайняття адвокатською діяльністю; зобов`язати Раду адвокатів Сумської області видати ОСОБА_1 свідоцтво про право на зайняття адвокатською діяльністю.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що відповідачем було прийнято рішення про затвердження звіту стажування ОСОБА_1 та про видачу йому свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю з умовою усунення обставин несумісності. Однак спірним рішенням від 04.01.2019 попереднє рішення скасовано у зв`язку з наявністю обставин несумісності із чим не погоджується позивач та звернувся до суду за захистом своїх порушених прав. Зазначає, що поданий звіт про результати стажування та звіт про оцінку стажування керівника стажування відповідач позитивно оцінив результат стажування та прийняв рішення про видачу свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю, але під умовою звільнення його із посади, яку він займає в органах прокуратури, оскільки існують підстави недотримання вимог щодо несумісності, передбачених   ст. 7 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність». Зазначає, що Закон України «Про запобігання корупції»   поширює свою чинність на позивача як на особу, яка є посадовою особою органів прокуратури, але жодною нормою   Закону України «Про запобігання корупції»    не обмежено право посадових та службових осіб органів прокуратури або інших осіб, які перебувають на публічній або державній службі, у праві брати участь у відповідних процедурах добору та отримувати свідоцтво про право на зайняття адвокатською діяльністю, встановлює обмеження лише щодо безпосереднього здійснення адвокатської діяльності, яка спрямована на надання правової допомоги.  Звертав увагу суду на те, що обставини несумісності можна усунути шляхом подання у триденний строк з дня виникнення таких обставин заяви про зупинення адвокатської діяльності, після того, як особа набуде правового статусу адвоката, при цьому він в заяві від 03.01.2019 реалізував своє право на заяву про зупинення адвокатської діяльності   щодо усунення обставини несумісності у спосіб, передбачений   Законом України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність».

Представник відповідача проти позову заперечує, зазначає, що згідно з рішенням Ради адвокатів України від 13.06.2016р. № 166, складення присяги адвоката України та отримання свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю особою, стосовно якої існують обставини несумісності, є порушенням ч. 1   ст. 7 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність». Оспорюване рішення ґрунтується на тому, що, відповідно до ч. 1 ст. 6 Закону, одним із складових набуття статусу адвоката є складання особою присяги адвоката України та отримання свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю. Зважаючи на те, що станом на момент затвердження звіту позивача про проходження стажування та на момент надання заяви від 03.01.2019 позивач продовжив працювати на посаді, несумісних з адвокатською діяльністю, Рада адвокатів Сумської області позбавлена можливості прийняти у позивача присягу адвоката та видати свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю. Дана умова, а саме усунення обставин несумісності, була також прописана у прийнятому рішенні 04.12.2018 № 26/6, яким було затверджено звіт  стажиста та звіт керівника стажування та видачі свідоцтва про право на зайняття адвокатською діяльністю.

Ухвалою від 04.03..2019 відкрито провадження за правилами загального позовного провадження. Ухвалою суду від 16.04.2019 закрито підготовче провадження і призначено справу до судового розгляду

У судовому засіданні позивач позовні вимоги підтримали та просив їх задовольнити у повному обсязі. Представник відповідача у судовому засіданні проти позову заперечувала.

Дослідивши матеріали справи, всебічно і повно з`ясувавши фактичні обставини справи, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд встановив наступне.

Відповідно до рішення №26/6 від 04.12.2018  Рада адвокатів Сумської області посилаючись на складення ОСОБА_1 кваліфікаційного іспиту, отримання направлення для проходження стажування, яке він закінчив та отримав позитивний результат при його захисті, а також те, що ОСОБА_1 станом на 04.12.2018 працює на посаді прокурора прокуратури Сумської області , вирішила відповідно до   ст. 7 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність»   затвердити звіт стажиста та звіт керівника стажування про можливість самостійно здійснювати адвокатську діяльність стажистом, а також вирішила видати свідоцтво стажисту ОСОБА_1 . свідоцтво про право на зайняття адвокатською діяльністю за умовою усунення ним обставин несумісності.

ОСОБА_1 подав заяву від 03.01.2019 до Ради адвокатів Сумської області про видачу свідоцтва про право на зайняття адвокатською діяльністю та зупинення адвокатської діяльності.

Розглянувши подану позивачем заяву від 03.01.2019, протокольним рішенням №1 від 04.01.2019 Рада адвокатів Сумської області вирішила скасувати рішення Ради адвокатів Сумської області  №26/6 від 04.12.2018 про видачу свідоцтва про право на зайняття адвокатською діяльністю в зв`язку із існуванням обставин несумісності з діяльністю адвоката і не усунення несумісності в установлений радою термін. Зокрема, відповідачем зазначено, що станом на день подання заяви 03.01.2019 позивач продовжує працювати на посаді прокурора в прокуратурі Сумської області. Факт працевлаштування позивач не заперечує, що також підтверджується матеріалами справи, зокрема, копією трудової книжки.

Суд не погоджується із спірним рішенням відповідача та його висновками, виходячи із наступного.

Згідно ч. 2   ст. 19 Конституції України   органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені   Конституцією   та законами України.

Правові засади організації і діяльності адвокатури та здійснення адвокатської діяльності в Україні визначає Закон України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» .

Згідно з положеннями частини першої   статті 2 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність»   адвокатура України - недержавний самоврядний інститут, що забезпечує здійснення захисту, представництва та надання інших видів правової допомоги на професійній основі, а також самостійно вирішує питання організації і діяльності адвокатури в порядку, встановленому цим Законом.

Відповідно до ч. 1ст. 6   Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», адвокатом може бути фізична особа, яка має повну вищу юридичну освіту, володіє державною мовою, має стаж роботи в галузі права не менше двох років, склала кваліфікаційний іспит, пройшла стажування (крім випадків, встановлених цим Законом), склала присягу адвоката України та отримала свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю.

Частиною 2 зазначеної вище статті Закону наведено перелік осіб, які не можуть бути адвокатом, а саме особа, яка: 1) має непогашену чи незняту в установленому законом порядку судимість за вчинення тяжкого, особливо тяжкого злочину, а також злочину середньої тяжкості, за який призначено покарання у виді позбавлення волі; 2) визнана судом недієздатною чи обмежено дієздатною; 3) позбавлена права на заняття адвокатською діяльністю, - протягом двох років з дня прийняття рішення про припинення права на заняття адвокатською діяльністю; 4) звільнена з посади судді, прокурора, слідчого, нотаріуса, з державної служби або служби в органах місцевого самоврядування за порушення присяги, вчинення корупційного правопорушення, - протягом трьох років з дня такого звільнення.

Таким чином, зазначений перелік осіб, які не можуть бути адвокатом є виключним і розширеному тлумаченню не підлягає.

Згідно з п. 2 ч. 1   ст. 1 цього Закону   адвокатська діяльність - незалежна професійна діяльність адвоката щодо здійснення захисту, представництва та надання інших видів правової допомоги клієнту.

Відповідно до п.1 ч.1   ст.7 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» визначено, що несумісною з діяльністю адвоката є робота на посадах осіб, зазначених у пункті 1 частини першої   статті 4 Закону України «Про засади запобігання і протидії корупції». При цьому, суд зазначає, що 01.09.2016   року Закон України «Про засади запобігання .і протидії корупції»   втратив свою чинність, згідно з   Законом України «Про запобігання корупції»   на підставі   Закону №1700-VІІ від 14.10.2014 року   з урахуванням змін, несених   Законом №198-VIII від 12.02.2015 року.

Таким чином діючим законодавством, зокрема Законом України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» передбачено обмеження щодо несумісності діяльності осіб, перелік яких на даний час визначено нормами Закону, що втратив чинність та норми якого не діють.  

Із втратою чинності   Закону України «Про засади запобігання і протидії корупції»   до Закону України   Законом України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність»   та рішення РАУ №166  від 13.06.2016, на яке посилається представник відповідача, відповідні зміни внесені не були.  

Дійсно, діючий   Закон України «Про запобігання корупції»   містить стосовно обмеження сумісництва норми, аналогічні закону, який втратив чинність.  Разом із тим, законодавство встановлює відповідні обмеження лише щодо безпосереднього здійснення адвокатської діяльності, при цьому не обмежено, зокрема, працівників органів прокуратури у праві брати участь у відповідних процедурах добору та отримувати свідоцтво про право на зайняття адвокатською діяльністю.

Враховуючи викладене, суд приходить до висновку, що обставини несумісності можуть виникнути лише в особи, яка вже набула статус адвоката, тобто склала присягу та отримала свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю, однак такі обставини можуть та повинні бути усунуті на підставі ч.2 ст.7   Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», а саме: шляхом подання адвокатом у триденний строк з дня виникнення таких обставин до ради адвокатів регіону за адресою свого робочого місця заяву про зупинення адвокатської діяльності. Таким чином, діючим законодавством  встановлено термін та порядок усунення обставин щодо несумісності діяльності.

Подання позивачем до відповідача заяви від 03.01.2019 про зупинення адвокатської діяльності є підставою для зупинення права на заняття адвокатською діяльністю, відповідно до ч. 1 п. 1   ст. 31 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність». Протягом строку зупинення права на заняття адвокатською діяльністю адвокат не має права її здійснювати (ч. 5ст. 31   Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність»).

Отже, отримання свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю підтверджує саме факт набуття особою, у тому числі тією, трудова діяльність якої несумісна з адвокатською, права здійснювати таку діяльність. Законодавчі обмеження чи заборони отримувати свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю працівниками органів прокуратури відсутні, оскільки таку діяльність можливо зупинити після отримання відповідного свідоцтва.

Відповідно до ч. 1   ст. 6 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність»   обов`язковими складовими набуття статусу адвоката є, зокрема, складення особою присяги адвоката України та отримання свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю.

Частиною 1   ст. 11 вказаного Закону   передбачено, що особа, стосовно якої радою адвокатів регіону прийнято рішення про видачу свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю, не пізніше тридцяти днів з дня прийняття цього рішення складає перед радою адвокатів регіону присягу адвоката України.

Відповідно до ч. 1ст. 12   Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність»   особі, яка склала присягу адвоката України, радою адвокатів регіону у день складення присяги безоплатно видаються свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю та посвідчення адвоката України.

Таким чином, чинне законодавство визначає процедуру набуття статусу адвоката, яка завершується складенням присяги адвоката України та отриманням свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю.

Складенню присяги адвоката України та отримання свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю передує прийняття радою адвокатів регіону рішення про видачу позивачу свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю, що і було здійснено відповідачем при прийнятті рішення №26/6 від 04.12.2018.

Також слід зазначити, що згідно ч.7   ст.10 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність»   результати стажування оцінюються радою адвокатів регіону протягом тридцяти днів з дня отримання звіту. За оцінкою результатів стажування рада адвокатів регіону приймає рішення про: 1) видачу особі свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю; 2) продовження стажування на строк від одного до трьох місяців. Стажист адвоката та керівник стажування повідомляються про прийняте рішення письмово протягом трьох днів з дня його прийняття.

Будь-яких умов чи обмежень дана норма не містить. Учасниками справи не заперечується та обставина, що відповідач допустив позивача до проходження стажування, в подальшому затвердив звіт стажиста та звіт керівника стажування про можливість здійснювати адвокатську діяльність, а також прийняв рішення про видачу позивачу свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю.

Враховуючи те, що у відповідача відсутні зауваження щодо звіту стажиста та звіту керівника стажування, а тому підстав для скасування рішення від 04.12.2018 №26/6, яким було затверджено такий звіт стажиста та звіт керівника стажування, не було, нормами Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» не передбачено право відповідача скасовувати рішення про затвердження звіту стажиста та звіту керівника стажування, а також  рішення про видачу особі свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю. Суд також вважає за необхідне зазначити, що  відповідач має право враховувати в своїй діяльності  рішення Ради адвокатів України №116 від 13.06.2016, при цьому будь-які норми таких рішень не можуть суперечити чи змінювати норми Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», які мають вищу юридичну силу.  

Частиною 2 ст. 6 КАС України встановлено, що суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського суду з прав людини.

Згідно з ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», при здійсненні судочинства суди застосовують  Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.

Статтею 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (право на ефективний засіб юридичного захисту) передбачено, що кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження.

Таким чином, ефективний спосіб захисту повинен забезпечити поновлення порушеного права та бути адекватним наявним обставинам, з урахуванням чого іншого ефективного способу поновлення порушених прав позивача інакше ніж зобов`язання відповідача відновити становище, яке існувало до прийняття оскаржуваного наказу, не існує.

Європейський суд з прав людини у рішенні від 29.06.2006р. у справі «Пантелеєнко проти України» зазначив, що засіб юридичного захисту має бути ефективним, як на практиці, так і за законом.

У рішенні від 31 липня 2003 року у справі «Дорани проти Ірландії» Європейський суд з прав людини зазначив, що поняття «ефективний засіб» передбачає запобігання порушенню або припиненню порушення, а так само встановлення механізму відновлення, поновлення порушеного права. Причому, як наголошується у рішенні Європейського суду з прав людини у справі «Салах Шейх проти Нідерландів», ефективний засіб - це запобігання тому, щоб відбулося виконання заходів, які суперечать Конвенції, або настала подія, наслідки якої будуть незворотними. При вирішенні справи «Каіч та інші проти Хорватії» (рішення від 17 липня 2008 року), Європейський Суд з прав людини вказав, що для Конвенції було б неприйнятно, якби стаття 13 декларувала право на ефективний засіб захисту але без його практичного застосування. Таким чином, обов`язковим є практичне застосування ефективного механізму захисту. Протилежний підхід суперечитиме принципу верховенства права.

Крім цього, слід зазначити, що Європейський суд з прав людини у своєму рішенні «Бігаєва проти Греції» (Bigaeva v. Greece) вказав на те, що стаття 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі - Конвенція) по суті має на меті захистити індивідуума від свавільного втручання органів державної влади в здійснення ним своїх прав, а згідно визначених пунктом 2 статті 8 Конвенції умов таке втручання повинно бути «передбачено законом» і виправдано необхідністю досягнення законної мети або цілей.

В даному випадку, відповідач  своїм рішенням дозволив позивачу пройти передбачене стажування, прийняв позитивне рішення щодо результатів стажування, прийняв рішення про видачу свідоцтва про право на зайняття адвокатською діяльністю, при цьому, в подальшому скасував власне рішення та зазначив про не усунення позивачем обставини щодо несумісності, обмеження щодо несумісності діяльності осіб, перелік яких на даний час, як зазначено вище, визначено нормами Закону, що втратив чинність та норми якого не діють, але в діючому Законі України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» зазначені.

Відповідно до ч. 1      ст. 77 КАС України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених      статтею 78 цього Кодексу.

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача (ч. 2      ст. 77 КАС України).

Таким чином позовні вимоги в частині скасування рішення Ради адвокатів Сумської області, оформлене протоколом від 04.01.2019 № 1 визнаються судом правомірними, обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню.

Стосовно позовних вимог щодо зобов`язання Раду адвокатів Сумської області видати свідоцтво про право на зайняття адвокатською діяльністю, суд зазначає наступне.

Частиною 1      ст. 11 вказаного Закону      передбачено, що особа, стосовно якої радою адвокатів регіону прийнято рішення про видачу свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю, не пізніше тридцяти днів з дня прийняття цього рішення складає перед радою адвокатів регіону присягу адвоката України. Відповідно до ч. 1      ст. 12 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», особі, яка склала присягу адвоката України, радою адвокатів регіону у день складення присяги безоплатно видаються свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю та посвідчення адвоката України.

Таким чином, чинне законодавство визначає процедуру набуття статусу адвоката, яка завершується складенням присяги адвоката України та отриманням свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю.

Отриманню свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю передує прийняття радою адвокатів регіону присяги адвоката України, що в даному випадку не було здійснено позивачем, а тому свідоцтво про право на зайняття адвокатською діяльністю на даний час  відповідачем не було здійснено у зв`язку із скасуванням власного рішення щодо видачі свідоцтва, вимоги є передчасними.

Разом із тим, суд вважає за необхідне вийти за межі позовних вимог, та зобов`язати Раду адвокатів Сумської області повторно розглянути заяву ОСОБА_1 від 03.01.2019 та прийняти відповідне рішення, оскільки клопотання позивача щодо видачі йому свідоцтва, що в свою чергу включає і процедуру складення присяги адвоката, що передбачено ст. 11 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», відповідачем не вирішено, питання щодо зупинення адвокатської діяльності також не було розглянуто відповідачем.

Керуючись ст. ст. 242, 246, 250, 251, 255, 295 КАС України, суд, -

В И Р І Ш И В:

Адміністративний позов ОСОБА_1 до Ради адвокатів Сумської області   про скасування рішення та зобов`язання вчинити дії  – задовольнити частково.

Скасувати рішення Ради адвокатів Сумської області, оформлене протоколом від 04.01.2019 № 1.

Зобов`язати Раду адвокатів Сумської області повторно розглянути заяву ОСОБА_1  від 03.01.2019 та прийняти відповідне рішення.

В задоволенні інших вимог – відмовити.

Рішення може бути оскаржено до Другого апеляційного адміністративного суду шляхом подачі апеляційної скарги протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частину рішення суду зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення. Апеляційні скарги до дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи подаються через Сумський окружний адміністративний суд.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Повний текст судового рішення складено та підписано 24.05.2019.

Суддя                                                                   С.М. Гелета