ПІВНІЧНО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

33001 , м. Рівне,  вул. Яворницького, 59

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 лютого 2024 року                                                                             Справа № 296/10422/18

Північно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючий суддя Юрчук М.І., суддя Тимошенко О.М. ,  суддя Крейбух О.Г.

секретар судового засідання Кушнірук Р.В.

за участю представників сторін:

позивача: Опанасюк С.П. - адвокат  

відповідача 1: представник не з`явився

відповідача 2: представник за довіреністю Бернацький Ю.А.

відповідача 3:  Фукс А.В. - адвокат

третьої особи: Ольшанська Л.І. - в порядку самопредставництва

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Фінансова компанія "ФІНТАЙМ КАПІТАЛ"  на рішення Господарського суду Житомирської області, ухваленого 26.09.23р. суддею Прядко О.В., у м.Житомирі, повний текст складено  06.10.23р.  у справі № 296/10422/18

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "ФІРМА ПОЛІСЬКІ ЗОРІ"

до відповідачів:

1) Державного реєстратора Житомирської обласної філії Комунального підприємства "Центр державної реєстрації" Житомирської області Яцюти Андрія Владиславовича

2) Товариства з обмеженою відповідальністю "Фінансова компанія "ФІНТАЙМ КАПІТАЛ"

3) Товариства з обмеженою відповідальністю "ФІНАНСОВА ВЗАЄМОДОПОМОГА"

за участю у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача - ОСОБА_1

про визнання протиправним та скасування рішення про державну реєстрацію прав та їх обтяжень та витребування майна (згідно із заявою представника позивача про зміну предмета позову від 03.03.2023)

ВСТАНОВИВ:

1. Процесуальне рішення, яке оскаржується у суді апеляційної інстанції.

1.1. Предметом оскарження в суді апеляційної інстанції є рішення  Господарського суду Житомирської області від 26.09.2023 у справі № 296/10422/18.

1.2. Рішенням Господарського суду Житомирської області від 26.09.2023 у справі № 296/10422/18 задоволено позов Товариства з обмеженою відповідальністю "ФІРМА ПОЛІСЬКІ ЗОРІ" до Державного реєстратора Житомирської обласної філії Комунального підприємства "Центр державної реєстрації" Житомирської області Яцюти Андрія Владиславовича, Товариства з обмеженою відповідальністю "Фінансова компанія "ФІНТАЙМ КАПІТАЛ", Товариства з обмеженою відповідальністю "ФІНАНСОВА ВЗАЄМОДОПОМОГА", за участю у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача - ОСОБА_1 про визнання протиправним та скасування рішення про державну реєстрацію прав та їх обтяжень та витребування майна (згідно із заявою представника позивача про зміну предмета позову від 03.03.2023).

1.3. Визнано протиправним та скасовано рішення про державну реєстрацію прав та їх обтяжень №41883596 від 03.07.2018, прийняте державним реєстратором Житомирської обласної філії комунального підприємства "Центр державної реєстрації" Житомирської області Яцютою Андрієм Владиславовичем щодо державної реєстрації права власності за Товариством з обмеженою відповідальністю "Фінансова компанія "ФІНТАЙМ КАПІТАЛ" на нежиле приміщення (магазин), (літ.А), загальною площею 650,7 кв.м., що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 (реєстраційний номер об`єкта нерухомого майна 1589776618000, номер об`єкта в РПВН: 2110235).

1.4. Вирішено витребувати з незаконного володіння Товариства з обмеженою відповідальністю "ФІНАНСОВА ВЗАЄМОДОПОМОГА" на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "ФІРМА ПОЛІСЬКІ ЗОРІ" (літ.А), загальною площею 650,7 кв.м., що знаходиться за адресою: м. Житомир, вул. Івана Сльоти, 62, (реєстраційний номер об`єкта нерухомого майна 1589776618000, номер об`єкта в РПВН: 2110235).

1.5. Стягнуто з відповідача 2 на користь позивача 1762,00 грн судового збору; та стягнуто з відповідача 3 на користь позивача 12081,61 грн судового збору.

2. Короткий зміст рішення суду першої інстанції.

2.1. Згідно відомостей з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно (інформаційна довідка №131905787 від 24.07.2018), державним реєстратором Житомирської обласної філії комунального підприємства “Центр державної реєстрації” Житомирської області Яцютою А.В. 03.07.2018 на підставі договору відступлення прав вимоги за іпотечними договорами, серія та номер: б/н, виданий 13.03.2018 та дублікату договору іпотеки (з договорами про внесення змін та доповненнями), серія та номер 575-005/08Ф, виданий 24.10.2008, видавник ПАТ КБ “Правекс-Банк”/ТОВ “Фірма Поліські зорі”, за ТОВ “ФК “Фінтайм Капітал” зареєстровано право приватної власності на нежиле приміщення (магазин) (літ.А), загальною площею 650,7 кв.м., що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 ( Надалі - спірне майно).

2.2. 26.07.2018 між ТОВ “ФК “Фінтайм Капітал” (продавець) та ТОВ “Фінансова взаємодопомога” (покупець) укладено договір купівлі-продажу нежилого приміщення (магазин) (літ.А), загальною площею 650,70 кв.м. (спірне майно). Сторони домовились, що вартість предмета договору – відчужуване нежитлове приміщення становить 1900000,00 грн.

2.3. Згідно відомостей з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно  26.07.2018 на підставі договору купівлі-продажу від 26.07.2018, серія та номер 604, видавник приватний нотаріус КМНО округу Гембарська С.І., зареєстровано право приватної власності на вищевказане нерухоме майно за ТОВ “Фінансова взаємодопомога”. При цьому, 01.07.2019 між TOB “ФК “Фінтайм Капітал” (первісний кредитор) та ОСОБА_2 (новий кредитор) укладено договір про розірвання договору про відступлення права вимоги №2606/18 від 26.06.2018; за актом прийому-передачі від 01.07.2019 ОСОБА_2 передав ТОВ “ФК “Фінтайм Капітал” права вимоги за кредитними договорами №575-005/08Ф від 24.10.2008 та №575-006/08Р від 24.10.2008 та 12.07.2019 надіслав ОСОБА_1 повідомлення про заміну кредитора від 01.07.2019.

2.4. Згідно відомостей з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно (інформаційні довідки №324923073, №324922624 від 06.03.2023), 23.11.2021 на підставі договору купівлі-продажу від 26.07.2018, серія та номер 604, видавник приватний нотаріус КМНО Гембарська С.І., зареєстровано право власності ТОВ “Фінансова взаємодопомога” на нежиле приміщення (магазин) (літ.А), загальною площею 650,7 кв.м., що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 (номер відомостей про речове право 45200543) (т.6, а.с.222-226).

2.5. Визначена у частині 1 статті 35 Закону України “Про іпотеку” процедура подання іпотекодержателем вимоги про усунення порушення основного зобов`язання та (або) умов іпотечного договору передує прийняттю іпотекодержателем рішення про звернення стягнення на предмет іпотеки у позасудовий спосіб на підставі договору (постанова Великої Палати Верховного Суду від 02.06.2019 у справі №205/578/14-ц). Враховуючи приписи п.10 Порядку №1127, п.7 ч.3 ст.10 Закон України "Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень" з метою встановлення факту дотримання державним реєстратором вимог чинного законодавства при здійсненні оскаржуваної реєстраційної дії та подання заявником реєстратору усіх визначених законодавством документів для реєстрації права власності на предмет іпотеки Департаментом реєстрації Житомирської міської ради на виконання вимог господарського суду надано засвідчені належним чином електронні копії документів реєстраційної справи №1589776618000, за результатами дослідження яких, судом першої інстанції встановлено, наступні обставини. ТОВ “ФК “Фінтайм Капітал” на підтвердження направлення і отримання іпотекодавцем і боржником вимоги про усунення порушень передало державному реєстратору лише свідоцтво від 06.06.2018, видане приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Гембарською С.І. відповідно до ст.84 Закону України “Про нотаріат” та зареєстроване в реєстрі за №504, про передачу заяви ТОВ “ФК “Фінтайм Капітал” директору ТОВ “Фірма Поліські зорі” Ольшанській Л.І. У вказаному свідоцтві нотаріус зазначив, що заява була передана ТОВ “Фірма “Поліські Зорі” через представника ТОВ “Експрес Мото Україна” послугою “Доставка по адресу” і згідно накладної №6688-28195 отримана 30.03.2018.

2.6.  Будь-які інші документи на підтвердження викладених обставин та наявності факту завершення 30-денного строку з моменту отримання іпотекодавцем та боржником письмової вимоги іпотекодержателя матеріали реєстраційної справи не містять. При цьому, в матеріалах господарської справи №296/10422/18 знаходяться надані приватним нотаріусом КМНО Гембарською С.І. копії документів з архівної справи 02-24 за 2018 рік, серед яких, окрім вказаного вище свідоцтва, свідоцтво від 06.06.2018, зареєстроване в реєстрі за №503, про передачу заяви ОСОБА_1 , у якому зазначено, що заява була передана останній через представника ТОВ “Експрес Мото Україна” послугою “Доставка по адресу” і згідно накладної №6688-28188 отримана 30.03.2018, а також листи директора ТОВ “Експрес Мото Україна” О.О. Друзенко за вих.№50 від 29/05/2018 та №49 від 29/05/2018, на підставі яких приватним нотаріусом зроблено відповідні записи у свідоцтвах.

2.7. Листи директора ТОВ “Експрес Мото Україна” за вих.№50 від 29/05/2018 та №49 від 29/05/2018, судом оцінено критично, оскільки у таких неправильно і неповно зазначено найменування юридичної особи і ПІБ фізичної особи одержувачів, відсутні описи вкладених документів, що не дає можливості перевірити зміст відправлень, а також ПІБ і підпис особи, яка отримала таке відправлення, що викликає сумніви з приводу його вручення. Також, судом взято до уваги і те, що зі сторони відповідача-2 також надавалися листи директора ТОВ “Експрес Мото Україна”, які збереглися у ТОВ “ФК “Фінтайм Капітал”, на підтвердження повідомлення іпотекодавця та боржника, датовані 01.06.2018 за вих.№52, №53, у яких наявні певні розбіжності і зміст яких не в повній мірі відповідає змісту вищезгаданих листів від 29.05.2018 за вих.№50, №49.

2.8. Суд першої інстанції зауважив, що інформації про передачу повідомлення іпотекодавцю та боржнику під розписку ні свідоцтва нотаріуса, ні листи ТОВ “Експрес Мото Україна” не містять. Вимоги Порядку №1127 щодо надання документа, що підтверджує наявність факту завершення 30-денного строку з моменту отримання іпотекодавцем та боржником письмової вимоги іпотекодержателя, ТОВ “ФК “Фінтайм Капітал” не виконано. Таким чином, іпотекодержатель для здійснення реєстрації права власності на предмет іпотеки не надав державному реєстратору усі документи, передбачені п.61 Порядку №1127 та договором іпотеки, а саме не додав завірену в установленому порядку копію письмової вимоги про усунення порушень, надісланої боржнику, належних доказів надіслання вимог іпотекодержателя іпотекодавцю та боржнику, доказів їх отримання останніми та документа, що підтверджує завершення 30-денного строку з моменту отримання іпотекодавцем та боржником письмової вимоги іпотекодержателя, зокрема, повідомлень про направлення рекомендованої (цінної) кореспонденції, фіскальних чеків про оплату послуг за направлення вказаної кореспонденції визначеним суб`єктам за належними адресами, повідомлень з розписками іпотекодавця та боржника про особисте отримання вимоги тощо. Ненадання таких доказів і в ході розгляду справи ставить під сумнів й інформацію про направлення відповідних вимог, що містять видані на підставі ст.84 Закону України “Про нотаріат” свідоцтва приватного нотаріуса КМНО Гембарської С.І. від 06.06.2018 №503, №504. Відтак державна реєстрація права власності на предмет іпотеки за ТОВ “ФК “Фінтайм Капітал” проведена з порушенням ст.ст.35, 37 Закону №898-IV, ст.10 Закону №1952-IV, п.п.57, 61 Порядку №1127.

2.9. Відповідно до ч.9 ст.18 Закону України Закон України "Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень" №1952-IV, датою і часом державної реєстрації прав вважається дата і час реєстрації відповідної заяви, за результатом розгляду якої державним реєстратором прийнято рішення про державну реєстрацію прав. Державний реєстратор 03.07.2018 18:17:46 прийняв заяву уповноваженої особи та документи для державної реєстрації прав і зареєстрував її, а в 21:42:03 прийняв відповідне рішення про державну реєстрацію речових прав, що відповідає вимогам п.п.1,5 ч.1  ст.18 Закону №1952-IV. Порядок проведення реєстраційної дії з державної реєстрації права власності не порушено.

2.10. Суд встановив, що станом на дату 03.07.2028  вчинення реєстраційної дії щодо державної реєстрації права власності за ТОВ “ФК “Фінтайм Капітал” на предмет іпотеки, останнє не було кредитором за кредитним договором №575-005/08Ф від 24.10.2008 і не володіло правом вимоги за ним, оскільки ще раніше - 26.06.2018 продало право вимоги за зазначеними зобов`язаннями іншій особі - фізичній особі ОСОБА_2 . При цьому, зважаючи на договір про відступлення права вимоги №2606/18, укладений з ОСОБА_2 , ТОВ “ФК “Фінтайм Капітал” не надало доказів наявності у нього права вимоги за кредитним договором №575-005/08Ф від 24.10.2008 до боржника та іпотекодержателя як було заявлено у вимозі до них щодо усунення порушень. ТОВ “ФК “Фінтайм Капітал” не довело своє право на зазначену у вимозі чи іншу суму, а відтак своє право на набуття права власності на спірне нерухоме майно. Відповідачі у встановлений процесуальний спосіб не довели факт виконання зазначених вище вимог законодавства та умов договору іпотеки, що є необхідними підставами для переходу від позивача до відповідача-2 права власності на предмет іпотеки.

2.11. Спірне рішення державного реєстратора вчинене без достатніх правових підстав і з порушенням ведення державного реєстру, містить недостовірні відомості і породжує недостовірні правові наслідки, тому не може вважатись законним і підлягає скасуванню з метою захисту прав позивача та приведення даних державних реєстрів у відповідність до фактичних обставин та вимог законодавства. Враховуючи встановлене судом порушення іпотекодержателем та державним реєстратором вимог законодавства при реалізації позасудової процедури звернення стягнення на предмет іпотеки, вимога позивача про визнання протиправним та скасування рішення про державну реєстрацію прав та їх обтяжень №41883596 від 03.07.2018, прийнятого державним реєстратором Яцютою А.В. щодо державної реєстрації права власності за ТОВ “ФК “Фінтайм Капітал”, є обґрунтованою та підлягає задоволенню.

2.12. В силу вимог 387,388  ЦК України, матеріали справи не містять жодних доказів про згоду ТОВ “Фірма Поліські зорі” на незаконне відчуження спірного нежилого приміщення (магазину). Сама по собі умова договору іпотеки про можливість набуття іпотекодержателем права власності на предмет іпотеки не свідчить про волевиявлення іпотекодавця на вибуття майна з його володіння. Рішення про державну реєстрацію прав та їх обтяжень №41883596 від 03.07.2018, прийняте державним реєстратором Яцютою А.В. щодо державної реєстрації права власності на предмет іпотеки  за ТОВ “ФК “Фінтайм Капітал”, є незаконним і суд дійшов висновку про його скасування, вимога позивача про витребування з незаконного володіння ТОВ “Фінансова взаємодопомога” нежилого приміщення (магазину) (літ.А), загальною площею 650,7 кв.м., що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 (реєстраційний номер об`єкта нерухомого майна 1589776618000, номер об`єкта в РПВН: 2110235), є правомірною, обґрунтованою і підлягає задоволенню.

3. Доводи особи, яка подала апеляційну скаргу; короткий зміст вимог апеляційної скарги.

3.1. Не погоджуючись із вказаним рішенням суду першої інстанції, Товариство з обмеженою відповідальністю "Фінансова компанія "ФІНТАЙМ КАПІТАЛ" звернулося до Північно-західного апеляційного господарського суду із апеляційною скаргою, в якій просить прийняти апеляційну скаргу та відкрити провадження по справі. Скасувати рішення Господарського суду Житомирської області по справі №296/10422/18 від 26.09.2023 повністю. Ухвалити нове рішення, яким відмовити в задоволенні позовних вимог в повному обсязі. Судові витрати покласти на позивача.

3.2. Апеляційна скарга мотивована тим, що  при прийняті оскаржуваного рішення судом не були з`ясовані всі обставини по справі, що мають значення для справи, неправильно застосовані норми матеріального та процесуального права. Рішення суду є необґрунтованим та незаконним. Судом не взято до уваги докази, які знаходяться в матеріалах справи, та відповідно зроблені хибні висновки. Підстав для визнання протиправним та скасування рішення про державну реєстрацію прав та їх обтяжень немає, та відповідно відсутні підстави для витребування з незаконного володіння майна.  Так, 24.10.2008 між ПАТ КБ «Правекс-Банк» ( Банк) та ОСОБА_1 (Третьою особою на стороні позивача) укладено Кредитний договір №575-005/08Ф (надалі - Кредитний договір) відповідно до якого Банк надав ОСОБА_1 кредит в сумі 650 000 дол. США. 24.10.2008р. з метою забезпечення виконання зобов`язання за Кредитним договором, між Банком та Позивачем укладено Договір іпотеки №575-005/08Ф, відповідно до якого Позивач передав в іпотеку нерухоме майно - нежиле приміщення (магазин), (літ.А), що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 (Предмет іпотеки).

3.3. Право вимоги за вищезазначеним Кредитним договором та Договором іпотеки, від ПАТ КБ «Правекс-Банк» було відступлено за наступних обставини: 26.05.2017 між ПАТ КБ «Правекс-Банк» та ТОВ «ФК «Авістар» укладено Договір купівлі-продажу прав вимоги за кредитами, відповідно до якого ТОВ «ФК «Авістар» набуло право вимоги за кредитними договорами та договорами забезпечення, зокрема, але не виключно, за Кредитним договором №575-005/08Ф від 24.10.2008р. та за Договором іпотеки №575-005/08Ф від 24.10.2008. 13.03.2018 між ТОВ «ФК «Авістар» та ТОВ «ФК «Фінтайм Капітал» укладено Договір №13032018/3 купівлі-продажу прав вимог та Договір відступлення прав вимоги за іпотечними договорами, відповідно до яких ТОВ «ФК «Авістар» відступило ТОВ «ФК «Фінтайм Капітал» права вимоги до Позивача за Кредитним договором №575-005/08Ф від 24.10.2008 та за Договором іпотеки №575-005/08Ф від 24.10.2008

3.4. Відповідно до Акту приймання-передачі прав вимоги від 13.03.2018 розмір заборгованості позивача за Кредитним договором за яким відступлено право вимоги складав 903 999,36 долари США, з яких; 650 000,00 дол. США - заборгованість за тілом кредиту; 253 999,36 дол. США - заборгованість за відсотками. В подальшому, 26.06.2018 між ТОВ «ФК «Фінтайм Капітал» та ОСОБА_2 укладено Договір про відступлення права вимоги № 2606/18 відповідно до якого ОСОБА_2 відступлено частину права вимоги за Кредитним договором № 575-006/08Р від 24.10.2008, а саме в розмірі: 829 000,00 долари США, що підтверджується Актом прийому-передачі Права Вимоги від 26.06.2018.

3.5.  Апелянт зазначає, що права вимоги до ОСОБА_1 на суму 829 000,00 доларів США ОСОБА_2 так й не були передані, оскільки останній не здійснив оплату за договором, в результаті чого Договір був розірваний.  Більш того, ТОВ «Фінансова компанія «Фінтайм Капітал» мала намір відступити ОСОБА_2 права вимоги лише в частині, залишивши за собою право вимоги до ОСОБА_1 в частині 74 999,36 доларів США, що на момент вчинення державної реєстрації за офіційним курсом НБУ дорівнювало 1 573 800,00 гривень.  Апелянт звертає увагу суду на те, що ТОВ «Фінансова компанія «Фінтайм Капітал» не відступало свої права за Договором іпотеки №575-006/08Р та залишалось Іпотекодержателем та кредитором за основним зобов`язанням. Оскільки вартості предмета іпотеки не вистачило на погашення всієї заборгованості, яка виникла у зв`язку з порушенням основного зобов`язання, кредитор в силу норм ЦК України та Закону України «Про іпотеку» мав право на відступлення частини боргу, що не покривалась предметом іпотеки.

3.6. Щодо звернення стягнення на предмет іпотеки 03.07.2018, скаржник зазначає, що ТОВ «ФК «Фінтайм Капітал» з метою погашення заборгованості в сумі 74 999,36 доларів США, звернув стягнення на предмет іпотеки, шляхом набуття предмету іпотеки у власність. Набуття у власність предмету іпотеки відбулось на підставі ст. 37 Закону України «Про іпотеку». Керуючись порядком звернення стягнення на предмет іпотеки, який врегульований Договором іпотеки та Законом України «Про іпотеку», ТОВ «ФК «Фінтайм Капітал» 19.03.2018р. звернувся до приватного нотаріуса КМНО Гембарської С.І. з проханням передати Позивачеві та Третій особі на стороні Позивача Вимоги (в порядку ст. 35 ЗУ «Про іпотеку»), оригінали яких знаходиться в справі нотаріуса.

3.7. Згідно вимогами, розмір заборгованості, який запропоновано погасити Позивачеві та Третій особі на стороні Позивача за Кредитним договором №575-005/080 від 24.10.2008р., склав 903 999,36 долари США Розмір заборгованості за Кредитним договором №575-005/080 від 24.10.2008, що зазначений у Вимогах відповідає розміру заборгованості встановленому Рішенням суду від 06.04.2016. в справі №906/110/16 та рішенням Апеляційного суду Житомирської області від 13.11.2015 в справі №295/4435/14-ц.

3.8. З метою дотримання положень п.3.2.2.4. Договору іпотеки, ТОВ «ФК «Фінтайм Капітал» звернувся до суб`єкту оціночної діяльності для визначення вартості Предмету іпотеки. Відповідно до Висновку від 18.05.2018 ринкова вартість Предмету іпотеки визначена на рівні 1 900 000,00 гривень За курсом НБУ становить на 18.05.2018  становить 72 574 долара США. (оцінка відповідача). Відповідно до Консультаційного висновку від 26.07.2018 вартість Предмету іпотеки визначена на рівні 1 500 870,00 гривень (оцінка позивача). Також позивачем в заяві про уточнення позовних вимог, яку було подано 14.04.2020 до заяви було приєднано консультативний висновок визначення ринкової вартості оспорюваного об`єкту нерухомості, яка становить 801240,00 грн (Оцінка Позивача) Іпотекодержатель (Відповідач-2) надав висновок про оцінку приміщення за адресою м. Житомир, вул. Івана Сльоти (Бородія), 62, за яким вартість Об`єкту є навіть вищою, ніж згідно Висновку наданого Позивачем. Тому претензії Позивача про те, що оцінку предмету іпотеки занижено і цим порушено право іпотекодавця є безпідставними. Заперечення Позивача щодо невідповідності ринковій вартості Предмету іпотеки чи невідповідність суми заборгованості за Кредитним договором, не повинні прийматись судом до уваги.

3.9. У зв`язку з врученням Позивачеві та Третій особі на стороні Позивача Вимог (в порядку ст. 35 ЗУ «Про іпотеку»), 06.06.2018 приватним нотаріусом КМНО Гембарської С.І., видано Свідоцтво про передачу заяви зареєстрованої в реєстрі за № 504, відповідно до якого підтверджено факт вручення вимоги Позивачеві та Третій особі на стороні Позивача через представника ТОВ «Експрес Мото Україна» послугою «Доставка по адресу».  В результаті отримання Вимоги Позивачем і Третьою особою на стороні Позивача, та її не виконання (не погашення наявної заборгованості) по закінченню 30-денного строку для добровільного виконання, ТОВ «ФК «Фінтайм Капітал» звернувся до Відповідача 1 для реєстрації права власності на Предмет іпотеки. Отримано 30.03.2018. Наведене, підтверджується інформацією отриманою з ТОВ «Експрес Мото Україна», яка наявна в матеріалах справи. Довідки №49 та №50 від 29.05.2018.  Однак суд не взяв до уваги зазначені докази. Для реєстрації права власності на Предмет іпотеки, Відповідачеві-1 було надано всі необхідні документи. Відповідач 1 не знайшов підстави для відмови у вчиненні реєстраційної дії та зареєстрував право власності на Предмет іпотеки за ТОВ «ФК «Фінтайм Капітал», що підтверджується Витягом з Державного реєстру про реєстрацію права власності №-129594635 від 03.07.2018р. Позивач у своїх позовній заяві та поясненнях жодного разу не згадав, що саме порушив Відповідач-1 при здійсненні реєстраційної дії. Жодним доказом це також не підтвердив.

3.10. Апелянт щодо висновків суду, що державна реєстрація права власності на предмет іпотеки за ТОВ «ФК «Фінтайм Капітал» проведена з порушенням ст.ст.35, 37 Закону №898-IV, CT.10 Закону №1952-IV, п.п.57, 61 Порядку №1127 зазначає наступні обставини. Суд критично оцінив листи за вих.№50 від 29/05/2018 та №49 від 29/05/2018) та не врахував їх при винесенні рішення. Підставою такої оцінки/доказів вказується, що в листах неправильно і неповно зазначено найменування юридичної особи і ПІБ фізичної особи одержувачів, також суд посилається на листи датовані 01.06.2018 за вих.№52, №53. Суд звертав увагу щодо адреси проживання ОСОБА_1 , зазначена у заяві вимозі ( АДРЕСА_2 ) (т.4, а.с.97), станом на березень 2018 року 8 не є належним місцем реєстрації та фактичного проживання останньої, що підтверджується довідками ПП «КВЖРЕП 8» №89 від 27.02.2023 та ОСББ «Біля Вежі» №5/02-2023 (т.6, а.с.204).  Разом з тим, серед іншого стосовно розбіжності листів ТОВ «Експрес Мото Україна», апелянт зазначає, що згідно відкритої інформації в мережі Інтернет, надається суду роздруківка з мережі Інтернет, підприємство зареєстроване в 1999 році основний вид діяльності «Служба кур`єрської доставки пошти, листів, кореспонденції по Україні, доставка по обласним центрам, доставка по світу, логістичні та складські послуги», тобто аналог Укрпошти тільки більш якісні та сучасні послуги надає.

3.11. При розгляді справи Житомирським апеляційним судом в 2020 році представником ТОВ «ФК «Фінтайм Капітал» надавались копії документів, які були завірені тільки представником, а не директором підприємства та не закріплені печаткою підприємства, дані докази були зібрані за відсутності приватного нотаріуса КМНО Гембарською С.І., так при співпраці з нотаріусом декілька разів переписувались проекти вимоги, так суд лише бере до уваги ті факти, які вигідні позивачу, задовольняє всі клопотання, але в даному випадку в матеріалах справи є офіційно завірені приватним нотаріусом КМНО Гембарською С.І. документи і на думку Відповідача-2 потрібно до уваги брати саме ці документи вони співпадають з матеріалами реєстраційної справи, яка витребовувалася судами.

3.12. Суд не бере до уваги ту обставину, що в довідці ТОВ «Експрес Мото Україна» № 49 від 29.05.2023, довідка завірена приватним нотаріусом КМНО Гембарською С.І., за даною довідкою передавалось вимога боржнику ОСОБА_1 по кредитному договору №575-006/080 від 24.10.2008, вказана адреса в довідці АДРЕСА_3 Враховуючи обставини, щодо  реєстрації та проживання засновника та директора ТОВ «Фірма Поліські зорі», третя особа на стороні позивача боржник по кредитному договору, ОСОБА_1 , суд першої інстанції не взяв до уваги те, що Вимоги були відправлені на актуальні адреси Боржнику ( ОСОБА_1 ) та Іпотекодавцю (Позивачу, директором якого також була ОСОБА_1 ) і такі Вимоги отримані ОСОБА_1 у відділенні Експрес-Мото 30.03.2018. о 13:00. у суду є докази отримання Вимог та відповідно докази проходження 30-денного строку на виконання Вимоги. Стосовно надання повної інформації про передачу вимоги та співпрацю з ТОВ «Експрес Мого Україна» могла надати суду приватний нотаріус Гембарська С.І. Представник відповідачів - 2, 3 двічі заявляв клопотання про витребування документів в приватного нотаріуса Гембарської С.І. та виклик її як свідка в судове засідання, але на жаль суд відмовляв в задоволені даного клопотання, було задоволено лише витребування документів.

3.13. Також апелянт звертає увагу суду на наступні обставини Свідоцтво видане приватним нотаріусом Гембарською С.І., засвідчує факт передання зазначеної вимоги позивачу, на підставі якого реєстратором приймалося рішення про державну реєстрацію 12 13 права власності за відповідачем 2 відповідали пункту 61 Порядок № 1127, статтям 18, 24 Закону № I952-IV, оскільки ТОВ «ФІРМА ПОЛІСЬКІ ЗОРІ» та ОСОБА_1 нотаріально посвідчену заяву про усунення порушень зобов`язання, що підтверджено відміткою працівника кур`єрської служби і Позивачем вказана обставина не спростована. І також підтверджує факт завершення 30- денного строку з моменту отримання Вимоги.  На прохання особи, що подала заяву, їй видається свідоцтво про передачу заяви.  За умовами пункту 4.3 Глави 20 Розділу II Порядку вчинення нотаріальних дій Право на оскарження нотаріальної дії або відмови у її вчиненні має особа, прав та інтересів якої стосуються такі дії.  Станом на сьогодні Свідоцтво про передачу заяви, серія та номер: 504 видане 06.06.2018, приватним нотаріусом Гембарською С.І. не оскаржене в судовому порядку, недійсним не визнане та дії нотаріуса Гембарської С.І. стосовно видачі даного Свідоцтва не визнані протиправними відповідно вказане Свідоцтво є допустимим та належним доказом вручення вимоги про усунення порушень.

3.14. Вважає що позивач та третя особа обрали невірний спосіб захисту та аргументи і підстави позову, виходячи з того, що позивач не оскарживши дії нотаріуса та відповідне Свідоцтво, що підтверджує факт вручення Вимоги та проходження 30- денного терміну на усунення порушення, одразу звернувся до суду із позовною вимогою визнати протиправним та скасувати рішення про державну реєстрацію прав та їх обтяжень на нерухоме майно, яке було здійсненне на підставі дійсних та чинних документів - Свідоцтва нотаріуса, яке не оскаржене. Отже, жодних юридичних підстав для скасування рішення про державну реєстрацію немає, а дії Державного реєстратора ґрунтувались на документах, які є дійсними і на сьогоднішній день. Аналогічний правовий висновок наведений Верховним Судом у постановах від 21.02.2018у справі №915/297/17 та від 31.07.2018 у справі №826/9658/15. Правова позиція відповідача-2 щодо доказів належного повідомлення Боржника та Іпотекодавця, підтверджується Постановою Великої палати у справі № 522/2732/16-ц від 04.07.2018. Виходячи з наведеної правової позиції Великої Палати Верховного Суду, повідомлення кур`єрської служби про вручення або відмову від отримання нотаріально посвідченої заяви про виконання вимог та стягнення предмета іпотеки, а також свідоцтво про вручення зазначеної заяви, є документом, що підтверджує завершення 30-денного строку з моменту отримання іпотекодавцем письмової вимоги іпотекодержателя у розумінні п. 61 Порядку 1127.

3.15. Апелянт вважає, що суд першої інстанції неправильно робить висновок, що станом на дату вчинення реєстраційної дії державного реєстратора Житомирської обласної філії комунального підприємства «Центр Державної реєстрації» Яцютою А.В. щодо державної реєстрації права власності за відповідачем 2 на предмет іпотеки, а саме, те, що станом на 03.07.2018, ТОВ «Фінансова компанія «Фінтайм Капітал» не було кредитором за кредитним договорам № 575-005/08Ф від 24.10.2008 та володіло правом вимоги за ним.  Суд робить акцент, що право вимоги за кредитним договором №575-005/08Ф від 24.10.2008 переходить до нового кредитора лише частково у розмірі 411267,02 дол. США (гривневий еквівалент станом на 26.06.2018 становить 10762 857,91 грн).  Позиція суду є такою, що не відповідає реальним обставинам справи та документам, які судом залучені до матеріалів.  Суд навмисно акцентує увагу на договорі №2606/18 від 26.06.2018 року, укладеного між ТОВ «ФК «Фінтайм Капітал» та ОСОБА_2 , в якому допущено помилку в трактуванні Кредит - 1 та Кредит-2. В Акті прийому-передачі права вимоги від 26.06.2018 року сума вимоги вказано правильно. Отже, звернення стягнення на предмет іпотеки, якщо вартість предмета іпотеки не покриває повністю вимоги іпотекодержателя, не призводить до припинення договірних правовідносин сторін й не звільняє боржника від відповідальності за невиконання ним грошового зобов`язання, а також не позбавляє кредитора права на отримання відповідних сум заборгованості. Оскільки вартість предмета іпотеки не покривала повністю вимоги іпотекодержателя, іпотекодержатель (кредитор) в силу норм Цивільного кодексу України та Закону України «Про іпотеку» мав право на відступлення частини боргу, що не покривалась предметом іпотеки. Встановлюючи обставини про відсутність у ТОВ «ФК «ФІНТАЙМ КАПІТАЛ» права вимоги по Кредитному договору Х2575-005/08Ф від 24.10.2008 судом не наведено норм діючого законодавства України, які обмежують право кредитора відступити частину заборгованості іншій особі та є підставою для припинення забезпечення на все зобов`язання при відступлені його частини.

3.16. Визнання судом неналежним кредитором ТОВ «ФК «ФІНТАЙМ КАПІТАЛ» на момент стягнення предмету іпотеки 03.07.2018р., з метою погашення заборгованості в сумі 74 999,36 доларів США шляхом набуття Предмету іпотеки у власність, є хибним та незаконним та таким що протирічить доказам, залученим до матеріалів справи.  Також апелянт, звертає увагу, що  боржник ОСОБА_1 , поручитель за кредитним договором та іпотекодавець ТОВ «Фірма Поліські зорі» не виконують своїх 17 зобов`язань боржників за кредитним договором №575-005/08Ф, ТОВ «Фірма Поліські зорі» отримувало вимоги від кредиторів на стягнення на предмет іпотеки починаючи, ще з 2010 року в зв`язку з ти, що боржник не виковував своїх зобов`язань, тому твердження позивача, що вони не знали про вимогу є таким, що не відповідає дійсним обставинам справи.

4. Відзив на апеляційну скаргу, заяви та клопотання, які надійшли від учасників апеляційного провадження, заяви про відводи та самовідводи.

4.1. Позивача - Товариство з обмеженою відповідальністю "ФІРМА ПОЛІСЬКІ ЗОРІ" у відзиві просить  відмовити  у задоволенні апеляційної скарги ТОВ "Фінансова компанія "ФІНТАЙМ КАПІТАЛ" у повному обсязі та залишити рішення Господарського суду Житомирської області від 26.09.2023 у справі №296/10422/18 - без змін.

4.2. Відповідач 3 - Товариство з обмеженою відповідальністю "ФІНАНСОВА ВЗАЄМОДОПОМОГА" у поясненнях щодо апеляційної скарги та відзиву на неї від 11.01.2024 та додаткових поясненнях у справі від 02.02.2024, вважає, що рішення суду першої інстанції є необґрунтованим, судом не взято до уваги докази, які знаходяться в матеріалах справи, та відповідно зроблені хибні висновки. Підстав для визнання протиправним та скасування рішення про державну реєстрацію прав та їх обтяжень немає, та відповідно відсутні підстави для витребування з незаконного володіння майна. Просить врахувати дані пояснення та задовольнити апеляційну скаргу ТОВ "Фінансова компанія "Фінтайм Капітал".

4.3. ТОВ "Фінансова компанія "ФІНТАЙМ КАПІТАЛ" (апелянт) у відповіді на відзив просить скасувати рішення Господарського суду Житомирської області від 26.09.2023 у справі № 296/10422/18 повністю. Ухвали нове, яким відмовити у задоволенні позовних вимог в повному обсязі.

4.4. Також, 09.02.2024 позивачем подано до апеляційного суду додаткові пояснення з урахуванням поданих 02.02.2024 пояснень представника ТОВ "ФІНАНСОВА ВЗАЄМОДОПОМОГА".

4.5. Третя особа ОСОБА_1 також подала до суду пояснення по справі, у яких просить у задоволенні апеляційної скарги ТОВ "Фінансова компанія "ФІНТАЙМ КАПІТАЛ" відмовити, а рішення Господарського суду Житомирської області від 26.09.2023 у справі №296/10422/18 – залишити без змін.

4.6. Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 30.11.2023, серед іншого, відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "Фінансова компанія "ФІНТАЙМ КАПІТАЛ" на рішення Господарського суду Житомирської області від 26.09.2023 у справі №296/10422/18. Розгляд апеляційної скарги призначено на 17.01.2024 об 14:30год. Задоволено клопотання апелянта про витребування документів в приватного нотаріуса Київського нотаріального округу Гембарської С.І. та врахувати заяву приватного нотаріуса Київського нотаріального округу Гембарської С.І. про виклик її, як свідка, у даній справі.

4.6.1. Згідно даної ухвали суду 30.11.2023  апеляційним судом в порядку статті 88 ГПК України викликано у судове засідання 17.01.2024 Приватного нотаріуса Київського нотаріального округу Гембарську С.І. для  підтвердження своїх свідчень, які викладені в поданій нею заяві, щодо відомих обставин справи  в межах даного апеляційного провадження.

4.7.  В судовому засіданні 17.01.2024 розгляд апеляційної скарги у даній справі розпочато по суті, за участю представників апелянта (відповідача 2), позивача, відповідача 3, третьої особи та за участю свідка ОСОБА_3 .

4.8. Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 17.01.2024 розгляд апеляційної скарги  у даній справі відкладено на 12.02.2024 о 14:30год.

4.9. До початку розгляду даної апеляційної скарги по суті, ні під час її розгляду від учасників провадження у даній справі заяв про відвід складу суду чи судді колегії не заявлялося. Суддями колегії самовідводи не заявлялися.

4.10. Відповідач 1 не забезпечив явку повноважного представника у судове засідання  12.02.2024 причини не явки суду не повідомив.

4.11.  Оскільки явка представників сторін у судове засідання 12.02.2024  не визнавалася судом обов`язковою, суд апеляційної інстанції вважає за можливе здійснювати розгляд апеляційної скарги по суті, згідно вимог ст.269 ГПК України, за наявними у матеріалах справи доказами, без участі представника  відповідача 1.

4.12. В судовому засіданні 12.02.2024 представники: апелянта (відповідача 2), позивача, відповідача 3, третьої особи  надали пояснення в обґрунтування своїх доводів та заперечень по суті розгляду апеляційної скарги у даній справі.

5. Межі перегляду справи в суді апеляційної інстанції.

Суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції (стаття 269 ГПК України).

6. Законодавство, яке застосоване апеляційним судом при розгляді апеляційної скарги.

6.1. Під час розгляду апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю "Фінансова компанія "ФІНТАЙМ КАПІТАЛ" на рішення Господарського суду Житомирської області від 26.09.2023 у справі №296/10422/18 Північно-західний апеляційний господарський суд застосував:

6.1.1. Норми матеріального права:

Цивільний кодекс України (далі по тексту постанови також - ЦК України);

Господарський кодекс України (далі по тексту постанови також - ГК України);

Закон України  "Про іпотеку";

Закон України "Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень";

Закон України "Про нотаріат";

Порядок державної реєстрації речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень, затверджений Постановою Кабінету Міністрів України від 25.12.2015 №1127 (далі по тексту постанови також - Порядок №1127);

Закон України "Про судовий збір".

6.1.2. Норми процесуального права:

Господарський процесуальний кодекс України, в редакції чинній з 15 грудня 2017 року (далі по тексту постанови також - ГПК України).

6.2. При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду (частина 4 ст.236 ГПК України).

7. Розгляд апеляційної скарги по суті. Обставини справи.

7.1. Північно-західний апеляційний господарський суд, розглянувши доводи апеляційної скарги, відзиву на апеляційну скаргу, заслухавши у судовому засіданні пояснення представника позивача та відповідача 2, 3, третьої особи, дослідивши наявні матеріали справи, перевіривши повноту встановлення обставин справи та їх юридичну оцінку, проаналізувавши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, зазначає наступне.

7.2. Як вбачається з матеріалів справи, 24.10.2008 між АКБ “Правекс-Банк” (банк) та ОСОБА_1 (позичальник) укладено договір про відкриття кредитної лінії №575-005/08Ф (з наступними змінами та доповненнями) (далі – кредитний договір), відповідно до якого банк надав позичальнику кредит в іноземній валюті на загальну суму 650000,00 дол. США, з початковою сплатою річних - 17,99%, з кінцевим терміном повернення кредитних коштів 24.10.2013 (т.1, а.с.22-26, 27-35).

7.3. 24.10.2008 з метою забезпечення виконання зобов`язань позичальника за вказаним кредитним договором між ТОВ “Фірма Поліські зорі” (майновий поручитель ОСОБА_1 , іпотекодавець) та АКБ “Правекс-Банк” (іпотекодержатель) укладено договір іпотеки №575-005/08Ф, який посвідчено приватним нотаріусом КМНО Антиповою І.В. 24.10.2008 та зареєстровано в реєстрі за №6503 (далі – договір іпотеки) (т.1, а.с.36-39).

7.4. Відповідно до п.1.1 договору іпотеки, ТОВ “Фірма Поліські зорі” передало в іпотеку іпотекодержателю належне йому на праві власності нерухоме майно: нежиле приміщення (магазин) (літ.А), загальною площею 650,70 кв.м., що знаходиться за адресою: м.Житомир, вул.Бородія (наразі - Івана Сльоти), 62.

7.5. Згідно пп.2.1.6 п.2.1 договору іпотеки, у випадку невиконання чи неналежного виконання позичальником основного зобов`язання, іпотекодержатель має право звернути стягнення на предмет іпотеки в порядку, передбаченому розділом 3 даного договору, та задовольнити свої майнові вимоги за рахунок переданого в іпотеку нерухомого майна в повному обсязі.

7.6. Іпотекодавець,  у відповідності до пп.2.3.7 п.2.3 договору іпотеки, зобов`язаний протягом 30-ти календарних днів задовольнити вимогу іпотекодержателя про усунення порушень або виконання порушеного основного зобов`язання та/або умов даного договору. Перебіг 30-денного строку починається від наступного дня після календарної дати здачі до установи зв`язку відповідного листа з вимогою іпотекодержателя усунути порушення або виконати порушене основне зобов`язання та/або умови даного договору (факт здачі до установи зв`язку відповідного листа може бути, зокрема, підтверджено квитанцією установи зв`язку про направлення офіційного листа (вимоги) іпотекодавцю та позичальнику.

7.7. При невиконанні або неналежному виконанні іпотекодавцем та/або позичальником основного зобов`язання та/або умов даного договору іпотекодержатель зобов`язаний надіслати іпотекодавцю та позичальнику письмову вимогу про усунення порушень або виконання порушеного основного зобов`язання та/або умов даного договору. Вимога повинна бути оформлена письмово у вигляді офіційного листа на адресу іпотекодавця та позичальника, підписаного уповноваженою особою іпотекодержателя, із зазначенням вимог, необхідних до виконання або усунення (пп.2.4.1 п.2.4 договору іпотеки).

7.8. За умовами договору іпотеки, передбаченими п.3.1, при порушенні позичальником умов основного зобов`язання щодо погашення заборгованості за кредитом, сплати процентів за користування грошовими коштами, відшкодування збитків, неустойки, штрафів, пені та іншої заборгованості, а також при порушенні іпотекодавцем умов даного договору та у випадках, установлених законом, у іпотекодержателя виникає право задоволення своїх вимог за основним зобов`язанням шляхом звернення стягнення на нерухоме майно, передане в іпотеку (пп.3.1.1).

7.9. Іпотекодержатель розпочинає звернення стягнення на предмет іпотеки протягом тридцяти календарних днів, якщо іпотекодавцем та/або позичальником не буде виконано вимогу про усунення порушень або виконання порушеного основного зобов`язання та/або умов даного договору, яка надсилається іпотекодавцю та позичальнику відповідно до пункту 2.4.1 даного договору (пп.3.1.2).

7.10. Іпотекодержатель має право на свій розсуд: застосувати механізм позасудового врегулювання питання про звернення стягнення на предмет іпотеки, у порядку, визначеному у застереженні про задоволення вимог іпотекодержателя (п.3.2 даного договору), шляхом продажу предмета іпотеки іпотекодержателем або передачі іпотекодержателю права власності на предмет іпотеки в рахунок виконання основного зобов`язання;    звернути стягнення на предмет іпотеки шляхом вчинення виконавчого напису нотаріусом; звернути стягнення на предмет іпотеки на підставі рішення суду (пп.3.1.3).

7.11. Спосіб звернення стягнення на нерухоме майно зазначається іпотекодержателем у офіційному листі (вимозі), що надсилається іпотекодавцю та позичальнику відповідно до п.2.4.1 даного договору (пп.3.1.4).

7.12. Згідно інформації з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно (інформаційна довідка №129594374 від 03.07.2018), 24.10.2008 проведено державну реєстрацію іпотеки (номер запису про іпотеку 20648596 (спеціальний розділ)), іпотекодавець: ТОВ “Фірма Польські зорі”, боржник: ОСОБА_1 , іпотекодержатель: ТОВ “ФК “Фінтайм Капітал” (т.3, а.с.115-116).

7.13. 26.05.2017 між ПАТ КБ “Правекс-Банк” (продавець) та TOB “ФК “Авістар” (покупець) укладено договір купівлі-продажу прав вимоги за кредитами, відповідно до якого TOB “ФК “Авістар” набуло право вимоги за кредитними договорами, зокрема, за договором про відкриття кредитної лінії №575-005/08Ф від 24.10.2008 та договором іпотеки №575-005/08Ф від 24.10.2008 (т.1, а.с.151-178).

7.14. 13.03.2018 між TOB “ФК “Авістар” та TOB “ФК “Фінтайм Капітал” укладено договір купівлі-продажу прав вимог №13032018/3 та договір відступлення прав вимоги за іпотечними договорами, відповідно до яких “ФК “Авістар” (продавець, первісний іпотекодержатель) відступило TOB “ФК “Фінтайм Капітал” (покупець, новий іпотекодержатель) права вимоги за кредитними договорами №575-005/08Ф від 24.10.2008, №575-006/08Р від 24.10.2008 та договором іпотеки №575-005/08Ф від 24.10.2008 (т.1, а.с.179-183, 185-186).

7.15. Відповідно до акта приймання-передачі прав вимоги від 13.03.2018, розмір заборгованості за кредитним договором №575-005/08Ф від 24.10.2008 складав 903999,36 дол. США, з яких 650000,00 дол. США - заборгованість за тілом кредиту; 253999,36 дол. США - заборгованість за відсотками (т.1, а.с.184).

7.16. 26.06.2018 між TOB “ФК “Фінтайм Капітал” (первісний кредитор) та ОСОБА_2 (новий кредитор) укладено договір про відступлення права вимоги №2606/18, за змістом якого ОСОБА_2 відступлено право грошової вимоги, що належить TOB “ФК “Фінтайм Капітал” на підставі договору купівлі-продажу №13032018/3 від 13.03.2018:

- за кредитним договором-1 (договором про відкриття кредитної лінії №575-005/08Ф від 24.10.2008) у розмірі 411267,02 дол. США, що за офіційним курсом НБУ станом на 26.06.2018 становить 10762857,91 грн та складається із заборгованості по основній сумі кредиту - 291738,00 дол. США (гривневий еквівалент станом на 26.06.2018 становить 7634783,46 грн) та заборгованості по процентах - 119529,02 дол. США (гривневий еквівалент станом на 26.06.2018 становить 3128074,45 грн);

- за кредитним договором-2 (кредитним договором №575-006/08Р від 24.10.2008) у розмірі 829000,00 дол. США, що за офіційним курсом НБУ станом на 26.06.2018 становить 21694930,00 грн і складається із заборгованості по основній сумі кредиту - 594750,00 дол. США (гривневий еквівалент станом на 26.06.2018 становить 15564607,50 грн) та заборгованості по процентах - 234250,00 дол. США (гривневий еквівалент станом на 26.06.2018 становить 6130322,50 грн) (т.1, а.с.197-199).

7.17. При цьому, згідно наявних у матеріалах справи  заперечень TOB “ФК “Фінтайм Капітал”,  згідно договору про відступлення права вимоги №2606/18 від 26.06.2018 ОСОБА_2 відступлено частину права вимоги за кредитним договором №575-005/08Ф від 24.10.2008, у ТОВ “ФК “Фінтайм Капітал” залишилось право вимоги до позивача в сумі 74999,36 дол. США, з яких 55250,00 дол. США - заборгованість по основній сумі кредиту, 19749,36 дол. США  - заборгованість за відсотками (т.6, а.с.131).

7.18. За даними TOB “ФК “Фінтайм Капітал”- 19.03.2018 останній звертався до приватного нотаріуса КМНО Гембарської С.І. з проханням передати позивачу і третій особі вимоги про погашення заборгованості за кредитним договором №575-005/08Ф від 24.10.2008 у розмірі 903999,36 дол. США, на підтвердження чого до матеріалів справи долучено копії свідоцтв приватного нотаріуса КМНО Гембарської С.І. від 06.06.2018, зареєстровані в реєстрі нотаріальних дій за №503, №504, про передачу заяви, копію заяви-вимоги, копії листів директора ТОВ “Експрес Мото Україна” О.О. Друзенко за вих.№52 від 01/06/2018 і №53 від 01/06/2018, а також копії документів, надані приватним нотаріусом Гембарською С.І. з архівної справи №02-24 за 2018 рік (т.4, а.с.59-66, 97-104).

7.19. При цьому, як свідчать матеріали справи., ТОВ "Фірма Поліські Зорі" позивач і ОСОБА_1 заперечують отримання від «Фінтайм Капітал» будь-яких вимог із зазначенням про звернення стягнення шляхом передачі від іпотекодавця до іпотекодержателя права власності на предмет іпотеки.

7.20. Згідно відомостей з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно (інформаційна довідка №131905787 від 24.07.2018), державним реєстратором Житомирської обласної філії комунального підприємства “Центр державної реєстрації” Житомирської області Яцютою А.В. 03.07.2018 на підставі договору відступлення прав вимоги за іпотечними договорами, серія та номер: б/н, виданий 13.03.2018 та дублікату договору іпотеки (з договорами про внесення змін та доповненнями), серія та номер 575-005/08Ф, виданий 24.10.2008, видавник ПАТ КБ “Правекс-Банк”/ТОВ “Фірма Поліські зорі”, за ТОВ “ФК “Фінтайм Капітал” зареєстровано право приватної власності на нежиле приміщення (магазин) (літ.А), загальною площею 650,7 кв.м., що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 (номер запису про право власності 26878549) (т.1, а.с.8-9).

7.21. У подальшому 26.07.2018 між ТОВ “ФК “Фінтайм Капітал” (продавець) та ТОВ “Фінансова взаємодопомога” (покупець) укладено договір купівлі-продажу нежилого приміщення (магазин) (літ.А), загальною площею 650,70 кв.м., що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 . Сторони домовились, що вартість предмета договору – відчужуване нежитлове приміщення становить 1900000,00 грн без ПДВ (т.7, а.с.161-164).

7.22. Згідно відомостей з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно (інформаційні довідки №132278024 від 26.07.2018, №203705150 від 11.03.2020), 26.07.2018 на підставі договору купівлі-продажу від 26.07.2018, серія та номер 604, видавник приватний нотаріус КМНО округу Гембарська С.І., зареєстровано право приватної власності на вищевказане нерухоме майно за ТОВ “Фінансова взаємодопомога” (номер запису про право власності 27220999) (т.1: а.с.10-11; т.2: а.с.30-32).

7.23. 01.07.2019 між TOB “ФК “Фінтайм Капітал” (первісний кредитор) та ОСОБА_2 (новий кредитор) укладено договір про розірвання договору про відступлення права вимоги №2606/18 від 26.06.2018 (т.7, а.с.257).

7.24. За актом прийому-передачі від 01.07.2019 ОСОБА_2 передав ТОВ “ФК “Фінтайм Капітал” права вимоги за кредитними договорами №575-005/08Ф від 24.10.2008 та №575-006/08Р від 24.10.2008 (т.7, а.с.258) та 12.07.2019 надіслав ОСОБА_1 повідомлення про заміну кредитора від 01.07.2019 (т.7, а.с.259-262).

7.25. Згідно відомостей з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно (інформаційні довідки №324923073, №324922624 від 06.03.2023), 23.11.2021 на підставі договору купівлі-продажу від 26.07.2018, серія та номер 604, видавник приватний нотаріус КМНО Гембарська С.І., зареєстровано право власності ТОВ “Фінансова взаємодопомога” на нежиле приміщення (магазин) (літ.А), загальною площею 650,7 кв.м., що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 (номер відомостей про речове право 45200543) (т.6, а.с.222-226).

7.26. Так, у жовтні 2018 року ТОВ “Фірма Поліські зорі” звернулось до Корольовського районного суду міста Житомира з позовом до державного реєстратора Житомирської обласної філії КП “Центр державної реєстрації” Житомирської області Яцюти А. В., ТОВ “Фінансова компанія “Фінтайм Капітал”, ТОВ “Фінансова взаємодопомога”, третя особа – ОСОБА_1 , про визнання протиправною дії, скасування реєстраційної дії та витребування майна (т.1: а.с.2-7; т.2: а.с.27-29).

7.27. Рішенням Корольовського районного суду міста Житомира від 03.06.2020, залишеним без змін постановою Житомирського апеляційного суду від 25.02.2021, позов ТОВ “Фірма Поліські зорі” задоволено:

- визнано протиправною дію державного реєстратора Житомирської обласної філії КП “Центр державної реєстрації” Житомирської області Яцюти А. В. щодо державної реєстрації права власності за ТОВ “ФК “Фінтайм Капітал” на нежиле приміщення (магазин), (літ.А), загальною площею 650,7 кв.м, розташоване за адресою: АДРЕСА_1 , яка вчинена 03.07.2018, номер запису про право власності 26878549;

- скасовано запис про державну реєстрацію в Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно за номером 26878555, що внесений державним реєстратором Яцютою А. В. на підставі рішення про державну реєстрацію прав та їх обтяжень державного реєстратора Житомирської обласної філії КП “Центр державної реєстрації” Житомирської області Яцюти А. В., індексний номер 41883596 від 03.07.2018;

- витребувано від ТОВ “Фінансова взаємодопомога” у власність ТОВ “Фірма Поліські зорі” нежиле приміщення (магазин), (літ.А), загальною площею 650,7 кв.м, розташоване за адресою: АДРЕСА_1 , реєстраційний номер об`єкта нерухомого майна 1589776618000, номер об`єкта за РПВН 2110235 (т.2: а.с.49-52; т.4: а.с.151-157).

7.28. Постановою Верховного Суду у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду від 01.06.2022 касаційну скаргу ТОВ “Фінансова взаємодопомога” задоволено частково. Рішення Корольовського районного суду міста Житомира від 03.06.2020 та постанову Житомирського апеляційного суду від 25.02.2021 скасовано. Закрито провадження у справі за позовом ТОВ “Фірма Поліські зорі” до ТОВ “ФК “Фінтайм Капітал”, ТОВ “Фінансова взаємодопомога”, державного реєстратора Яцюти А. В. про визнання протиправною дії, скасування реєстраційної дії та витребування майна. Повідомлено ТОВ “Фірма Поліські зорі”, що розгляд справи віднесено до юрисдикції господарських судів. Роз`яснено ТОВ “Фірма Поліські зорі” право протягом десяти днів з дня отримання цієї постанови звернутись до Касаційного цивільного суду у складі Верховного Суду із заявою про направлення справи за встановленою юрисдикцією (т.5, а.с.178-186).

7.29. У липні 2022 року ТОВ “Фірма Поліські Зорі” подало заяву про направлення справи №296/10422/18 за встановленою юрисдикцією на розгляд по суті до Господарського суду Житомирської області (т.5, а.с.199-200).

7.30. Ухвалою Верховного Суду у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду від 03.08.2022 справу №296/10422/18 за позовом ТОВ “Фірма Поліські зорі” до ТОВ “Фінансова компанія “Фінтайм Капітал”, ТОВ “Фінансова взаємодопомога”, державного реєстратора Яцюти Андрія В`ячеславовича про визнання протиправною дії, скасування реєстраційної дії та витребування майна передано для продовження розгляду до Господарського суду Житомирської області (т.5, а.с.213-214).

7.31. 17.08.2022 матеріали справи №296/10422/18 надійшли до Господарського суду Житомирської області.

7.32. Ухвалою від 22.08.22 прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження у справі за правилами загального позовного провадження, призначено підготовче засідання.

7.33. Позовні вимоги мотивовано тим, що реєстраційна дія, вчинена 03.07.2018 державним реєстратором Яцютою А.В. щодо державної реєстрації права власності за ТОВ “ФК “Фінтайм Капітал” на нежиле приміщення (магазин), (літ.А), загальною площею 650,7 кв.м., що знаходиться за адресою: м.Житомир, вул.Івана Сльоти, 62, є незаконною, протиправною і суперечить ст.ст.1, 7, 33, 37 Закону України “Про іпотеку”, оскільки ТОВ “ФК “Фінтайм Капітал” станом на дату набуття права власності на предмет іпотеки (тобто 03.07.2018) не було кредитором і не володіло правом вимоги за кредитним договором №575-005/08Ф від 24.10.2008, оскільки ще раніше 26.06.2018 продало право вимоги іншій особі Іщуку Т.О. Окрім того, всупереч вимогам пп.3.2.2.1 пп.3.2.2 п.3.2 договору іпотеки №575-005/08Ф від 24.10.2008, ст.ст.35, 37 Закону України “Про іпотеку”, п.57 Порядку державної реєстрації речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень, що затверджений постановою КМУ від 25.12.2015 №1127, ТОВ “Фірма Поліські Зорі” не отримувало від іпотекодержателя жодної вимоги, у якій зазначалося б про звернення стягнення саме шляхом передачі від іпотекодавця до іпотекодержателя права власності на предмет іпотеки.

7.33.1. Крім того, позивач посилався на порушення державним реєстратором Яцютою А.В. порядку проведення реєстраційних дій, що визначений ч.1 ст.18 Закону України “Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень”, оскільки спочатку 03.07.2018 о 18:17:46 було внесено в Державний реєстр прав відомості про державну реєстрацію права власності за ТОВ “ФК “Фінтайм Капітал” на нежиле приміщення (магазин) (Літ.А), загальною площею 650,70 кв.м., а вже потім 03.07.2018 о 21:42:03 прийнято рішення про державну реєстрацію прав та їх обтяжень (з відкриттям розділу) індексний номер №41883596 від 03.07.2018, на підставі якого було здійснено державну реєстрацію права власності. Позивач відмітив, що вказане нерухоме майно на момент вчинення оскаржуваної реєстраційної дії не являлось і не являється ні окремим, ні новоствореним об`єктом нерухомого майна, а тому державний реєстратор незаконно зареєстрував право власності за ТОВ “ФК “Фінтайм Капітал” на підставі рішення про державну реєстрацію прав та їх обтяжень (з відкриттям розділу) індексний номер №41883596 від 03.07.2018 (з відкриттям розділу). Позивач також зазначив, що державним реєстратором у Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно не було вказано за якою ціною відбулося звернення стягнення на предмет іпотеки, тобто при вчиненні оскаржуваної реєстраційної дії були відсутні відомості про вартість майна, за якою відбулося зарахування вимог, оскільки вартість предмета іпотеки не була підтверджена висновком про ринкову вартість майна, який відповідав би вимогам законодавства (т.1: а.с.2-7, 52-53; т.2: 27-29; т.6: а.с.60-61).

7.34. Відповідач-1 Державний реєстратор Житомирської обласної філії Комунального підприємства "Центр державної реєстрації" Житомирської області Яцюта Андрій Владиславович під час розгляду даного спору в суді першої інстанції не скористався правом подання відзиву на позовну заяву  під час розгляду спору у суді першої інстанції.

7.35. Відповідач -2 Товариство з обмеженою відповідальністю "Фінансова компанія "ФІНТАЙМ КАПІТАЛ" та відповідач -3 Товариства з обмеженою відповідальністю "ФІНАНСОВА ВЗАЄМОДОПОМОГА", обґрунтовуючи свої заперечення проти позову, вказали, що після уступлення ТОВ “ФК “Фінтайм Капітал” права вимоги ОСОБА_2 за договором №2606/18 від 26.06.2018 у ТОВ “ФК “Фінтайм Капітал” залишилось право вимоги до позивача в сумі 74999,36 дол. США, з яких 55250,00 дол. США - заборгованість по основній сумі кредиту, 19749,36 дол. США  - заборгованість за відсотками, а у ОСОБА_2 - 829000,00 дол. США, а тому ТОВ “ФК “Фінтайм Капітал” 03.07.2018 з метою погашення заборгованості у розмірі 74999,36 дол. США звернув стягнення на предмет іпотеки шляхом набуття його у власність.

7.35.1. Також відповідачі стверджують, що 19.03.2018 ТОВ “ФК “Фінтайм Капітал” зверталось до приватного нотаріуса КМНО Гембарської С.І. з проханням передати позивачу і третій особі вимоги про погашення заборгованості за кредитним договором №575-005/08Ф від 24.10.2008 у розмірі 903999,36 дол. США, а далі, з огляду на їх отримання і невиконання з боку останніх, - до відповідача-1 для реєстрації права власності на предмет іпотеки; реєстрація права власності за ТОВ “ФК “Фінтайм Капітал” відбулася правомірно, державному реєстратору було надано повний пакет документів, визначених законом та необхідних для вчинення вказаної реєстраційної дії, підстав для відмови у державній реєстрації виявлено не було. Відповідачі вважають, що заперечення позивача щодо невідповідності ринковій вартості предмета іпотеки чи невідповідності суми заборгованості за кредитним договором не повинні братись судом до уваги; претензії позивача про заниження оцінки предмета іпотеки, чим порушено права іпотекодавця, є безпідставними; інформація про розмір заборгованості та вартість предмета іпотеки не повинна вноситись до Державного реєстру речових прав на нерухоме майно (т.1: а.с.149-150; т.6: а.с.129-136, 193-194).

7.36. Третя особа зі свого боку вказала на те, що відомості, наведені у заяві ТОВ “ФК “Фінтайм Капітал” на ім`я приватного нотаріуса (без номера і дати) про передачу вимоги позичальнику, є недостовірними, оскільки вимога направлялась за адресою ( АДРЕСА_2 ), де ОСОБА_1 ще не проживала і не була зареєстрована, а відтак і не могла отримати дане відправлення (т.6, а.с.200-201).

7.37. 18.01.2023 позивачем було подано до господарського суду клопотання про забезпечення позову від 18.01.2023, у якому останній просив до вступу в законну силу судовим рішенням у справі №296/10422/18 накласти арешт на нежиле приміщення (магазин), (літ.А), загальною площею 650,7 кв.м., що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 , реєстраційний номер об`єкта нерухомого майна: 1589776618000, номер об`єкта за РПВН: 2110235, яке належить ТОВ “Фінансова взаємодопомога” (т.6, а.с.154-164).

7.38. Ухвалою Господарського суду Житомирської області від 19.01.2023 клопотання про забезпечення позову від 18.01.2023 повернуто позивачу.

7.39. В подальшому, 03.03.2023 та 06.03.2023 представником позивача подавалися до господарського суду  заяви та клопотання:

- клопотання від 03.03.2023 про приєднання до матеріалів справи письмових доказів, а саме: довідки ПП “КВЖРЕП 8” №89 від 27.02.2023 та довідки ОСББ “Біля Вежі” №5/02-2023 від 27.02.2023 (т.6, а.с.200-204);

- заява про зміну предмета позову від 03.03.2023, в обґрунтування якої зазначено, що з 16.01.2020 такий спосіб захисту, як скасування запису про проведену державну реєстрацію права вже не може призвести до настання реальних наслідків щодо скасування державної реєстрації прав за процедурою, визначеною Законом України "Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень", оскільки відповідно до Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо протидії рейдерству" статтю 26 Закону України "Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень" викладено у новій редакції. Отже існує об`єктивна потреба змінити заявлену до суду вимогу з метою приведення її у відповідність до визначеного законодавством належного та ефективного способу захисту. Окрім того, представник позивача вказав, що у всіх заявах по суті справи внаслідок технічної описки було помилково зазначено по-батькові відповідача-1 В`ячеславович, замість правильного - ОСОБА_4 (т.6, а.с.193-197);

- клопотання від 04.03.2023 про витребування у Департаменту державної реєстрації Житомирської міської ради електронних копій документів, які виготовлені шляхом сканування під час проведення реєстраційних дій щодо запису про право власності №26878549 і на підставі яких державним реєстратором Житомирської обласної філії комунального підприємства “Центр державно реєстрації ” Житомирської області Яцютою Андрієм Владиславовичем прийнято рішення про державну реєстрацію прав та їх обтяжень №41883596 від 03.07.2018 щодо державної реєстрації права власності за ТОВ “Фінансова компанія “Фінтайм Капітал” на нежиле приміщення (магазин), (літ.А), загальною площею 650,7 кв.м., що знаходиться за адресою: м. Житомир, вул. Івана Сльоти, 62 (реєстраційний номер об`єкта нерухомого майна 1589776618000, номер об`єкта в РПВН 2110235). В обґрунтування доцільності такого витребування представник позивача зазначив, що дослідження та огляд судом документів в електронному вигляді дозволить перевірити чи подавались зазначені у внутрішньому описі документи для вищевказаної реєстраційної дії в оригіналах чи копіях, а отже додатково перевірити правомірність дій відповідачів (т.6, а.с.218-220);

- клопотання від 04.03.2023 про витребування у відповідача-2 для огляду оригіналів письмових доказів: 1) кредитного договору №575-005/08Ф від 24.10.2008; 2) договору іпотеки №575-005/08Ф від 24.10.2008 (з реєстром №6511); 3) договору купівлі продажу прав вимоги за кредитами від 26.05.2017, укладеного між ПАТ КБ “Правекс-Банк” та ТОВ “ФК “Авістар”; 4) договору купівлі-продажу прав вимоги №13032018/3 від    13.03.2018, укладеного між ТОВ “ФК “Авістар” та ТОВ “ФК “Фінтайм Капітал”, з актом приймання-передачі прав вимоги від 13.03.2018; 5) договору про відступлення прав вимоги за іпотечними договорами від 13.03.2018, укладеного між ТОВ “ФК “Авістар” та ТОВ “ФК “Фінтайм Капітал”; 6) договору про відступлення права вимоги №2606/18 від 26.06.2018, укладеного між ТОВ “ФК “Фінтайм Капітал”  та ОСОБА_2 , з актом прийому-передачі права вимоги від 26.06.2018; 7) свідоцтва про передачу заяви, виданого приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу (далі - КМНО) Гембарською С.І. 06.06.2018 за реєстром №503; 8) свідоцтва про передачу заяви, виданого приватним нотаріусом КМНО Гембарською С.І. 06.06.2018 за реєстром №504; 9) листа ТОВ “Експрес Мото Україна” №52 від 01.06.2018; 10) листа ТОВ “Експрес Мото Україна” №532 від 01.06.2018 (т.6, а.с.205-207);

- заява від 04.03.2023 про забезпечення позову шляхом накладення арешту на нежиле приміщення (магазин) (літ.А) загальною площею 650,7 кв.м., що знаходиться за адресою: м.Житомир, вул.Івана Сльоти, 62, реєстраційний номер об`єкта нерухомого майна: 1589776618000, номер об`єкта за РПВН: 2110235 (т.6, а.с.209-216).

7.40. Ухвалою Господарського суду Житомирської області від 06.03.2023, зокрема, продовжено строк підготовчого провадження на підставі ч.1 ст.6 Конвенції та відкладено підготовче засідання на 05.04.2023, задоволено клопотання представника позивача про витребування для огляду оригіналів письмових доказів від 04.03.2023 та клопотання про витребування електронних доказів від 04.03.2023, витребувано відповідні документи; прийнято до розгляду заяву представника позивача про зміну предмета позову від 03.03.2023 та постановлено вважати заявленим до розгляду спір про:

- визнання протиправним та скасування рішення про державну реєстрацію прав та їх обтяжень №41883596 від 03.07.2018, прийнятого державним реєстратором Житомирської обласної філії комунального підприємства “Центр державної реєстрації” Житомирської області Яцютою Андрієм Владиславовичем щодо державної реєстрації права власності за ТОВ “Фінансова компанія “Фінтайм Капітал” (код 40424878) на нежиле приміщення (магазин), (літ.А), загальною площею 650,7 кв.м., що знаходиться за адресою: м. Житомир, вул. Івана Сльоти, 62 (реєстраційний номер об`єкта нерухомого майна 1589776618000, номер об`єкта в РПВН 2110235);

- витребування з незаконного володіння ТОВ “Фінансова взаємодопомога” на користь ТОВ “ФІРМА ПОЛІСЬКІ ЗОРІ” нежиле приміщення (магазин), (літ.А), загальною площею 650,7 кв.м., що знаходиться за адресою: м. Житомир, вул. Івана Сльоти, 62 (реєстраційний номер об`єкта нерухомого майна 1589776618000, номер об`єкта в РПВН 2110235).

7.41. Ухвалою Господарського суду Житомирської області від 06.03.2023 задоволено заяву представника позивача про забезпечення позову від 04.03.2023, накладено арешт на нежиле приміщення (магазин) (літ.А) загальною площею 650,7 кв.м., що знаходиться за адресою: м.Житомир, вул. Івана Сльоти, 62, реєстраційний номер об`єкта нерухомого майна: 1589776618000, номер об`єкта за РПВН: 2110235.

7.42. 24.04.2023 та 25.04.2023 до суду від Департаменту державної реєстрації Житомирської міської ради на виконання вимог ухвали Господарського суду Житомирської області від 05.04.2023 із супровідними листами №66 від 17.04.2023, №75 від 25.04.2023 надійшли копії та електронні копії на оптичному диску документів реєстраційної дії стосовно внесення запису про право власності №26878549 реєстраційної справи №1589776618000 (т.7, а.с.39-128).

7.43. Згідно матеріалів, під час огляду судом першої інстанції  документів представник відповідачів - 2, 3 повідомив про неможливість надати суду наступні документи: дублікат договору іпотеки №575-005/08Ф від 24.10.2008 (з реєстром №6503), дублікат видано 19.04.2012; свідоцтво про передачу заяви, виданого приватним нотаріусом КМНО Гембарською С.І. 06.06.2018 за реєстром №504; листи ТОВ “Експрес Мото Україна” №52 від 01.06.2018 та №53 від 01.06.2018, які знаходяться у приватного нотаріуса Гембарської С.І. У зв`язку з викладеним заявив клопотання про витребування документів у приватного нотаріуса КМНО Гембарської С.І. та виклик її як свідка в судове засідання від 03.05.2023 (т.7, а.с.129-131).

7.44. Ухвалою Господарського суду Житомирської області від 03.05.2023 задоволено клопотання представника відповідачів-2,3 від 03.05.2023 в частині витребування документів у приватного нотаріуса задоволено, в іншій частині клопотання про виклик свідка – відмовлено; продовжено строк підготовчого провадження на підставі ч.1 ст.6 Конвенції та відкладено підготовче засідання.

7.45. 05.06.2023 Приватний нотаріус КМНО Гембарська С.І. листом вих.№08/01-16 від 25.05.2023, повідомила суд про неможливість надання витребуваних судом документів з огляду на те, що договір іпотеки №575-005/080 від 24.10.2008 (з реєстровим №6503) нею не посвідчувався, відповідно, дублікат цього договору 19.04.2012 не видавався; свідоцтво №504 від 06.06.2018 про передачу заяви та листи ТОВ “Експрес Мото Україна” №52, №53 від 01.06.2018 в нотаріуса відсутні, оскільки за Правилами ведення нотаріального діловодства строк зберігання таких документів - 3 роки (т.8, а.с.39-40).

7.46. За результатами розгляду даного спору 26.09.2023, Господарським судом Житомирської області ухвалено оскаржуване рішення (пункт 1.1.- цієї постанови) із підстав, наведених у пунктах 2.1. –  2.12. даної постанови.

8. Висновок апеляційного суду за результатами розгляду скарги, відхилення доводів апелянта.

8.1. Оцінивши в сукупності матеріали справи, проаналізувавши вимоги чинного законодавства, що регулює спірні правовідносини, врахувавши доводи і обґрунтування апеляційної скарги, Північно-західний апеляційний господарський суд дійшов висновку про залишення апеляційної скарги без задоволення, а рішення суду першої інстанції від  26.09.2023 - без змін, виходячи з наступного.

8.2 . Частиною 2 статті 4 ГПК України визначено, що юридичні особи та фізичні особи - підприємці, фізичні особи, які не є підприємцями, державні органи, органи місцевого самоврядування мають право на звернення до господарського суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав та законних інтересів у справах, віднесених законом до юрисдикції господарського суду, а також для вжиття передбачених законом заходів, спрямованих на запобігання правопорушенням.

8.3. Статтею15 ЦК України передбачено, що кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Кожна особа має право на захист свого інтересу, який не суперечить загальним засадам цивільного законодавства. Кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу, та встановлено перелік способів захисту цивільних прав та інтересів (стаття 16 ЦК України).

8.4. При цьому захист, відновлення порушеного або оспорюваного права чи охоронюваного законом інтересу відбувається, в тому числі, шляхом звернення з позовом до суду.

8.5. Згідно частин 1, 3 статті 3 ГПК України, судочинство в господарських судах здійснюється відповідно до Конституції України, цього Кодексу, Закону України "Про міжнародне приватне право", Закону України "Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом", а також міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України. Судочинство у господарських судах здійснюється відповідно до закону, чинного на час вчинення окремої процесуальної дії, розгляду і вирішення справи.

8.6. Відповідно до пункту 2 частини 1 статті 1 Закону України  "Про іпотеку"  (у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин), іпотека - це вид забезпечення виконання зобов`язання нерухомим майном, що залишається у володінні і користуванні іпотекодавця, згідно з яким іпотекодержатель має право в разі невиконання боржником забезпеченого іпотекою зобов`язання одержати задоволення своїх вимог за рахунок предмета іпотеки переважно перед іншими кредиторами цього боржника у порядку, встановленому цим Законом.

8.6. У разі невиконання або неналежного виконання боржником основного зобов`язання іпотекодержатель вправі задовольнити свої вимоги за основним зобов`язанням шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки (ч.1 ст.33 Закону України  "Про іпотеку").

8.7. Згідно частини 1 статті 35 Закону України  "Про іпотеку", у разі порушення основного зобов`язання та/або умов іпотечного договору іпотекодержатель надсилає іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмову вимогу про усунення порушення. В цьому документі зазначається стислий зміст порушених зобов`язань, вимога про виконання порушеного зобов`язання у не менш ніж тридцятиденний строк та попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання цієї вимоги. Якщо протягом встановленого строку вимога іпотекодержателя залишається без задоволення, іпотекодержатель вправі прийняти рішення про звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом позасудового врегулювання на підставі договору.

8.8. Статтею 36 Закону України  "Про іпотеку" встановлено, що сторони іпотечного договору можуть вирішити питання про звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом позасудового врегулювання на підставі договору. Позасудове врегулювання здійснюється згідно із застереженням про задоволення вимог іпотекодержателя, що міститься в іпотечному договорі, або згідно з окремим договором між іпотекодавцем і іпотекодержателем про задоволення вимог іпотекодержателя, що підлягає нотаріальному посвідченню, який може бути укладений одночасно з іпотечним договором або в будь-який час до набрання законної сили рішенням суду про звернення стягнення на предмет іпотеки. Договір про задоволення вимог іпотекодержателя, яким також вважається відповідне застереження в іпотечному договорі, визначає можливий спосіб звернення стягнення на предмет іпотеки відповідно до цього Закону. Визначений договором спосіб задоволення вимог іпотекодержателя не перешкоджає іпотекодержателю застосувати інші встановлені цим Законом способи звернення стягнення на предмет іпотеки. Договір про задоволення вимог іпотекодержателя або відповідне застереження в іпотечному договорі, яке прирівнюється до такого договору за своїми правовими наслідками, може передбачати: передачу іпотекодержателю права власності на предмет іпотеки в рахунок виконання основного зобов`язання у порядку, встановленому статтею 37 цього Закону; право іпотекодержателя від свого імені продати предмет іпотеки будь-якій особі на підставі договору купівлі-продажу у порядку, встановленому статтею 38 цього Закону.

8.9. Згідно статті 37 Закону України "Про іпотеку", іпотекодержатель може задовольнити забезпечену іпотекою вимогу шляхом набуття права власності на предмет іпотеки. Правовою підставою для реєстрації права власності іпотекодержателя на нерухоме майно, яке є предметом іпотеки, є договір про задоволення вимог іпотекодержателя або відповідне застереження в іпотечному договорі, яке прирівнюється до такого договору за своїми правовими наслідками та передбачає передачу іпотекодержателю права власності на предмет іпотеки в рахунок виконання основного зобов`язання.

8.10. Відносини, що виникають у сфері державної реєстрації речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень, регулює Закон України "Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень" (у редакції, чинній на момент прийняття реєстратором оскаржуваного рішення)).

8.11. Згідно пункту 1 частини 1 статті 2 зданого Закону, державна реєстрація речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень - офіційне визнання і підтвердження державою фактів набуття, зміни або припинення речових прав на нерухоме майно, обтяжень таких прав шляхом внесення відповідних відомостей до Державного реєстру речових прав на нерухоме майно; Державний реєстр речових прав на нерухоме майно (далі - Державний реєстр прав) - єдина державна інформаційна система, що забезпечує обробку, збереження та надання відомостей про зареєстровані речові права на нерухоме майно та їх обтяження, про об`єкти та суб`єктів таких прав.

8.12. Відповідно до статті 4 вказаного Закону державній реєстрації прав підлягають, зокрема, 1) право власності; 2) речові права, похідні від права власності, зокрема, іпотека.

8.13. Частиною 3 статті 10 того ж Закону визначено, що державний реєстратор, зокрема, встановлює відповідність заявлених прав і поданих документів вимогам законодавства, а також відсутність суперечностей між заявленими та вже зареєстрованими речовими правами на нерухоме майно та їх обтяженнями; перевіряє документи на наявність підстав для зупинення розгляду заяви про державну реєстрацію прав та їх обтяжень, зупинення державної реєстрації прав, відмови в державній реєстрації прав та приймає відповідні рішення; здійснює інші повноваження, передбачені цим Законом.

8.14. Державний реєстратор самостійно приймає рішення за результатом розгляду заяв про державну реєстрацію прав та їх обтяжень (частина 1 статті11 Закону України "Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень").

8.15. За приписами статті 13 Закону України "Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень", державний реєстр прав складається з розділів, спеціального розділу, бази даних заяв та реєстраційних справ в електронній формі. На кожний об`єкт нерухомого майна під час проведення державної реєстрації права власності на нього вперше у Державному реєстрі прав відкривається новий розділ та формується реєстраційна справа, присвоюється реєстраційний номер об`єкту нерухомого майна. У разі відсутності відкритого на об`єкт нерухомого майна розділу у Державному реєстрі прав відомості про інші речові права та суб`єкта (суб`єктів) цих прав, обтяження прав на нерухоме майно та суб`єкта (суб`єктів) цих прав вносяться до спеціального розділу Державного реєстру прав, крім випадків, коли така державна реєстрація проводиться одночасно з державною реєстрацією права власності. Після відкриття на об`єкт нерухомого майна розділу у Державному реєстрі прав відомості про інші речові права та суб`єкта (суб`єктів) цих прав, обтяження прав на нерухоме майно та суб`єкта (суб`єктів) цих обтяжень переносяться до такого розділу.

8.16. Згідно  частини 1 статті 18 Закону України "Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень", державна реєстрація прав проводиться в такому порядку:

1) прийняття/отримання документів для державної реєстрації прав, формування та реєстрація заяви в базі даних заяв;

2) виготовлення електронних копій документів, поданих для державної реєстрації прав, шляхом сканування (у разі подання документів у паперовій формі) та їх розміщення у Державному реєстрі прав;

3) встановлення черговості розгляду заяв, зареєстрованих у базі даних заяв;

4) перевірка документів на наявність підстав для зупинення розгляду заяви, зупинення державної реєстрації прав, відмови у проведенні державної реєстрації прав та прийняття відповідних рішень;

5) прийняття рішення про державну реєстрацію прав (у разі відсутності підстав для зупинення розгляду заяви, зупинення державної реєстрації прав, відмови у проведенні державної реєстрації прав);

6) відкриття розділу в Державному реєстрі прав та/або внесення до відкритого розділу або спеціального розділу Державного реєстру прав відповідних відомостей про речові права на нерухоме майно та їх обтяження, про об`єкти та суб`єктів цих прав;

7) формування витягу з Державного реєстру прав про проведену державну реєстрацію прав для подальшого використання заявником;

8) видача/отримання документів за результатом розгляду заяви.

8.17. Перелік документів, необхідних для державної реєстрації прав, та порядок державної реєстрації прав визначаються Кабінетом Міністрів України у Порядку державної реєстрації прав на нерухоме майно та їх обтяжень (частина 2 статті 18 Закону України "Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень").

8.18. Документи, що подаються для державної реєстрації прав, повинні відповідати вимогам, встановленим цим Законом та іншими нормативно-правовими актами (частина 1 статті 22 Закону України  "Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень").

8.19. Так, Порядок державної реєстрації речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень від 25.12.2015 №1127 визначає, зокрема, умови, підстави та процедуру проведення відповідно до Закону України “Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень” державної реєстрації речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень, перелік документів, необхідних для її проведення, права та обов`язки суб`єктів у сфері державної реєстрації прав  (у редакції станом на час виникнення спірних правовідносин)).

8.20. Згідно пункту 18 Порядку №1127, за результатом розгляду заяви та документів, поданих для державної реєстрації прав, державний реєстратор приймає рішення щодо державної реєстрації прав або щодо відмови в такій реєстрації.

8.21. Державний реєстратор за результатом прийнятого рішення щодо державної реєстрації прав відкриває та/або закриває розділи в Державному реєстрі прав, вносить до відкритого розділу або спеціального розділу Державного реєстру прав відповідні відомості про речові права та їх обтяження, про об`єкти та суб`єктів цих прав (пункту 19 Порядку №1127).

8.22. Державна реєстрація прав проводиться на підставі документів, необхідних для відповідної реєстрації, передбачених статтею 27 Закону України “Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень” та цим Порядком (пункту 40 Порядку №1127).

8.23. Пунктом 57 Порядку №1127 передбачено, що для державної реєстрації права власності та інших речових прав на майно, яке набувається у зв`язку з виконанням умов правочину, з якими закон та/або відповідний правочин пов`язує можливість виникнення, переходу, припинення таких прав, також подається документ, що підтверджує наявність факту виконання відповідних умов правочину.

8.24. Відповідно до пункту 61 Порядку №1127, для державної реєстрації права власності на підставі договору іпотеки, що містить застереження про задоволення вимог іпотекодержателя шляхом набуття права власності на предмет іпотеки, також подаються: 1) копія письмової вимоги про усунення порушень, надісланої іпотекодержателем іпотекодавцеві та боржникові, якщо він є відмінним від іпотекодавця; 2) документ, що підтверджує наявність факту завершення 30-денного строку з моменту отримання іпотекодавцем та боржником, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмової вимоги іпотекодержателя у разі, коли більш тривалий строк не зазначений у відповідній письмовій вимозі; 3) заставна (якщо іпотечним договором передбачено її видачу).

8.25. У наведених правових нормах визначено вичерпний перелік обов`язкових для подання документів та обставин, що мають бути ними підтверджені, на підставі яких проводиться державна реєстрація права власності на предмет іпотеки за договором, що містить застереження про задоволення вимог іпотекодержателя, і з огляду на закріплені у статтях 10, 18 Закону України “Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень” та статті 37 Закону України “Про іпотеку” порядок державної реєстрації та коло повноважень державного реєстратора у ході її проведення, ця особа приймає рішення про державну реєстрацію прав лише після перевірки наявності необхідних для цього документів та їх відповідності вимогам законодавства.

8.26. Відповідна правова позиція викладена у постановах Великої Палати Верховного Суду від 23.01.2019 у справі №306/1224/16-ц, від 24.04.2019 у справі №521/18393/16-ц, постановах Верховного Суду від 11.09.2020 у справі  №127/17399/19-ц, від 22.01.2020 у справі №201/6233/17-ц.

8.27. Визначена у частині 1 статті 35 Закону України “Про іпотеку” процедура подання іпотекодержателем вимоги про усунення порушення основного зобов`язання та (або) умов іпотечного договору передує прийняттю іпотекодержателем рішення про звернення стягнення на предмет іпотеки у позасудовий спосіб на підставі договору (постанова Великої Палати Верховного Суду від 02.06.2019 у справі №205/578/14-ц).

8.28. Наведені норми спрямовані на забезпечення фактичного повідомлення боржника, аби надати йому можливість усунути порушення, і цим запобігти зверненню стягнення на майно боржника. Тому повідомлення боржника потрібно вважати здійсненим належним чином за умови, що він одержав або мав одержати повідомлення, але не одержав його з власної вини.

8.29. Направлення такої вимоги іпотекодавцю про усунення порушень основного зобов`язання обґрунтовується саме тим, що іпотекодавець має право замість боржника усунути порушення основного зобов`язання і тим самим убезпечити себе від звернення стягнення на належний йому предмет іпотеки.

8.30. У разі дотримання іпотекодержателем порядку належного надсилання вимоги про усунення порушення основного зобов`язання діє презумпція належного повідомлення іпотекодержателя про необхідність усунення порушень основного зобов`язання, яка може бути спростована іпотекодавцем в загальному порядку.

8.31. За відсутності такого належного надсилання вимоги відповідно до частини 1 статті 35 Закону України "Про іпотеку" іпотекодавець не набуває права звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом позасудового врегулювання.

8.32. Враховуючи приписи пункту 10 Порядку №1127, п.7 ч.3 ст.10 Закону України  "Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень"  з метою встановлення факту дотримання державним реєстратором вимог чинного законодавства при здійсненні оскаржуваної реєстраційної дії та подання заявником реєстратору усіх визначених законодавством документів для реєстрації права власності на предмет іпотеки Департаментом реєстрації Житомирської міської ради на виконання вимог господарського суду надано засвідчені належним чином електронні копії документів реєстраційної справи №1589776618000, а саме: заява про державну реєстрацію прав та їх обтяжень (щодо права власності) №28984110; договір про відкриття кредитної лінії №575-005/08Ф від 24.10.2008; договір від 26.01.2011 про внесення змін та доповнень до кредитного договору №575-005/08Ф від 24.10.2008; заява – вимога (в порядку ст.35 Закону України “Про іпотеку”) №б/н від 19.03.2018; договір від 08.02.2010 про внесення змін та доповнень до договору про відкриття кредитної лінії № 575-005/08Ф від 24.10.2008; договір про внесення змін та доповнень до договору іпотеки №575-006/08Р від 24.10.2008, посвідченого приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Антиповою І.В. 24.10.2008 і зареєстрованого в реєстрі за №6511; договір від 03.09.2009 про внесення змін та доповнень до кредитного договору №575-006/08Р від 24.10.2008; договір іпотеки № 575-005/08Ф (дублікат, що має силу оригіналу); договір про внесення змін та доповнень до договору іпотеки №575-005/08Ф від 24.10.2008, посвідченого приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Антиповою І.В. 24.10.2008 і зареєстрованого в реєстрі за №6503 (дублікат, що має силу оригіналу); виконавчий напис від 31.07.2012; кредитний договір №575-006/08Р з додатками; свідоцтво про передачу заяви від 06.06.2018, видане приватним нотаріусом Гембарською С.І. та зареєстроване в реєстрі за №504; договір від 13.03.2018 про відступлення прав вимоги за іпотечними договорами; договір купівлі-продажу прав вимоги №13032018/3 від 13.03.2018; звіт про оцінку майна №FS01-180518-007; договір від 26.01.2011 про внесення змін та доповнень до кредитного договору №575-006/08Р від 24.10.2008, картка прийому заяви №129594325, відомості з бази даних про реєстрацію заяв та запитів Державного реєстру речових прав; рішення про державну реєстрацію прав та їх обтяжень №41883596 від 03.07.2018, інформаційні довідки та витяг з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно (т.7, а.с.41-125, а.с.128 (електронні копії документів на оптичному диску)).

8.33. Матеріалами справи встановлено, що ТОВ “ФК “Фінтайм Капітал” на підтвердження направлення і отримання іпотекодавцем і боржником вимоги про усунення порушень передало державному реєстратору лише свідоцтво від 06.06.2018, видане приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Гембарською С.І. відповідно до ст.84 Закону України “Про нотаріат” та зареєстроване в реєстрі за №504, про передачу заяви ТОВ “ФК “Фінтайм Капітал” директору ТОВ “Фірма Поліські зорі” Ольшанській Л.І. У вказаному свідоцтві нотаріус зазначив, що заява була передана ТОВ “Фірма “Поліські Зорі” через представника ТОВ “Експрес Мото Україна” послугою “Доставка по адресу” і згідно накладної №6688-28195 отримана 30.03.2018 (т.7, а.с.84).

8.34. Будь-які інші документи на підтвердження викладених обставин та наявності факту завершення 30-денного строку з моменту отримання іпотекодавцем та боржником письмової вимоги іпотекодержателя матеріали реєстраційної справи не містять.

8.35. При цьому,  в матеріалах господарської справи №296/10422/18 знаходяться надані приватним нотаріусом КМНО Гембарською С.І. копії документів з архівної справи 02-24 за 2018 рік, серед яких, окрім вказаного вище свідоцтва, свідоцтво від 06.06.2018, зареєстроване в реєстрі за №503, про передачу заяви Ольшанській Л.І., у якому зазначено, що заява була передана останній через представника ТОВ “Експрес Мото Україна” послугою “Доставка по адресу” і згідно накладної №6688-28188 отримана 30.03.2018, а також листи директора ТОВ “Експрес Мото Україна” О.О. Друзенко за вих.№50 від 29/05/2018 та №49 від 29/05/2018, на підставі яких приватним нотаріусом зроблено відповідні записи у свідоцтвах (т.4, а.с.98-104).

8.36. Листи директора ТОВ “Експрес Мото Україна” за вих.№50 від 29/05/2018 та №49 від 29/05/2018 оцінюються господарськими судами, оскільки у таких неправильно і неповно зазначено найменування юридичної особи і ПІБ фізичної особи одержувачів, відсутні описи вкладених документів, що не дає можливості перевірити зміст відправлень, а також ПІБ і підпис особи, яка отримала таке відправлення, що викликає сумніви з приводу його вручення (т.4, а.с.100, 104).

8.37. Разом з тим, як підтверджують матеріали справи, зі сторони ТОВ “ФК “Фінтайм Капітал” також надавалися листи директора ТОВ “Експрес Мото Україна”, які збереглися у ТОВ “ФК “Фінтайм Капітал”, на підтвердження повідомлення іпотекодавця та боржника, датовані 01.06.2018 за вих.№52, №53, у яких наявні певні розбіжності і зміст яких не в повній мірі відповідає змісту вищезгаданих листів від 29.05.2018 за вих.№50, №49.

8.37.1. Так, у листі вих.№52 від 01/06/2018 повідомлено, що 28.03.2018 ТОВ “Експрес Мото Україна” було прийнято відправлення (опис вкладення: вимога від 19.02.2018) від приватного нотаріуса Гембарської С.І., одержувач: ТОВ “Фірма Поліські Зорі” директор Ольшанська Л.І., згідно накладної №6688-28188, а 30.03.2018 згідно іншої накладної №6688-28195 відправлення вручено особисто в руки Ольшанській Л. 30.03.2018 о 13:00, отримувач під`їжджав за відправкою самостійно (т.4, а.с.63).

8.37.2. Наступним листом №53 від 01/06/2018 повідомлено, що 28.03.2018 ТОВ “Експрес Мото Україна” було прийнято інше відправлення (опис вкладення: вимога №37/02-24) від приватного нотаріуса Гембарської С.І., одержувач: Ольшанська Л.; отримання і вручення вимоги відбулося за одним і тим же номером накладної - №6688-28188 (т.4, а.с.66).

8.38. При цьому, заява ТОВ “ФК “Фінтайм Капітал” - вимога (в порядку ст.35 Закону України “Про іпотеку”) до директора ТОВ “Фірма Польські зорі” не містить номеру і датована 19.03.2018, а заява – вимога до ОСОБА_1 не містить ні номеру, ні дати  (т.4, а.с.61-62, 97), що не відповідає описам вкладення у листах ТОВ “Експрес Мото Україна” від 01.06.2018 за вих.№52, №53. Окрім того, адреса проживання ОСОБА_1 , зазначена у заяві-вимозі ( АДРЕСА_2 ) (т.4, а.с.97), станом на березень 2018 року не є належним місцем реєстрації та фактичного проживання останньої, що підтверджується довідками ПП “КВЖРЕП 8” №89 від 27.02.2023 та ОСББ “Біля Вежі” №5/02-2023 (т.6, а.с.204).

8.39. Враховуючи  встановлені обставини, судом першої інстанції правомірно відхилено  доводи ТОВ “ФК “Фінтайм Капітал” – відповідача 2, про те, що позивач та його представник 05.10.2022 в судовому засіданні під час розгляду іншої справи №295/4526/14-ц підтвердили отримання вимоги в порядку ст.35 Закону України “Про іпотеку”, оскільки позивач заперечує факт такого отримання, у тексті додаткових пояснень адвоката Гуртовенка Р.М. міститься посилання на зміст самої вимоги ТОВ “ФК “Фінтайм Капітал” до ОСОБА_1 від 19.03.2018 стосовно того, що товариство вимагає сплати заборгованості за кредитним договором виключно у дол. США, при цьому жодної інформації про отримання такої вимоги від приватного нотаріуса 30.03.2018 не вказано, інших доказів (копії протоколу судового засідання, технічного запису судового засідання тощо) під час розгляду даного спору не надано (т.6, а.с.134, 138-142).

8.40. Також, господарські суди звертають увагу на те, що згідно ст.84 Закону України “Про нотаріат”, нотаріус передає заяви громадян, підприємств, установ та організацій іншим громадянам, підприємствам, установам і організаціям, якщо вони не суперечать закону та не містять відомостей, що порочать честь і гідність людини. Заяви передаються поштою із зворотним повідомленням або особисто адресатам під розписку. Заяви можуть передаватися також з використанням технічних засобів. На прохання особи, що подала заяву, їй видається свідоцтво про передачу заяви.

8.41. За правилами п.3 гл.20 розд.ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого наказом Міністерства юстиції України від 22.02.2012 №296/5, заяви подаються нотаріусу належним чином оформлені і не менше ніж у двох примірниках, один з яких  пересилається поштою зі зворотним повідомленням або особисто передається адресатам під розписку. Витрати, пов`язані з поштовою пересилкою заяви чи з використанням інших технічних засобів, оплачуються заявником.

8.42. Також, інформації про передачу повідомлення іпотекодавцю та боржнику під розписку ні свідоцтва нотаріуса, ні листи ТОВ “Експрес Мото Україна” не містять.

8.43. Таким чином, вимоги Порядку №1127 щодо надання документа, що підтверджує наявність факту завершення 30-денного строку з моменту отримання іпотекодавцем та боржником письмової вимоги іпотекодержателя, ТОВ “ФК “Фінтайм Капітал” не виконано.

8.44. Отже, іпотекодержатель для здійснення реєстрації права власності на предмет іпотеки не надав державному реєстратору усі документи, передбачені п.61 Порядку №1127 та договором іпотеки, а саме не додав завірену в установленому порядку копію письмової вимоги про усунення порушень, надісланої боржнику, належних доказів надіслання вимог іпотекодержателя іпотекодавцю та боржнику, доказів їх отримання останніми та документа, що підтверджує завершення 30-денного строку з моменту отримання іпотекодавцем та боржником письмової вимоги іпотекодержателя, зокрема, повідомлень про направлення рекомендованої (цінної) кореспонденції, фіскальних чеків про оплату послуг за направлення вказаної кореспонденції визначеним суб`єктам за належними адресами, повідомлень з розписками іпотекодавця та боржника про особисте отримання вимоги тощо. Ненадання таких доказів і в ході розгляду дано справи ставить під сумнів й інформацію про направлення відповідних вимог, що містять видані на підставі ст.84 Закону України “Про нотаріат” свідоцтва приватного нотаріуса КМНО Гембарської С.І. від 06.06.2018 №503, №504.

8.45. Відтак державна реєстрація права власності на предмет іпотеки за ТОВ “ФК “Фінтайм Капітал” проведена з порушенням ст.ст.35, 37 Закону України "Про іпотеку", ст.10 Закону України "Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень", п.п.57, 61 Порядку №1127.

8.46. Згідно частини 3 статті 37 Закону України "Про іпотеку"  іпотекодержатель набуває предмет іпотеки у власність за вартістю, визначеною на момент такого набуття на підставі оцінки предмета іпотеки суб`єктом оціночної діяльності. У разі набуття права власності на предмет іпотеки іпотекодержатель зобов`язаний відшкодувати іпотекодавцю перевищення 90 відсотків вартості предмета іпотеки над розміром забезпечених іпотекою вимог іпотекодержателя.

8.47. За висновком Великої Палати Верховного Суду в постанові від 20.03.2019 у справі №306/2053/16-ц щодо застосування норми статті 37 Закону України "Про іпотеку", ціна набуття права власності на предмет іпотеки є істотною обставиною, яка має погоджуватись з власником майна при зверненні іпотекодержателем стягнення на іпотечне майно у позасудовий спосіб шляхом набуття на нього права власності. Відповідно, нездійснення оцінки предмета іпотеки на момент переходу права власності до іпотекодержателя є порушенням процедури звернення стягнення на предмет іпотеки у позасудовому порядку.

8.48. За таких обставин, іпотекодавець має бути повідомлений про здійснення оцінки предмета іпотеки та результати такої оцінки. Зокрема про ціну, за якою здійснюється відчуження предмета іпотеки. Ціна, за якою здійснюється звернення стягнення на майно іпотекодавця, має для останнього вирішальне значення і є істотною умовою договору іпотеки.

8.49. З документів реєстраційної справи №1589776618000 видно, що  звіт про оцінку майна №FS01-180518-007 від 18.05.2018 був доданий відповідачем-2 до заяви про державну реєстрацію прав, при цьому погодження з іпотекодавцем ціни набуття відповідачем-2 права власності на предмет іпотеки не здійснювалось, чим порушено права іпотекодавця.

8.50. Відповідно посилання позивача на порушення державним реєстратором Яцютою А.В. порядку, визначеного ч.1 ст.18 Закону України "Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень" є необґрунтованими.

8.51. Так, згідно частин 9 статті 18 Закону України Закону України "Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень" датою і часом державної реєстрації прав вважається дата і час реєстрації відповідної заяви, за результатом розгляду якої державним реєстратором прийнято рішення про державну реєстрацію прав.

8.52. Господарськими судами встановлено, що Державний реєстратор 03.07.2018 18:17:46 прийняв заяву уповноваженої особи та документи для державної реєстрації прав і зареєстрував її, а в 21:42:03 прийняв відповідне рішення про державну реєстрацію речових прав, що відповідає вимогам п.п.1,5 ч.1 ст.18 Закону України "Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень", а отже в цій частині не порушено порядку проведення реєстраційної дії з державної реєстрації права власності.

8.53. Відповідно є безпідставною позиція позивача про порушення державним реєстратором Яцютою А.В. приписів ст.ст.12, 13, 14 Закону України "Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень", виходячи з того, що, зареєструвавши нежиле приміщення (магазин) (Літ. А), загальною площею 650,70 кв.м., за адресою: м.Житомир, вул.Івана Сльоти, 62 в Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно 03.07.2018 вперше, державний реєстратор в порядку, встановленому ч.2 ст.13 Закону №1952-IV, зобов`язаний був відкрити новий розділ, оскільки будь-яких розділів і відомостей відносно вказаного майна в даному реєстрі, зокрема його реєстрації раніше, ніж 03.07.2018, не існувало, і в матеріалах справи такі відомості відсутні.

8.54. Зі змісту  статей 1, 7, 33, 37 Закону України "Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень" вбачається, що іпотекодержатель має право на задоволення своїх вимог як кредитора за зобов`язаннями, з метою забезпечення виконання яких був укладений договір іпотеки, шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки, виключно тоді, коли у боржника станом на момент задоволення таких вимог існують реально зобов`язання перед іпотекодержателем, а не перед іншою особою. Оскільки іпотека по своїй правовій природі може забезпечувати лише реально існуюче зобов`язання перед кредитором, для задоволення вимог у спосіб звернення стягнення на предмет іпотеки замало наявності зареєстрованого права іпотекодержателя за відповідним договором іпотеки. Необхідно, щоб у даний момент іпотекодержатель був кредитором по відношенню до боржника та володів правом вимоги до боржника у відповідних зобов`язаннях, для забезпечення виконання яких укладеного договір іпотеки.

8.55. Так, станом на дату вчинення реєстраційної дії щодо державної реєстрації права власності за ТОВ “ФК “Фінтайм Капітал” на предмет іпотеки, а саме станом на 03.07.2018, ТОВ “ФК “Фінтайм Капітал” не було кредитором за кредитним договором №575-005/08Ф від 24.10.2008 і не володіло правом вимоги за ним, оскільки ще раніше - 26.06.2018 продало право вимоги за зазначеними зобов`язаннями іншій особі - фізичній особі ОСОБА_2 .

8.56. Згідно договору від 26.06.2018, укладеного між ТОВ “ФК “Фінтайм Капітал” та ОСОБА_2 , право вимоги за кредитним договором №575-005/08Ф від 24.10.2008 переходить до нового кредитора лише частково у розмірі 411267,02 дол. США (гривневий еквівалент станом на 26.06.2018 становить 10762 857,91 грн).

8.57.Разом з тим, зважаючи на договір про відступлення права вимоги №2606/18, укладений з ОСОБА_2 , ТОВ “ФК “Фінтайм Капітал” не надало доказів наявності у нього права вимоги за кредитним договором №575-005/08Ф від 24.10.2008 до боржника та іпотекодержателя як було заявлено у вимозі до них щодо усунення порушень. ТОВ “ФК “Фінтайм Капітал” не довело своє право на зазначену у вимозі чи іншу суму, а відтак своє право на набуття права власності на спірне нерухоме майно.

8.57.1. Вказані доводи відповідача є лише припущеннями.

8.58. В даному випадку, апеляційний господарський суд погоджується з  висновком суду першої інстанції, про те, що під час вирішення даного спору у судовому порядку відповідачі у встановлений процесуальний спосіб не довели факт виконання зазначених вище вимог законодавства та умов договору іпотеки, що є необхідними підставами для переходу від позивача до відповідача-2 права власності на предмет іпотеки.

8.59. Відповідно спірне рішення державного реєстратора вчинене без достатніх правових підстав і з порушенням ведення державного реєстру, містить недостовірні відомості і породжує недостовірні правові наслідки, тому не може вважатись законним і підлягає скасуванню з метою захисту прав позивача та приведення даних державних реєстрів у відповідність до фактичних обставин та вимог законодавства.

8.60. Згідно приписів п.п.1, 2, 3 ч.3 ст.26 Закону України "Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень" (у редакції, чинній з 16.01.2020), відомості про речові права, обтяження речових прав, внесені до Державного реєстру прав, не підлягають скасуванню та/або вилученню. У разі скасування рішення державного реєстратора про державну реєстрацію прав на підставі судового рішення чи у випадку, передбаченому підпунктом "а" пункту 2 частини 6 статті 37 цього Закону, а також у разі визнання на підставі судового рішення недійсними чи скасування документів, на підставі яких проведено державну реєстрацію прав, скасування на підставі судового рішення державної реєстрації прав, державний реєстратор чи посадова особа Міністерства юстиції України (у випадку, передбаченому підпунктом "а" пункту 2 частини 6 статті 37 цього Закону) проводить державну реєстрацію набуття, зміни чи припинення речових прав відповідно до цього Закону.

8.61.Враховуючи встановлене порушення іпотекодержателем та державним реєстратором вимог законодавства при реалізації позасудової процедури звернення стягнення на предмет іпотеки, вимога позивача про визнання протиправним та скасування рішення про державну реєстрацію прав та їх обтяжень №41883596 від 03.07.2018, прийнятого державним реєстратором Яцютою А.В. щодо державної реєстрації права власності за ТОВ “ФК “Фінтайм Капітал”  є обґрунтованою та підлягає задоволенню.

8.62. Виходячи із змісту статей 15, 16 ЦК України, статті 20 ГК України та Господарського процесуального кодексу України, застосування певного способу судового захисту вимагає доведеності належними доказами сукупності таких умов: наявності у позивача певного (інтересу); порушення (невизнання або оспорювання) такого права (інтересу) з боку відповідача; належності обраного способу судового захисту (адекватність наявному порушенню та придатність до застосування як передбаченого законодавством), і відсутність (недоведеність) будь-якої з означених умов унеможливлює задоволення позову.

8.63. При цьому, з метою ефективного захисту порушених прав законодавець уточнив, що ухвалення зазначених судових рішень обов`язково має супроводжуватися одночасним визнанням, зміною чи припиненням цим рішенням речових прав, обтяжень речових прав, зареєстрованих відповідно до законодавства (за наявності таких прав) (правова позиція викладена у постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 23.06.2020 у справі №922/2589/19).

8.64. Суд повинен з`ясувати характер спірних правовідносин сторін (предмет та підставу позову), характер порушеного права позивача та можливість його захисту в обраний ним спосіб (відповідний висновок викладений у постанові Великої Палати Верховного Суду від 13.07.2022 у справі №199/8342/19).

8.65. При цьому, відповідно до усталеної практики Великої Палати Верховного Суду, якщо позивач вважає, що його право порушене тим, що право власності зареєстроване за відповідачем, то належним способом захисту може бути позов про витребування нерухомого майна, оскільки його задоволення, тобто рішення суду про витребування нерухомого майна із чужого незаконного володіння, є підставою для внесення відповідного запису до Державного реєстру речових прав на нерухоме майно.

8.66. Отже замість скасування неналежного запису про державну реєстрацію до Державного реєстру речових прав на нерухоме майно має бути внесений належний запис про державну реєстрацію права власності позивача. Такий запис вноситься на підставі судового рішення про задоволення віндикаційного позову (постанова Великої Палати Верховного Суду від 09.11.2021 у справі №466/8649/16-ц).

8.67. Велика Палата Верховного Суду у постанові від 13.07.2022 у справі №199/8324/19 підтвердила висновок про те, що належним та ефективним способом захисту позивача, який вважає, що його право порушене тим, що право власності на нерухоме майно, що є предметом іпотеки, зареєстроване за відповідачем (іпотекодержателем) на підставі договору про задоволення вимог іпотекодержателя (відповідного застереження в іпотечному договорі), є позов про витребування нерухомого майна.

8.68. Відповідно до статті 387 ЦК України, власник має право витребувати своє майно від особи, яка незаконно, без відповідної правової підстави заволоділа ним.

8.69. Згідно пункту 3 частини 1 статті 388 ЦК України, якщо майно за відплатним договором придбане в особи, яка не мала права його відчужувати, про що набувач не знав і не міг знати (добросовісний набувач), власник має право витребувати це майно від набувача лише у разі, якщо майно вибуло з володіння власника або особи, якій він передав майно у володіння, не з їхньої волі іншим шляхом.

8.70. Добросовісне придбання, згідно статті 388 ЦК України, можливе тоді, коли майно придбане не безпосередньо у власника, а у особи, яка не мала права відчужувати це майно. Наслідком угоди, укладеної з таким порушенням, є не двостороння реституція, а повернення майна з чужого незаконного володіння (віндикація).

8.71. Жодних доказів про згоду ТОВ “Фірма Поліські зорі” на незаконне відчуження спірного нежилого приміщення (магазину) матеріали справи не містять. Сама по собі умова договору іпотеки про можливість набуття іпотекодержателем права власності на предмет іпотеки не свідчить про волевиявлення іпотекодавця на вибуття майна з його володіння.

8.72. Враховуючи, що рішення про державну реєстрацію прав та їх обтяжень №41883596 від 03.07.2018, прийняте державним реєстратором Яцютою А.В. щодо державної реєстрації права власності на предмет іпотеки  за ТОВ “ФК “Фінтайм Капітал”, є незаконним, яке підлягає скасуванню, вимога позивача про витребування з незаконного володіння ТОВ “Фінансова взаємодопомога” нежилого приміщення (магазину) (літ.А), загальною площею 650,7 кв.м., що знаходиться за адресою: м.Житомир, вул.Івана Сльоти, 62 (реєстраційний номер об`єкта нерухомого майна 1589776618000, номер об`єкта в РПВН: 2110235) є правомірною, обґрунтованою і підлягає задоволенню.

8.73. Від так, з урахуванням наведеного, враховуючи правові висновки Верховного Суду у подібних спірних правовідносинах, встановлені господарськими судами обставини даного спору, позовні вимоги Товариства з обмеженою відповідальністю "ФІРМА ПОЛІСЬКІ ЗОРІ" про визнання протиправним та скасування рішення про державну реєстрацію прав та їх обтяжень та витребування майна (згідно із заявою представника позивача про зміну предмета позову від 03.03.2023) є обґрунтованими, заявлені відповідно до вимог законодавства та підтверджуються наявними в матеріалах справи доказами підлягають до задоволення.

8.74. Статтею 13 ГПК України встановлено, що судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених цим Кодексом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом.

8.75. Відповідно до статті 73 ГПК України доказами у справі є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: письмовими, речовими і електронними доказами; висновками експертів; показаннями свідків.

8.76. Згідно частин 1, 3 статті 74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи.

8.77. Обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування (стаття 77 ГПК України).

8.78. Статтею 86 ГПК України передбачено, що суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

8.79. Скаржник не довів тих обставин, на які він посилався як на підставу своїх вимог та заперечень.

8.80. Господарським судом Житомирської області правомірно прийнято рішення про:

- визнання протиправним та скасування рішення про державну реєстрацію прав та їх обтяжень №41883596 від 03.07.2018, прийняте державним реєстратором Житомирської обласної філії комунального підприємства “Центр державної реєстрації” Житомирської області Яцютою Андрієм Владиславовичем щодо державної реєстрації права власності за Товариством з обмеженою відповідальністю “Фінансова компанія “ФІНТАЙМ КАПІТАЛ” (вул.Євгена Коновальця, буд.36, 4 поверх ЛІТ.Д, нежиле приміщення 45 Г, 1 групи прим, м.Київ, 01133, код ЄДРПОУ 40424878) на нежиле приміщення (магазин), (літ.А), загальною площею 650,7 кв.м., що знаходиться за адресою: м.Житомир, вул.Івана Сльоти, 62 (реєстраційний номер об`єкта нерухомого майна 1589776618000, номер об`єкта в РПВН: 2110235).

- витребування з незаконного володіння Товариства з обмеженою відповідальністю “ФІНАНСОВА ВЗАЄМОДОПОМОГА” на користь Товариства з обмеженою відповідальністю “ФІРМА ПОЛІСЬКІ ЗОРІ” нежиле приміщення (магазин), (літ.А), загальною площею 650,7 кв.м., що знаходиться за адресою: м.Житомир, вул.Івана Сльоти, 62, (реєстраційний номер об`єкта нерухомого майна 1589776618000, номер об`єкта в РПВН: 2110235).

8.81. Висновок суду першої інстанції про задоволення позовних вимог у повному обсязі є обґрунтованим та правомірним.

8.82. Доводи апеляційної скарги не спростовують висновку суду першої інстанції при ухвалені оскаржуваного рішення суду та не можуть бути підставою для його скасування або зміни.

8.83. За таких обставин, апеляційну скаргу слід залишити без задоволення, а рішення Господарського суду Житомирської області від 26.09.2023 у справі № 296/10422/18 - без змін.

9. Повноваження суду апеляційної інстанції.

9.1. Відповідно до пункту 1 частини 1 статті 275 ГПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право залишити судове рішення без змін, а скаргу без задоволення.

9.2. З огляду на зазначені правові положення та встановлені обставини справи суд апеляційної інстанції приходить до висновку, що доводи, викладені апелянтом у апеляційній скарзі є необґрунтованими, у зв`язку з чим відсутні підстави для скасування оскаржуваного рішення.

9.3. У відповідності до ст. 276 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

10. Розподіл судових витрат.

10.1. Як вбачається із матеріалів справи, за подання апеляційної скарги на рішення Господарського суду Житомирської області від 26.09.2023 у справі №296/10422/18, апелянт сплатив судовий збір у розмірі 20661,91 грн, згідно платіжних інструкцій № 8188 від 24.10.2023 та №8216  від 22.11.2023

10.2. Судовий збір сплачений в порядку та розмірі, визначеному Законом України "Про судовий збір" .

10.3. За змістом статті 129 ГПК України за результатами розгляду апеляційної скарги здійснюється розподіл судових витрат.

10.4. Оскільки апелянту відмовлено у задоволенні апеляційної скарги, в силу приписів статті 129 ГПК України витрати по сплаті судового збору за розгляд апеляційної скарги покладаються на апелянта.

Керуючись ст. ст. 129, 269, 270, 273, 275, 276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Фінансова компанія "ФІНТАЙМ КАПІТАЛ від 25.10.23р. залишити без задоволення.

Рішення Господарського суду Житомирської області від 26 вересня 2023 року у справі №296/10422/18  залишити без змін.  

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду у строк та в порядку, встановленому статтями 287-289 ГПК України.

Справу №296/10422/18 повернути Господарському суду Житомирської області.

Повний текст постанови складений "01" березня 2024 р.

Головуючий  суддя                                                                      Юрчук М.І.

Суддя                                                                                              Тимошенко О.М.  

Суддя                                                                                              Крейбух О.Г.