Справа № 127/11837/15-к

Провадження №11-кп/801/86/2019

Категорія: 22

Головуючий у суді 1-ї інстанції Ковальчук Л. В.

Доповідач:Нагорняк Є. П.

ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 травня 2019 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд в складі:

головуючого-судді : Нагорняка Є.П.,

суддів: Ковальської І.А., Рупака А.А.,

з секретарем: Агеєвою Г.В.,

за участю прокурора: Миколайчука Д.Г.,

потерпілого ОСОБА_1 ,

представника потерпілого - адвоката Бездітного І.І.,

обвинуваченого ОСОБА_2

та його захисників - адвокатів Федорова А.В., Спірідонова В.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні Серветника В.П., потерпілого ОСОБА_1 та захисника обвинуваченого ОСОБА_2 - адвоката Спірідонова В.В. на вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 20 липня 2018 року, яким

ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Вінниці, громадянин України, з вищою освітою, одружений, приватний підприємець, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимий,

визнаний винним за ч. 1 ст. 383 КК України з призначенням йому покарання у вигляді одного року позбавлення волі;

-відповідно до ст. 49, ч. 5 ст. 74 КК України звільнено його від відбування покарання в зв`язку із закінченням строків давності;

- виправданий за ч. 3 ст. 190 КК України в зв`язку з відсутністю в його діянні складу кримінального правопорушення;

- цивільний позов потерпілого ОСОБА_1 до ОСОБА_2 про відшкодування матеріальної та моральної шкоди залишено без розгляду;

- скасований арешт, накладений на майно ОСОБА_2 на загальну суму сто п`ятдесят п`ять тисяч п`ятсот двадцять п`ять гривень ухвалою Вінницького міського суду Вінницької області від 03.07.2015 року.

- вирішено долю процесуальних витрат та речових доказів,

в с т а н о в и в:

Вироком суду першої інстанції ОСОБА_2 визнано винним у тому, що він 13 жовтня 2014 року о 9:30 год. здійснив до чергової частини Вінницького міського відділу УМВС України у Вінницькій області по лінії спеціального виклику «102», завідомо неправдиве повідомлення про вчинення злочину, а саме угону його автомобіля марки «TOYOTA AVALON», державний номерний знак НОМЕР_1 . При цьому ОСОБА_2 достовірно знав, що вищевказаний автомобіль марки «TOYOTA AVALON» 30.03.2009 року він добровільно передав ОСОБА_1 на підставі усної домовленості під час позики грошей в ОСОБА_1 в сумі 15000 доларів США.

Крім цього у вироці зазначено, що органом досудового розслідуванням ОСОБА_2 обвинувачується у наступному.

Протягом восьми років, за період спільного знайомства, між ОСОБА_2 та ОСОБА_1 склались довірливі відносини. В невстановлений момент у ОСОБА_2 виник злочинний умисел, спрямований на заволодіння грошовими коштами ОСОБА_1

30.03.2009 року ОСОБА_2 перебував неподалік будинку, що за адресою: АДРЕСА_1 . Реалізуючи свій злочинний умисел, діючи умисно, керуючись корисливим мотивом, маскуючи свої злочинні дії під цивільно-правову угоду, а саме позику грошових коштів під заставу автомобіля марки «TOYOTA AVALON», д.н.з. НОМЕР_1 , ОСОБА_2 шляхом зловживання довірою ОСОБА_1 , приховуючи при цьому достовірні відомості про те, що вищевказаний автомобіль, відповідно до договору № 5699-078/07Р від 14.11.2007 року, знаходиться у заставі банку «Правекс - Банк» та будь - яке розпорядження ним заборонене, передав вказаний автомобіль ОСОБА_1 При цьому ОСОБА_2 отримав від ОСОБА_1 грошові кошти в сумі п`ятнадцять тисяч доларів США, гарантуючи повернути грошові кошти на протязі 15-30 днів.

В момент передачі автомобіля ОСОБА_1 та отримання від останнього грошових коштів, ОСОБА_2 , усвідомлюючи можливість викриття, оскільки в свідоцтві про реєстрацію транспортного засобу марки «TOYOTA AVALON» наявна відмітка про обтяження автомобіля, бажаючи приховати свої злочинні наміри, повідомив ОСОБА_1 завідомо неправдиві відомості, про те, що не має можливості відразу передати йому свідоцтво про реєстрацію вказаного автомобіля та передасть його на протязі декількох годин. Крім цього ОСОБА_2 , бажаючи довести свій злочинний умисел до завершення, власноручно написав розписку про позику в ОСОБА_1 грошових коштів в сумі п`ятнадцять тисяч доларів США терміном на 15-30 днів.

Однак грошові кошти ОСОБА_2 у встановлений розпискою термін не повернув.

25.10.2009 року ОСОБА_2 перебував неподалік будинку, що за адресою: АДРЕСА_1 . Продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу, діючи умисно, достовірно знаючи про наявну значну кредитну заборгованість перед банком «Правекс - Банк» в заставі якого знаходиться автомобіль «TOYOTA AVALON», з метою заволодіння грошовими коштами ОСОБА_1 , ОСОБА_2 повідомив останньому завідомо неправдиві відомості про те, що передасть йому у власність в оплату за борг в сумі 15000 доларів США вищевказаний автомобіль. Однак при цьому ОСОБА_2 повідомив, що для погашення кредиту в банку «Правекс - Банк» та зняття автомобіля з обліку необхідно ще п`ять тисяч доларів США. В подальшому ОСОБА_2 отримав від ОСОБА_1 вищевказану суму та написав власноручно розписку про позику в ОСОБА_1 грошових коштів в сумі п`ять тисяч доларів США терміном до 25.11.2009 року.

Однак грошові кошти ОСОБА_2 у встановлений розпискою термін не повернув та кредитні зобов`язання перед банком «Правекс - Банк», в заставі якого знаходиться автомобіль марки «TOYOTA AVALON», не виконав.

Відповідно до офіційного курсу Національного банку України, вартість 100 доларів США станом на 30.03.2013 року становить 770 грн.

Таким чином своїми умисними діями ОСОБА_2 завдав ОСОБА_1 матеріальної шкоди на загальну суму 115500 грн, що в 381,8 раз перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян встановлений на 1 січня 2009 року.

Відповідно до офіційного курсу Національного банку України вартість 100 доларів США станом на 25.10.2009 року становить 800,50 грн.

Своїми умисними діями ОСОБА_2 завдав ОСОБА_1 матеріальної шкоди на загальну суму 40025 гривень.

Таким чином, ОСОБА_2 своїми злочинними діями завдав ОСОБА_1 матеріальної шкоди на загальну суму 155525 грн., що в 514,1 раз перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян, встановлений на 1 січня 2009 року.

Дії ОСОБА_2 досудовим розслідуванням кваліфіковано за ч. 3 ст. 190 КК України.

Розглянувши кримінальне провадження за ч.3 ст. 190 КК України, суд першої інстанції дійшов висновку про те, що між потерпілим ОСОБА_1 та обвинуваченим ОСОБА_2 існували договірні правовідносини, які лежать у площині цивільного права та регулюються відповідними нормами цивільного законодавства України. Жодного доказу про наявність умислу в ОСОБА_2 в момент отримання грошей від ОСОБА_1 їх привласнити та в подальшому не повертати, а також причинного зв`язку між діями обвинуваченого та хибним уявленням потерпілого про фактичні обставини суд першої інстанції не отримав та виправдав ОСОБА_2 у зв`язку з відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення.

В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні Серветник В.П. , вважаючи вирок суду незаконним і необґрунтованим у зв`язку з невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, просить його скасувати та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_2 визнати винним за ч.3 ст. 190 КК України та призначити йому покарання у виді 5 років позбавлення волі, в іншій частині вирок просить залишити без змін.

В обґрунтування своїх вимог прокурор зазначає, що при постановленні вироку суд дійшов невірного висновку про те, що в діях ОСОБА_2 наявні цивільно-правові відносини, а не шахрайство, не взято до уваги показання свідків ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 та показання потерпілого ОСОБА_1 , які узгоджуються між собою та вказують на те, що ОСОБА_2 систематично ухилявся від зустрічей з потерпілим ОСОБА_1 з приводу повернення грошових коштів, свідомо ввів в оману потерпілого про необхідність внесення коштів до банку для погашення заборгованості за автомобіль та передачу його потерпілому в рахунок погашення заборгованості, намагаючись довести злочин до кінця, умисно повідомив правоохоронні органи про викрадення у нього автомобіля, при цьому достовірно знаючи, що автомобіль знаходиться у ОСОБА_1 Крім того, ОСОБА_2 визнано невинуватим за ч.3 ст. 191 КК України, хоча таке обвинувачення не висувалось, а за ч.3 ст. 190 КК України фактично судом рішення не прийнято.

В апеляційній скарзі потерпілий ОСОБА_1 , не оспорюючи вирок суду першої інстанції в частині визнання винним ОСОБА_2 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 383 КК України, просить скасувати його в частині виправдання обвинуваченого за ч.3 ст. 190 КК України у зв`язку з невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону.

В обґрунтування своїх вимог зазначає, що ОСОБА_2 шляхом зловживання його довірою, приховуючи, що автомобіль «Тойота Авалон» знаходиться у заставі банку, передав вказаний автомобіль йому для отримання грошових коштів, маючи умисел на заволодіння коштами та на невиконання взятих на себе зобов`язань. Крім того, вказує на формальний підхід до розгляду кримінального провадження судом першої інстанції, оскільки згідно обвинувального акта ОСОБА_2 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 190 КК України, а суд виправдав його за ч.3 ст. 191 КК України - за вчинення кримінального правопорушення, яке обвинуваченому органом досудового розслідування не інкримінувалось.

В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_2 - адвокат Спірідонов В.В. не погоджуючись з вироком суду першої інстанції в частині визнання винним ОСОБА_2 за ч.1 ст. 383 КК України, просить його скасувати та ухвалити новий вирок, яким виправдати обвинуваченого за ч.1 ст. 383 КК України у зв`язку з відсутністю події кримінального правопорушення.

В обґрунтування своїх вимог захисник зазначає, що чергова частина ВМВ УМВС України у Вінницькій області в розумінні ч.1 ст. 38 КПК України не є органом досудового розслідування, а тому повідомлення, що здійснено ОСОБА_2 по лінії виклику №102 не створює події злочину, передбаченого ч.1 ст. 383 КК України, крім цього, органом міліції дане повідомлення було прийнято як звернення, а не як заява про злочин. Також між обвинуваченим та потерпілим не існувало домовленостей про використання автомобіля ОСОБА_1 для власних потреб, вказаний автомобіль був лише у нього на зберіганні, а тому у ОСОБА_2 склалось об`єктивне враження того, що дійсно автомобіль викрали, в зв`язку з цим у нього відсутній прямий умисел на завідомо неправдиве повідомлення.

В запереченнях на апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні Серветника В.П. та потерпілого ОСОБА_1 захисник обвинуваченого ОСОБА_2 - адвокат Спірідонов В.В. просить відмовити в їх задоволенні, а вирок суду першої інстанції в частині виправдання ОСОБА_2 за ч.3 ст. 190 КК України в зв`язку з відсутністю в його діянні складу кримінального правопорушення залишити без змін. Зазначає, що суд першої інстанції дійшов до обґрунтованого висновку про те, що між потерпілим та обвинуваченим існували договірні правовідносини, що лежать в площині цивільного права та жодного доказу, який би вказував на наявність умислу в ОСОБА_2 в момент отримання грошей від ОСОБА_1 їх привласнити та в подальшому не повертати, крім того, на розписці від 30.03.2009 є відмітки про повернення грошей ОСОБА_1 Щодо вказівки суду першої інстанції у резолютивній частині вироку про виправдання ОСОБА_2 за ч.3 ст. 191 КК України вказує, що вона є опискою, яка виправлена судом самостійно ухвалою від 16.08.2018.

Заслухавши доповідь судді, повторно дослідивши за клопотанням прокурора та потерпілої сторони обставини, встановлені під час кримінального провадження та письмові докази, допитавши обвинуваченого ОСОБА_2 , потерпілого ОСОБА_1 , свідків ОСОБА_6 , ОСОБА_5 , ОСОБА_4 , заслухавши пояснення та виступи в судових дебатах обвинуваченого ОСОБА_2 та його захисників - адвокатів Спірідонова В.В. та Федорова А.В. на підтримку апеляційної скарги адвоката Спірідонова В.В., потерпілого ОСОБА_1 та його представника - адвоката Бездітного І.І ., які наполягали на визнанні винуватим обвинуваченого у вчиненні ним кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 190 КК України, прокурора Миколайчука Д.Г., який підтримав апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні Серветника В.П. та позицію потерпілого, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає за необхідне апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_2 - адвоката Спірідонова В.В. залишити без задоволення, апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні та потерпілого ОСОБА_1 задовольнити.

Висновок суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_2 у вчиненні ним кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 383 КК України, обґрунтований та базується на ретельно досліджених у судовому засіданні належних та допустимих доказах, сукупності яких у вироці дана вірна оцінка.

Незважаючи на заперечення своєї винуватості у вчиненні вказаного кримінального правопорушення ОСОБА_2 , який пояснив, що він, позичивши у ОСОБА_1 гроші, передав автомобіль «TOYOTA AVALON»,з техпаспортом та ключами останньому в якості застави, а коли побачив даний автомобіль на вулиці, не розгледівши водія, повідомив телефоном по спецлінії 102 про викрадення транспортного засобу, його вина підтверджується наступними доказами.

Так, потерпілий ОСОБА_1 та свідок ОСОБА_6 пояснили, що ОСОБА_2 , який позичив у ОСОБА_1 гроші, передав йому автомобіль «TOYOTA AVALON» з ключами та техпаспортом. Одного дня вони їхали на даному автомобілі та зупинились на перехресті, поряд з ними на автомобілі зупинився ОСОБА_2 , який добре їх бачив, а на наступному перехресті їх зупинили працівники ДАІ, одразу під`їхав ОСОБА_2 та почав кричати до ОСОБА_1 , що він викрав автомобіль.

Свідок ОСОБА_4 - директор відділення «Правекс Банк», пояснила, що ОСОБА_2 в банку отримав кредит на купівлю автомобіля «TOYOTA AVALON» та згодом перестав його погашати. Їй відомо від ОСОБА_2 та ОСОБА_1 , що автомобіль перебуває у останнього, який позичив ОСОБА_2 20000 доларів США. 13.10.2014 їй зателефонував ОСОБА_1 , що автомобіль зупинили працівники ДАІ як викрадений. Приїхавши на місце, ОСОБА_2 повідомив їй, що автомобіль у нього викрали, хоча їй достеменно відомо про те, що транспортний засіб перебував у користуванні ОСОБА_1 в якості застави за позичені ОСОБА_2 гроші.

Свідок ОСОБА_9 - працівник ДАІ, пояснив, що після зупинки автомобіля «TOYOTA AVALON» водій ОСОБА_1 надав на нього документи, був здивований, говорив, що автомобіль ним куплений.

Свідок ОСОБА_10 пояснив, що він у складі слідчо- оперативної групи приїхав на виклик, де були патрульні автомобілі та автомобіль «TOYOTA». Люди, що там знаходились сперечались між собою. При опитуванні ОСОБА_2 , який спочатку тікав та сперечався, останній врешті повідомив, що він звернувся із заявою про викрадення автомобіля, зазначивши, що автомобіль він передав ОСОБА_1 як заставу за позичені у того гроші, однак, після погашення боргу ОСОБА_1 автомобіль не повернув. Про викрадення автомобіля свідку стало відомо від чергового, який отримав виклик по спецлінії «102».

Свідок ОСОБА_11 , зокрема, пояснив, що йому було відомо про зупинку працівниками ДАІ автомобіля «TOYOTA AVALON», відібрання пояснень у ОСОБА_2 , ОСОБА_1 та ОСОБА_4 , а також те, що коли ОСОБА_2 зупинився біля меблевого магазину, поряд з ним зупинились батько та син ОСОБА_1 на автомобілі «TOYOTA AVALON», що було добре видно ОСОБА_2

Зазначені показання потерпілого та свідків беззаперечно доводять те, що ОСОБА_2 достеменно знав, що автомобілем керував ОСОБА_1 , якому цей автомобіль був переданий обвинуваченим в якості застави за позику ще у 2009 році, а тому суд обґрунтовано визнав показання ОСОБА_2 неправдивими в частині того, що йому було невідомо хто знаходився за кермом автомобіля.

У вироці суд вірно вказав, що для кваліфікації дій винної особи за ч.1 ст. 383 КК України не має значення в який спосіб ця особа повідомила про злочин - усно, письмово, по телефону, важливим є усвідомлення особи, що злочин фактично скоєний не був.

Доводи апеляційної скарги сторони захисту в частині того, що ст. 383 КК України передбачена відповідальність за завідомо неправдиве повідомлення суду, прокурору, слідчому або органу досудового розслідування про вчинення злочину, а чергова частина органу внутрішніх справ, оператору телефонної лінії якої ОСОБА_2 повідомив про злочин, не є органом досудового розслідування відповідно до ч.1 ст. 38 КПК України, безпідставні, з урахуванням того, що за повідомленням ОСОБА_2 на місце події виїжджала слідчо-оперативна група.

Таким чином дії ОСОБА_2 за ч.1 ст. 383 КК України судом кваліфіковані вірно, а призначене йому покарання, від якого він звільнений у зв`язку з закінченням строків давності, відповідає вимогам ст. 65 КК України.

Разом з тим, колегія суддів не погоджується з висновком суду про відсутність у діях ОСОБА_2 складу злочину, передбаченого ч.3 ст. 190 КК України.

Дослідивши в ході апеляційного розгляду кримінального провадження щодо ОСОБА_2 докази, апеляційний суд встановив, що в ОСОБА_2 за період спільного знайомства на протязі останніх восьми років склались довірливі відносини з ОСОБА_1 У невстановлений момент у ОСОБА_2 виник злочинний умисел, спрямований на заволодіння шляхом зловживання довірою грошовими коштами ОСОБА_1 під виглядом цивільно - правової угоди, а саме позики.

Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_2 30.03.2009, перебуваючи неподалік будинку, що за адресою: м. Вінниця вул. Лермонтова, 173, діючи умисно, керуючись корисливим мотивом та переслідуючи корисливу мету, маскуючи свої злочинні дії під цивільно-правову угоду, а саме позику грошових коштів під заставу автомобіля марки «TOYOTA AVALON», д.н.з. НОМЕР_1 , шляхом зловживання довірою, приховуючи при цьому достовірно відомі йому відомості про те, що автомобіль відповідно до договору № 5699-078/07Р від 14.11.2007 року, знаходиться у заставі банку «Правекс - Банк» та будь - яке розпорядження ним заборонене, передавши вказаний автомобіль ОСОБА_1 , отримав від останнього грошові кошти в сумі п`ятнадцять тисяч доларів США, гарантуючи їх повернути в стислий термін.

В момент передачі автомобіля ОСОБА_1 та отримання від останнього коштів ОСОБА_2 , усвідомлюючи можливість викриття, оскільки в свідоцтві про реєстрацію транспортного засобу наявна відмітка про обтяження автомобіля, повідомив ОСОБА_1 завідомо неправдиві відомості про те, що не має можливості відразу передати йому свідоцтво про реєстрацію вказаного автомобіля та передасть його протягом декількох годин, написавши при цьому власноруч розписку про позику в ОСОБА_1 грошових коштів в сумі п`ятнадцять тисяч доларів США терміном на 15-30 днів.

Однак грошові кошти ОСОБА_2 у встановлений розпискою термін не повернув.

Продовжуючи свої злочинні дії, ОСОБА_2 25.10.2009 року, перебуваючи неподалік будинку, що за адресою: м. Вінниця вул. Лермонтова, 173, діючи умисно, керуючись корисливим мотивом, достовірно знаючи про наявну значну кредитну заборгованість перед банком «Правекс - Банк», в заставі якого знаходиться автомобіль «TOYOTA AVALON», з метою заволодіння грошовими коштами ОСОБА_1 , повідомив останньому завідомо неправдиві відомості про те, що передасть йому у власність в оплату за борг в сумі 15000 доларів США вищевказаний автомобіль, однак для погашення кредиту в банку та зняття автомобіля з обліку необхідно ще п`ять тисяч доларів США та отримав від ОСОБА_1 вказану суму, написавши власноруч розписку про позику в ОСОБА_1 грошових коштів в сумі п`ять тисяч доларів США терміном до 25.11.2009 року.

Однак, грошові кошти ОСОБА_2 у встановлений розпискою термін не повернув та кредитні зобов`язання перед банком «Правекс - Банк», в заставі якого знаходиться автомобіль марки «TOYOTA AVALON», не виконав.

Відповідно до встановленого Національним банком України офіційного співвідношення валюти США до національної валюти України внаслідок шахрайських дій ОСОБА_2 потерпілому ОСОБА_1 заподіяно матеріальної шкоди на суму 155525 гривень, що в 514,1 рази перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян, встановлений на 1 січня 2009 року.

Обвинувачений ОСОБА_2 своєї вини в інкримінованому йому кримінальному правопорушенні не визнав та пояснив, що він просив у ОСОБА_1 позичити йому гроші, натомість ОСОБА_1 вимагає за позику передати автомобіль «TOYOTA AVALON». Він повідомив останнього, що автомобіль перебуває в заставі банку, проте, ОСОБА_1 не зважив на це та наполіг на передачі автомобіля.

Позичивши у ОСОБА_1 15 тис. доларів США, він написав розписку та передав останньому автомобіль, техпаспорт та ключі від нього в якості застави, заборонивши ОСОБА_1 ним користуватись. За користування позиченими грішми він мав сплачувати ОСОБА_1 відсотки. Спочатку він регулярно сплачував відсотки, а згодом повністю повернув ОСОБА_1 позичені гроші.

Вдруге 25.10.2009 він позичив у ОСОБА_1 . 5 тис. доларів США також під відсотки, які повністю повернув тому, отже, перед ОСОБА_1 у нього боргових зобов`язань немає. Розписок про повернення боргів від ОСОБА_1 не вимагав, покладався на його порядність.

На запитання прокурора з метою уточнення показань ОСОБА_2 відповідати відмовився, повідомивши про своє небажання відповідати на запитання не тільки прокурора, а й інших учасників апеляційного розгляду кримінального провадження.

Показання обвинуваченого колегія суддів розцінює як обраний ним незаборонений законом спосіб захисту від пред`явленого обвинувачення з метою уникнення відповідальності за вчинене кримінальне правопорушення, так як інші докази спростовують доводи ОСОБА_2 про відсутність в його діях ознак шахрайства.

Так, потерпілий ОСОБА_1 пояснив, що ОСОБА_2 , позичивши у нього перший раз 15 тис. доларів США, написав розписку про позику грошей та передав йому автомобіль «TOYOTA AVALON» з ключами від нього, пообіцявши згодом передати техпаспорт на автомобіль, оскільки, за його словами, він знаходиться у сейфі, ключі від якого у дружини, а вона перебуває у селі. Через кілька днів, отримавши від ОСОБА_2 техпаспорт, зрозумів, що на автомобіль накладено обтяження.

Вдруге ОСОБА_2 знову попросив позичити 5 тис. доларів США для погашення кредиту перед банком, після чого пообіцявши переоформити автомобіль на потерпілого.

Про те, що ОСОБА_2 заволодів шахрайським шляхом позиченими коштами, ОСОБА_1 зрозумів після того, як ОСОБА_2 , достеменно знаючи, що автомобіль перебуває в його ( ОСОБА_1 ) користуванні, повідомив правоохоронний орган про угон даного транспортного засобу.

Свідок ОСОБА_6 пояснив, що від свого сина - ОСОБА_1 дізнався про позику ним грошей ОСОБА_2 , який в якості застави передав автомобіль.

Свідок ОСОБА_5 був безпосереднім очевидцем того, як ОСОБА_1 позичив ОСОБА_2 15 тис. доларів США, а той написав розписку та передав ОСОБА_1 автомобіль, однак, без техпаспорта, пояснивши, що він зберігається в сейфі, ключі від якого в дружини, пообіцявши привезти документ на автомобіль наступного дня.

Свідок ОСОБА_4 пояснила, що у 2007 році ОСОБА_2 у відділенні «Правекс банку» отримав кредит на купівлю автомобіля «TOYOTA AVALON». Спочатку ОСОБА_2 погасив кредит, а з весни 2010 року перестав, у нього виникла перед банком велика заборгованість. Від ОСОБА_2 вона дізналась, що автомобіль перебуває у ОСОБА_1 , який передав ОСОБА_2 значні кошти.

У підтвердження винуватості ОСОБА_2 за клопотанням потерпілого апеляційним судом були досліджені наступні письмові докази:

розписка ОСОБА_2 від 30.03.2009 року, згідно з якою останній взяв у ОСОБА_13 на строк 15-30 днів, під заставу автомобіля «TOYOTA AVALON», 15000 тисяч доларів США під 7% місячних, під 0,5% за день прострочення;

- розписка ОСОБА_2 від 25.10.2009 року, згідно з якою останній взяв у ОСОБА_13 під заставу автомобіля «TOYOTA AVALON», 5000 тисяч доларів США під 7% місячних, під 0,5% за день прострочення;

- протокол огляду предмета (документів) від 16.04.2015 року, згідно якого оглядалась розписка від імені ОСОБА_2 про отримання в борг 15 тис. доларів США;

- постанова про визнання доказом та передачу його на зберігання від 16.04.2015 року;

- - заява на ім`я начальника Вінницького ВМВ УМВС України у Вінницькій області про відкриття кримінального провадження від 04.11.2014 року, згідно якої ОСОБА_1 просить притягнути до кримінальної відповідальності ОСОБА_2 , який шахрайським шляхом заволодів його грошовими коштами, шляхом обману та зловживання довірою, оставивши йому завідомо заставний автомобіль у якості застави за грошову позику;

- акт прийому та передачі автомобіля марки «TOYOTA AVALON», р/н НОМЕР_1 на зберігання;

- витяг про виконавче провадження від 23.12.2014 року;

- рапорт працівника міліції Скапоущенка М.Г . від 13.10.2014 року, згідно з яким по тел. 102 надійшло повідомлення про те, що ОСОБА_2 переслідує свій автомобіль «TOYOTA AVALON», р/н НОМЕР_1 , який з його слів викрали декілька тижнів назад;

- журнал карток проведених технологічних операцій від 26.12.2014 року;

- заява ОСОБА_1 про видачу оригінала боргової розписки ОСОБА_2 від 04.03.2015 року, для проведення почеркознавчої експертизи;

- протокол отримання зразків почерку та підпису ОСОБА_2 від 03.03.2015 року;

- постанова про призначення судово-почеркознавчої експертизи від 05.03.2015 року;

- висновок експерта №122-п від 12.03.2015 року, згідно з яким підписи біля прізвища « ОСОБА_2 » та під словом «Погашены» у розписці від 30.03.2009 року, підписи під прізвищем « ОСОБА_2 » та біля рукописного запису «12-го-11-2009 року» (з однієї сторони аркуша) та підписи біля прізвища « ОСОБА_2 » (з іншої сторони аркуша) у розписці від 25.10.2009 року виконані ОСОБА_2 Рукописні тексти у вказаних розписках виконані ОСОБА_2 ;

- договір позики №1 від 01.11.2005 року, укладеного між ОСОБА_2 та ОСОБА_11 ;

- додаткова угода до договору №1 позики від 01.11.2005 року;

- боргова розписка ОСОБА_11 від 01.11.2005 року;

- протокол тимчасового доступу до речей та документів від 02.04.2015 року;

- протокол №5699-078/07Р засідання кредитного комітету АКБ «Правекс-Банк» від 13.11.2007 року згідно якого банком був наданий кредит ОСОБА_2 на купівлю автомобіля «TOYOTA AVALON»;

- кредитний договір №5699-078/07Р від 14.11.2007 року, згідно з яким ОСОБА_2 банк надав грошові кошти у кредит на купівлю автомобіля з додатком до нього;

- витяг орієнтовних витрат при оформленні і повному погашенні кредиту на купівлю автомобіля від 14.11.2007 року;

- договір застави транспортного засобу №5699-078/07Р від 14.11.2007 року;

- витяг з Державного реєстру обтяжень рухомого майна про додаткові застави від 14.11.2007 року;

- витяг з Державного реєстру обтяжень рухомого майна від 14.11.2007 року;

- договір поруки від 14.11.2007 року;

- клопотання ОСОБА_2 про надання кредиту на купівлю автомобіля «TOYOTA AVALON»;

- анкета - заява ОСОБА_2 на кредит та купівлю автомобіля від 12.11.2007 року;

- анкета - заява поручителя ОСОБА_17 на кредит та купівлю автомобіля від 12.11.2007 року;

- анкета клієнта банку від 12.11.2007 року;

- розписка ОСОБА_2 про ознайомлення з нормами закону та настання відповідальності від 12.11.2007 року;

- розписка поручителя ОСОБА_17 про ознайомлення з нормами закону та настання відповідальності від 12.11.2007 року;

- пам`ятка клієнта банку від 15.11.2007 року;

- розрахунок процентної ставки та строків поповнення від 15.11.2007 року;

- рахунок фактура №СФ0000409 від 10.11.2007 року;

- договір купівлі продажу №07/11-07 від 13.12.2007 року;

- копія свідоцтва про реєстрацію транспортного засобу серії НОМЕР_3 від 14.11.2007 року;

- квитанції №5211 /з23 та №5211/з24 від 13.11.2007 року; №5211/з14 та №5211/з15 від 15.11.2007 року, №№18,19,20, 98000018 від 15.11.2007 року;

- заява ОСОБА_2 про видачу кредиту від 15.11.2007 року;

- довіреність на право представництва ОСОБА_2 банком «ПРАВЕКС-БАНК» перед ТОВ «ПРАВЕКС - СТРАХУВАННЯ»;

- сертифікат до договору добровільного страхування транспортного засобу, наданого у заставу від 14.11.2007 року;

- страховий поліс №ВА1882414 від 15.11.2007 року;

- квитанції №5211/з7 та №5211/з8 від 15.11.2007 року;

- витяг про реєстрацію в Державному реєстрі обтяжень рухомого майна від 21.11.2007 року, згідно з яким відчуження автомобіля «TOYOTA AVALON», р/н НОМЕР_1 заборонено;

- витяг з Реєстру прав власності на нерухоме майно, Державного реєстру іпотек Єдиного реєстру заборон відчуження об`єктів нерухомого майна від 14.04.2015 року;

- витяг з Державного реєстру обтяжень рухомого майна на запит органу державної влади від 16.04.2015 року;

- протокол огляду предмета (документів) від 16.04.2015 року, згідно якого оглядалась розписка від імені ОСОБА_2 про отримання в борг 15 тис. доларів США;

- протокол огляду предмета від 16.04.2015 року, згідно якого оглядалась розписка ОСОБА_2 про отримання в якості позики від ОСОБА_1 п`яти тисяч доларів США;

- постанова про визнання доказом та передачу його на зберігання від 16.04.2015 року;

- виписки з банку за період з 15.11.2007 року по 23.05.2012 року по рахунку ОСОБА_2 від 29.04.2015 року;

- виписка з банку за період з 20.05.2012 року по 24.11.2014 року по рахунку ОСОБА_2 від 29.04.2015 року;

- виписка з банку за період з 30.12.2010 року по 23.05.2012 року по рахунку ОСОБА_2 від 29.04.2015 року;

- виписка з банку за період з 12.10.2009 року по 23.05.2012 року по рахунку ОСОБА_2 від 29.04.2015 року;

- виписка з банку за період з 11.05.2010 року по 23.05.2012 року по рахунку ОСОБА_2 від 29.04.2015 року;

- виписка з банку за період з 11.06.2010 року по 23.05.2012 року по рахунку ОСОБА_2 від 29.04.2015 року.

- постанова про закінчення виконавчого провадження ВП № 38179592 від 04.05.2017 року;

- інформація про виконавче провадження № 38179592;

- договір іпотеки від 21.12.2005 року;

- постанова про закінчення виконавчого провадження ВП № 51515331 від 04.05.2017 року;

- інформація про виконавче провадження № 51515331;

- постанова про закінчення виконавчого провадження ВП № 46196452 від 04.05.2017 року;

- інформація про виконавче провадження № 46196452;

- лист начальника відділу Головного територіального управління юстиції у Вінницькій області від 12.05.2017 року;

- роздруківка з Інтернет ресурсу про час сходу та заходу сонця 13.10.2014 року;

- фотокопії автомобіля марки «Тойота Авалон», д.н.з. НОМЕР_1 ;

- копія листа начальника відділу Головного територіального управління юстиції у Вінницькій області № 4154/02.1-25/8 від 19.05.2017 року;

- висновок за результатами звернення ЖЄО № 29517 від 13.10.2014 року;

- розписка ОСОБА_2 про отримання автомобіля.

Оцінивши кожен доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку, які узгоджуються між собою, апеляційний суд вважає доведеним той факт, що ОСОБА_2 , зловживаючи довірою ОСОБА_1 , з яким перебував у добрих стосунках. З метою заволодіння його грішми, маскуючи свої дії під цивільно-правові відносини, щоб приховати справжній їх характер, викликавши у ОСОБА_1 впевненість у добросовісності своїх намірів, позичаючи гроші у нього, надаючи йому власноруч написані боргові розписки, заволодів його коштами в сумі 20 тис. доларів США.

Про наявність у ОСОБА_2 прямого умислу, спрямованого на вчинення шахрайства, свідчать досліджені під час апеляційного кримінального провадження докази, які прямо доводять його вину, зокрема, те, що він не повідомив ОСОБА_1 про перебування автомобіля в заставі банку, позичаючи у потерпілого гроші в сумі 5 тис. доларів США ніби-то на погашення кредиту, заборгованість по якому становила значно більшу суму, до банку їх не перераховував.

Отже, висновок суду першої інстанції про існування між ОСОБА_1 та ОСОБА_2 договірних правовідносин, які лежать в площині цивільного права, є помилковим.

Таким чином, дії ОСОБА_2 апеляційний суд кваліфіковує за ч.3 ст. 190 КК України як заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою (шахрайство), вчинене у великих розмірах, повторно.

Щодо того, що суд виправдав обвинуваченого за ч.3 ст. 191 КК України, тобто за обвинуваченням, яке ОСОБА_2 не пред`являлось, на чому наголошують в апеляційних скаргах прокурор та потерпілий ОСОБА_1 , то зазначена у вироці така правова кваліфікація є опискою, яка виправлена судом самостійно ухвалою від 16.08.2018.

Призначаючи обвинуваченому покарання, апеляційний суд у відповідності з вимогами ст.ст. 50, 65 КК України враховує характер і ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке згідно ст. 12 КК України класифіковано як тяжкий злочин, особу винного, який раніше не судимий, позитивно характеризується за місцем проживання, є громадським активістом, відсутність обставин, які пом`якшують та обтяжують покарання, а тому приходить до висновку про необхідність призначення ОСОБА_2 покарання у виді реального позбавлення волі на строк, наближений до мінімального, передбачений санкцією ч.3 ст. 190 КК України та таке покарання буде необхідним й достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження нових злочинів.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 420 КПК України, апеляційний суд, -

у х в а л и в :

Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_2 - адвоката Спірідонова В.В. залишити без задоволення.

Апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні Серветника В.П. та потерпілого ОСОБА_1 задовольнити.

Вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 20 липня 2018 року щодо ОСОБА_2 в частині його виправдання за ч.3 ст. 190 КК України скасувати.

Визнати ОСОБА_2 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 190 КК України та призначити йому покарання у виді 3 (трьох) років 6 (шести) місяців позбавлення волі.

В іншій частині вирок суду першої інстанції залишити без зміни.

Початок строку відбування покарання рахувати ОСОБА_2 з моменту приведення вироку до виконання.

Вирок може бути оскаржений безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Судді:(підписи)

Згідно з оригіналом: