УХВАЛА

08 травня 2019 р.Справа № 2040/5300/18

Суддя Другого апеляційного адміністративного суду Чалий І.С.,

розглянувши в порядку письмового провадження у приміщенні Другого апеляційного адміністративного суду заяву ОСОБА_1 про відвід суддів Другого апеляційного адміністративного суду у складі: головуючий суддя,суддя-доповідач Подобайло З.Г., судді Тацій Л.В., Григоров А.М. у справі №2040/5300/18

за позовом ОСОБА_1

до Виконавчого комітету Куп'янської міської ради Харківської області, третя особа Фізична особа-підприємець ОСОБА_3

про визнання протиправною бездіяльність, дії, визнання протиправним та скасування рішення,

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 звернувся до Харківського окружного адміністративного суду з позовом до Виконавчого комітету Куп'янської міської ради Харківської області, в якому, з підстав протиправності рішення, просить суд: визнати протиправними допущені у березні - травні 2018 дії та бездіяльність виконавчого комітету Куп'янської міської ради Харківської області та конкурсного комітету з визначення автомобільних перевізників на міських автобусних маршрутах загального користування, які не виходять за межі території м.Куп'янська, з підготовки, проведення, оголошення результатів конкурсу з визначення перевізника на міському автобусному маршруті загального користування №6 "Промбуд-3 - м-н Ювілейний" та визначення його переможця; визнати протиправним та скасувати рішення виконавчого комітету Куп'янської міської ради Харківської області від 25 травня 2018 №167 "Про визначення переможця/переможців конкурсу з перевезення пасажирів на міських автобусних маршрутах загального користування".

Рішенням Харківського окружного адміністративного суду від 25 вересня 2018 р. у задоволенні адміністративного позову ОСОБА_1 відмовлено.

Не погодившись з рішенням суду першої інстанції ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу.

Ухвалами Харківського апеляційного адміністративного суду від 05.11.18р.року відкрито апеляційне провадження по справі за апеляційною скаргою ОСОБА_1 та призначено справу до апеляційного розгляду.

У зв'язку з ліквідацією Харківського апеляційного адміністративного суду, справу передано до Другого апеляційного адміністративного суду.

Згідно Витягу з протоколу автоматизовано розподілу судової справи між суддями Другого апеляційного адміністративного суду від 31.01.2019 року визначено склад колегії суддів: головуючий суддя - Подобайло З.Г., судді Тацій Л.В. , Григорова А.М.

Ухвалою Другого апеляційного адміністративного суду від 04.02.2019 року прийнято до провадження Другого апеляційного адміністративного суду справу за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Харківського окружного адміністративного суду від 25.09.2018 року по справі №2040/5300/18 за позовом ОСОБА_1 до Виконавчого комітету Куп'янської міської ради Харківської області третя особа Фізична особа-підприємець ОСОБА_3 про визнання протиправною бездіяльність, дії, визнання протиправним та скасування рішення та призначити до апеляційного розгляду на 27.02.2019 року о 11:00 у відкритому судовому засіданні в приміщенні Другого апеляційного адміністративного суду у залі судових засідань № 5.

26.02.2019 року ОСОБА_1 подано до суду заяву про відвід суддям Другого апеляційного адміністративного суду головуючій судді, судді-доповідачу Подобайло З.Г., суддям Тацій Л.В., Григорову А.М., якими розглядається справа №2040/5300/18 в апеляційному порядку.

Ухвалою Харківського апеляційного адміністративного суду від 27.02.2019 року визнано необґрунтованим заявлений відвід суддів, у зв'язку з чим згідно з протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями передано справу для вирішення питання про відвід суддів іншому судді.

Ухвалою судді Другого апеляційного адміністративного суду Бершова Г.Є. від 28.02.2019 року у задоволенні заяви ОСОБА_1 про відвід суддів відмовлено.

01.03.2019р. справу передано судді-доповідачу, судове засідання призначено на 20.03.2019р.

19.03.2019р. у зв'язку з відпусткою судді Тацій Л.В. здійснено перерозподіл судової справи та згідно Витягу з протоколу автоматизовано розподілу судової справи між суддями Другого апеляційного адміністративного суду від 19.03.2019 року визначено склад колегії суддів: головуючий суддя - Подобайло З.Г., судді Бартош Н.С., Григорова А.М.

20.03.2019р. у зв'язку з хворобою судді Бартош Н.С. здійснено перерозподіл судової справи та згідно Витягу з протоколу автоматизовано розподілу судової справи між суддями Другого апеляційного адміністративного суду від 20.03.2019 року визначено склад колегії суддів: головуючий суддя - Подобайло З.Г., судді Катунов В.В., Григорова А.М.

20.03.2019р. в судовому засіданні оголошено про відкладення розгляду справи на 04.04.2019р.

04.04.2019р. у зв'язку з хворобою судді Катунова В.В. здійснено перерозподіл судової справи та згідно Витягу з протоколу автоматизовано розподілу судової справи між суддями Другого апеляційного адміністративного суду від 04.04.2019 року визначено склад колегії суддів: головуючий суддя - Подобайло З.Г., судді Тацій Л.В., Григорова А.М.

04.04.2019р. в судовому засіданні оголошено вступну та резолютивну частину ухвали (скорочене рішення) , якою задоволено клопотання позивача та продовжено строк розгляду справи на 15 днів, оголошено перерву на 15.04.2019р. об 11-00 год.

15.04.2019 року ОСОБА_1 подано до суду заяву про відвід суддям Другого апеляційного адміністративного суду головуючій судді, судді-доповідачу Подобайло З.Г., суддям Тацій Л.В., Григорову А.М., якими розглядається справа №2040/5300/18 в апеляційному порядку.

Ухвалою Другого апеляційного адміністративного суду від 15.04.2019р. заяву ОСОБА_1 про відвід суддям Другого апеляційного адміністративного суду головуючій судді, судді-доповідачу Подобайло З.Г., суддям Тацій Л.В., Григорову А.М. визнано необґрунтованою.

Ухвалою судді Другого апеляційного адміністративного суду Бенедик А.П. від 17.04.2019 року у задоволенні заяви ОСОБА_1 про відвід суддів відмовлено.

Справу передано судді-доповідачу, судове засідання призначено на 06.05.2019р.

06.05.2019р. у зв'язку з відпусткою судді Тацій Л.В. здійснено перерозподіл судової справи та згідно Витягу з протоколу автоматизовано розподілу судової справи між суддями Другого апеляційного адміністративного суду від 06.05.2019 року визначено склад колегії суддів: головуючий суддя - Подобайло З.Г., судді Бартош Н.С., Григорова А.М.

06.05.2019 року ОСОБА_1 подано до суду заяву про відвід суддів Другого апеляційного адміністративного суду у складі: головуючий суддя - Подобайло З.Г., судді Тацій Л.В., Григоров А.М.

В обґрунтування заяви позивач зазначив, що 20 квітня 2019 поштовим зв'язком ним отримано відповідь Другого апеляційного адміністративного суду вих.№Ш-61/19/08-11/1/19 від 15.04.2019 з доданням засвідчених копій протоколу повторного автоматизованого розподілу справи №2040/5300/18 між суддями від 04.04.2019 та витягу з наказу від 21 березня 2019 №04-04/45, зі змісту яких достовірно слідують ряд принципово важливих для розгляду справи обставин. З засвідченої копії протоколу повторного автоматизованого розподілу справи №2040/5300/18 між суддями від 04.04.2019 достовірно слідує, що 04.04.2019 о 09:58:47 (у день призначеного на цей день судового засідання, факт чого заявнику на той час не був та не міг бути відомий) при здійсненні повторного автоматизованого розподілу судової справи №2040/5300/18 з автоматизованого розподілу були одночасно виключені четверо суддів вказаного суду, визначені зборами суддів резервними для колегії №2 щодо судді-доповідача Подобайло З.Г., у тому числі з підстав начебто перебування у відрядженні 7 календ, днів і менше. Обставини перебування в указаний день у відрядженні судді Другого апеляційного адміністративного суду Бершова Г.Є. слідують з листа вих.№Ш-61/19/08-11/1/19 від 15.04.2019, що без зазначення мотивів перебування у відрядженні може відповідати дійсності. З такого протоколу повторного автоматизованого розподілу справи слідує, що внаслідок вказаного інтервал для обрання судді за випадковим числом було штучно відкореговано та вважає , що зазначене потягло формування такого інтервалу, яке за цифровими показниками різниться у п'ять разів й не відповідає об'єктивній дійсності та очевидно не відповідає встановленим законом засадам автоматизованого визначення судді. За звичайних обставин вказане є малозрозумілим, ставить під значний сумнів формування складу суду та надає підстави для висновків про можливе умисне протиправне втручання в автоматизовану систему при визначенні судді в цілях розгляду справи №2040/5300/18. Якщо вказані сумніви є обґрунтованими, зазначене очевидно підтверджує припущення про замовний характер розгляд справи в суді апеляційної інстанції, що, разом з тим, дійсно, має бути перевірене. Вважає, що суддям колегії суддів, які мають вільний доступ до автоматизованої системи діловодства суду, вказані обставини мають бути значно зрозумілішими та є відомими достовірно. З огляду на неодноразово сформульовану практику Європейського Суду з прав людини у принципово подібних випадках, вищенаведені сумніви та їх достовірне документальне підтвердження ОСОБА_1 вважає, що судді колегії суддів не мають правових підстав для ухвалення рішення у справі №2040/5300/18.

Ухвалою Другого апеляційного адміністративного суду від 06.05.2019 року заяву ОСОБА_1 про відвід суддям Другого апеляційного адміністративного суду головуючій судді, судді-доповідачу Подобайло З.Г., суддям Тацій Л.В., Григорову А.М. визнано необґрунтованою.

За правилами частини 4 статті 40 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України), якщо суд доходить висновку про необґрунтованість заявленого відводу, він вирішує питання про зупинення провадження у справі. У цьому випадку вирішення питання про відвід здійснюється суддею, який не входить до складу суду, що розглядає справу, і визначається у порядку, встановленому частиною першою статті 31 цього Кодексу. Такому судді не може бути заявлений відвід.

Відповідно частини 8 статті 40 КАС України, суддя, якому передано на вирішення заяву про відвід, вирішує питання про відвід в порядку письмового провадження.

Частиною одинадцятою вказаної статті визначено, що питання про відвід має бути розглянуто не пізніше двох днів з дня надходження заяви про відвід, а у випадку розгляду заяви про відвід судді суддею іншого суду - не пізніше десяти днів з дня надходження заяви про відвід.

Автоматизованою системою розподілу судових справ між суддями, головуючим суддею для вирішення питання про відвід, визначено суддю Чалого І.С.

Матеріали справи та заяву про відвід головуючим суддею Чалим І.С. отримано 07.05.2019 року.

Перевіривши доводи заяви про відвід колегії суддів, суддя дійшов висновку про відсутність підстав для її задоволення з огляду на таке.

Відповідно до ст. 36 КАС України, суддя не може брати участі в розгляді адміністративної справи і підлягає відводу (самовідводу): 1) якщо він брав участь у справі як свідок, експерт спеціаліст, перекладач, представник, адвокат, секретар судового засідання або надавав правничу допомогу стороні чи іншим учасникам справи в цій чи іншій справі; 2) якщо він прямо чи опосередковано заінтересований в результаті розгляду справи: 3) якщо він є членом сім'ї або близьким родичем (чоловік, дружина, батько, мати, вітчим, мачуха, син. дочка, пасинок, падчерка, брат, сестра, дід, баба, внук, внучка, усиновлювач чи усиновлений, опікун чи піклувальник, член сім і або близький родич цих осіб) сторони або інших учасників судового процесу, або осіб, які надавали стороні або іншим учасникам справи правничу допомогу у цій справі, або іншого судді, який входить до складу суду, що розглядає чи розглядав справу; 4) за наявності інших обставин, які викликають сумнів у неупередженості або об'єктивності судді; 5) у разі порушення порядку визначення судді для розгляду справи, встановленого статтею 31 цього Кодексу.

Суддя підлягає відводу (самовідводу) також за наявності обставин, встановлених статтею 37 цього Кодексу.

Згідно з ч. 3 ст. 39 КАС України, відвід (самовідвід) повинен бути вмотивованим і заявленим протягом десяти днів з дня отримання учасником справи ухвали про відкриття провадження у справі, але не пізніше початку підготовчого засідання або першого судового засідання, якщо справа розглядається за правилами спрощеного позовного провадження. Заявляти відвід (самовідвід) після цього дозволяється лише у виняткових випадках, коли про підставу відводу (самовідводу) заявнику не могло бути відомо до спливу вказаного строку, але не пізніше двох днів з дня, коли заявник дізнався про таку підставу.

Слід зазначити, що не є підставами для відводу суддів заяви, які містять лише припущення про існування відповідних обставин, не підтверджених належними і допустимими доказами.

Головна мета відводу - гарантування безсторонності суду, зокрема, щоб запобігти упередженості судді (суддів) під час розгляду справи.

У рішенні Європейського суду з прав людини у справі "Білуха проти України" зазначено, що "у кожній окремій справі слід вирішувати, чи мають стосунки, що розглядаються, таку природу й такий ступінь, що свідчать про небезсторонність суду". Стосовно відводу (як права сторони його ініціювати) вказано, що "особиста безсторонність суду презюмується, поки не надано доказів протилежного". Безумовно, сторони можуть побоюватися, що суддя є небезстороннім, але "вирішальним є те, чи можна вважати такі побоювання об'єктивно обґрунтованими".

Відповідно до ст. 5 КАС України, кожна особа має право в порядку, встановленому ним Кодексом, звернутися до адміністративного суду, якщо вважає, що рішенням, дією чи бездіяльністю суб'єкта владних повноважень порушені її права, свободи або законні інтереси.

Згідно ч.3 ст.33 КАС України, перегляд судових рішень в адміністративних справах в апеляційному порядку здійснюється колегією у складі трьох суддів.

Справа, розгляд якої розпочато одним суддею чи колегією суддів, повинна бути розглянута цим самим суддею чи колегією суддів, за винятком випадків, які унеможливлюють участь судді у розгляді справи (ч.1 ст.35 КАС України).

Положенням частини першої статті 31 КАС України визначено, що визначення судді, а в разі колегіального розгляду - судді-доповідача для розгляду конкретної справи здійснюється Єдиною судовою інформаційно-телекомунікаційною системою під час реєстрації документів, зазначених в частині другій статті 18 цього Кодексу, а також в інших випадках визначення складу суду на будь-якій стадії судового процесу, з урахуванням спеціалізації та рівномірного навантаження для кожного судді, за принципом випадковості та в хронологічному порядку надходження справ.

Згідно ч.ч.16, 17 ст. 31 КАС України, результати автоматизованого розподілу справи оформлюються протоколом. Протокол має містити такі відомості: 1) дата, час початку та закінчення автоматизованого розподілу; 2) номер судової справи, категорія та коефіцієнт її складності, ім'я (найменування) учасників справи; 3) інформація про визначення списку суддів для участі (підстави, за яких судді не беруть участі) в автоматизованому розподілі; інформація про визначення судді, судді-доповідача; 4) підстави здійснення автоматизованого розподілу (повторного автоматизованого розподілу); 5) прізвище, ініціали та посада уповноваженої особи апарату суду, відповідальної за здійснення автоматизованого розподілу судових справ.

Особливості розподілу судових справ встановлюються Положенням про Єдину судову інформаційно-телекомунікаційну систему (ч. 19 ст. 31 КАС України).

Відповідно до п.п. 15.4 п. 15 Розділу VII ПЕРЕХІДНІ ПОЛОЖЕННЯ КАС України, до дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи визначення судді або колегії суддів (судді-доповідача) для розгляду конкретної справи здійснюється:

до приведення Положення про автоматизовану систему документообігу суду у відповідність із цією редакцією Кодексу в частині порядку визначення судді або колегії суддів для розгляду конкретної справи, але не довше ніж три місяці з дня набрання ним чинності - за допомогою автоматизованої системи документообігу суду за правилами, що діяли до набрання чинності цією редакцією Кодексу;

після приведення Положення про автоматизовану систему документообігу суду у відповідність із цією редакцією Кодексу в частині порядку визначення судді або колегії суддів для розгляду конкретної справи - за допомогою автоматизованої системи документообігу суду за правилами, визначеними цією редакцією Кодексу.

Як вбачається з матеріалів справи, на підставі розпорядження керівника апарату суду від 04.04.19 № 02-01/1209 призначено та проведено повторний автоматизований розподіл справи з метою недопущення порушення строків розгляду справи в суді апеляційної інстанції, передбачених положеннями ст.309 КАС України.

Згідно даних комп'ютерної програми "Діловодство спеціалізованого суду", 04.04.2019 року перед проведенням автоматизованого розподілу справи № 2040/5300/18 між суддями, працівником апарату Другого апеляційного адміністративного суду сформовано статистичну картку, у якій, окрім іншого, зазначені усі учасники справи, після чого проведений автоматизований розподіл.

У відповідності до п. 3 Розділу VIII "Автоматизований розподіл судових справ між суддями" Положення про автоматизовану систему документообігу суду, затвердженого рішенням ради суддів України від 26.11.2010 року № 30 (у редакції рішення Ради суддів України від 02.03.2018 року № 17), визначення колегії суддів для розгляду конкретної справи здійснюється модулем автоматизованого розподілу шляхом первісного розподілу справи.

Первісний розподіл судових справ здійснюється модулем автоматизованого розподілу в хронологічному порядку їх надходження до суду (реєстрації) в наступній послідовності:

1) формується список компетентних суддів для розгляду конкретної справи;

2) для компетентних суддів розраховуються коефіцієнти навантаження;

3) із числа компетентних суддів з урахуванням встановлених коефіцієнтів навантаження здійснюється випадковий вибір судді (судді-доповідача);

4) на підставі результатів проведеного автоматизованого розподілу проводиться коригування коефіцієнтів фактичного та середньозваженого навантаження суддів;

5) у разі визначення судді-доповідача проводиться визначення суддів, що входять до складу постійної колегії (п. 6 Розділу VIII "Автоматизований розподіл судових справ між суддями" Положення).

Матеріали справи, у тому числі "паперова копія електронного доказу", посвідчують ту обставину, що означений алгоритм дій співробітником суду був дотриманий.

Стосовно доводів заявника про замовний характер розгляду справи суд зазначає, що будь-яких фактів та об'єктивних даних з цього приводу заявником не надано.

Окрім того, не є підставами для відводу суддів заяви, які містять лише припущення про існування відповідних обставин, не підтверджених належними і допустимими доказами.

Отже, наведені позивачем у заяві про відвід колегії суддів обставини не можуть слугувати підставами для відведення суддів як такі, що викликають сумнів у їх неупередженості, оскільки заява позивача містить лише припущення про існування відповідних обставин, не підтверджених належними і допустимими доказами, що не може бути підставою для відводу.

Будь-яких доказів, які б підтверджували пряму чи опосередковану заінтересованість складу суду в результаті розгляду даної справи або наявність обставин, які викликають сумнів у її неупередженості при розгляді даної справи, з матеріалів справи та доводів заяви про відвід не вбачається.

Таким чином, оскільки обставини, наведені на обґрунтування клопотання про відвід колегії суддів у складі: головуючий суддя, суддя-доповідач Подобайло З.Г., судді Тацій Л.В., Григоров А.М. не знайшли свого підтвердження, підстав для його задоволення не встановлено.

Керуючись ст.ст. 36, 40 КАС України, суд, -

У Х В А Л И В:

У задоволенні заяви ОСОБА_1 про відвід колегії суддів Другого апеляційного адміністративного суду у складі: головуючий суддя, суддя-доповідач Подобайло З.Г., судді Тацій Л.В., Григоров А.М. по справі №2040/5300/18- відмовити.

Ухвала набирає законної сили з моменту її підписання та оскарженню не підлягає.

Суддя Чалий І.С.