Номер провадження: 11-кп/813/719/24

Справа № 495/5491/20

Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1

Доповідач ОСОБА_2

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29.02.2024 року                                                                                м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого        судді                         ОСОБА_2 ,

суддів                 ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю: секретаря с/з                 ОСОБА_5 ,

прокурора                 ОСОБА_6 ,

захисника                                 ОСОБА_7 ,

обвинуваченого                         ОСОБА_8 ,

       розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції апеляційну скаргу прокурора Білгород-Дністровської окружної прокуратури ОСОБА_9 на вирок Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської області від 26 жовтня 2023 року у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за №12020160240000974 від 08 червня 2020 року, відносно

ОСОБА_8 , що народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Київ, громадянина України, з середньою освітою, не працевлаштованого, одруженого, має на утриманні 2-х неповнолітніх дітей, зареєстрований та мешкає за адресою: АДРЕСА_1 ,

обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.186 КК України, -

ВСТАНОВИВ:

Зміст оскарженого судового рішення і встановлених обставин судом 1-ої інстанції

Вироком Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської області від 26 жовтня 2023 року ОСОБА_10 визнаний винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.186 та йому призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.

На підставі ст. 71 КК України, до призначеного ОСОБА_8 покарання частково приєднана невідбуте покарання за вироком Приморського районного суду міста Одеси від 26 травня 2020 року та остаточно призначено ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 1 місяць.

Запобіжний захід – тримання під вартою.

Строк відбування покарання ОСОБА_8 визначено рахувати з 06 серпня 2020 року.

Зараховано у строк відбуття покарання  ОСОБА_8 строк його тримання під вартою в ДУ " Одеській слідчий ізолятор" з 06 листопада 2018 року по 26 травня 2020 року.

Вирішено питання з речовим доказом.

Оскарженим вироком встановлено, що ОСОБА_8 , будучи раніше судимим Приморським районним судом міста Одеси за ч.2 ст.186 КК України, маючи не зняту і не погашену судимість за вчинення майнового злочину, 04 червня 2020 року приблизно в 20 годин 20 хвилин, більш точний час під час досудового розслідування встановити не надалось можливим, перебуваючи на задньому сидінні автомобіля ВАЗ 2106 разом з потерпілим ОСОБА_11 під керуванням ОСОБА_12 та рухаючись по вулицям села Старокозаче Білгород-Дністровського району Одеської області, звернув увагу на те, що на руці потерпілого ОСОБА_11 знаходиться золота каблучка. В цей час у обвинуваченого ОСОБА_8 виник корисливий злочинний умисел, спрямований на відкрите заволодіння чужим майном, а саме: потерпілого ОСОБА_11 .

Реалізуючи свій злочинний умисел, з корисливою метою, повторно, обвинувачений ОСОБА_8 застосовуючи до потерпілого ОСОБА_11 насильство, яке не є небезпечним для життя та здоров`я потерпілого, а саме: кілька ударів кулаками рук по обличчю потерпілого, точну кількість ударів під час досудового розслідування встановити не надалось можливим, після чого відкрито заволодів майном потерпілого ОСОБА_11 яке знаходилося на руці останнього, а саме: золотою каблучкою 585 проби вагою 1,8 гр. вартістю 2000 гривень, після чого обвинувачений ОСОБА_8 з місця скоєння кримінального правопорушення зник, розпорядившись викраденим майном на свій розсуд ,чим заподіяв потерпілому ОСОБА_11 матеріальний збиток на вищевказану суму.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

Не погодившись із зазначеним вироком суду першої інстанції, прокурор Білгород-Дністровської окружної прокуратури Одеської області ОСОБА_13 подав апеляційну скаргу, в якій просив вирок скасувати в частині призначення покарання та ухвалити новий, яким призначити ОСОБА_8 покарання за ч.2 ст.186 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 років.

На підставі ст.71 КК України, до призначеного ОСОБА_8 покарання частково приєднати невідбуту покарання за вироком Приморського районного суду міста Одеси від 26 травня 2020 року та остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 1 місяць.

Строк відбування покарання ОСОБА_8 обчислювати з дня затримання, тобто з 06 серпня 2020 року.

В іншій частині оскаржений вирок залишити без змін.

Доводи апеляційної скарги прокурор обґрунтував тим, що суд першої інстанції під час ухвалення оскарженого вироку допустив істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність.

Прокурор вважає, що суд першої інстанції безпідставно зарахував у строк відбуття покарання ОСОБА_8 строк його тримання під вартою в ДУ " Одеській слідчий ізолятор" з 06 листопада 2018 року по 26 травня 2020 року, де він утримувався у іншому кримінальному провадженні, і який був зарахований у строк покарання за попереднім вироком Приморського районного суду м. Одеси від 26 травня 2020 року.

Позиції учасників апеляційного розгляду в судовому засіданні

В судовому засіданні апеляційного суду прокурор ОСОБА_6 , підтримав доводи апеляційної скарги та просив її задовольнити.

Обвинувачений ОСОБА_8 та його захисник ОСОБА_7 заперечували проти задоволення апеляційної скарги, просили апеляційний суд залишити вирок без змін.

Заслухавши суддю-доповідача, учасників апеляційного розгляду, дослідивши матеріали кримінального провадження та доводи наведені в апеляційній скарзі, апеляційний суд дійшов висновку про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції

Згідно з вимогами ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Відповідно до положень статей 7, 9 КПК України зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження. Під час кримінального провадження суд зобов`язаний неухильно додержуватися вимог Конституції України, КПК України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства, практики Європейського суду з прав людини.

Згідно з вимогами ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Оскільки в апеляційній скарзі прокурором не оскаржуються фактичні обставини вчинення злочинів, встановлені судом першої інстанції, доведеність вини та правильність кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_8 , а також вид та розмір призначеного покарання, апеляційний суд не переглядає оскаржений вирок в цій частині.

Доводи апеляційної скарги стосовно того, що вирок суду ухвалений з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, апеляційний суд вважає не обґрунтованими з таких підстав.

Згідно з положеннями ст.412 КПК України, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

В апеляційній скарзі прокурора не зазначені обставини, які свідчать про істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Під час апеляційного розгляду апеляційним судом також не встановлено обставин, які свідчать про істотне порушення судом першої інстанції вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили, або могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

За таких обставин апеляційний суд приходить до висновку про те, що в цій частині апеляційна скарга не підлягає задоволенню.

Разом з тим, апеляційний суд погоджується з доводами апеляційної скарги про те, що суд першої інстанції застосував Закон України про кримінальну відповідальність (ч.5 ст.72 ККУ), який не підлягає застосуванню.

Відповідно до ст.1 Закону України «Про попереднє ув`язнення» - попереднє ув`язнення є запобіжним заходом, який у випадках, передбачених Кримінальним процесуальним кодексом України, застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого (підсудного) та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили.

Положеннями частини 5 статті 72 КК України передбачено, що попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті. При призначенні покарань, не зазначених у частині першій цієї статті, суд, враховуючи попереднє ув`язнення, може пом`якшити покарання або повністю звільнити засудженого від його відбування.

Так, у даному кримінальному провадженні ОСОБА_8 утримувався під вартою з 06 серпня 2020 року.

Апеляційний суд погоджується з думкою суду першої інстанції, який визначив рахувати строк відбуття покарання ОСОБА_8 за оскарженим вироком з 06 серпня 2020 року, тобто з моменту його затримання.

Також, суд першої інстанції зарахував у строк відбуття покарання ОСОБА_8 строк його тримання під вартою в ДУ " Одеській слідчий ізолятор" з 06 листопада 2018 року по 26 травня 2020 року».

Апеляційний суд зазначає, що оскарженим вироком ОСОБА_8 було призначено покарання на підставі ст.71 КК України, тобто за сукупністю вироків, а саме до призначеного ОСОБА_8 покарання за оскарженим вироком частково приєднано невідбуте покарання за попереднім вироком Приморського районного суду міста Одеси від 26 травня 2020 року, яким вже було зараховано у строк покарання ОСОБА_8 строк його попереднього ув`язнення з 06 листопада 2018 року по 26 травня 2020 року.

Апеляційний суд звертає увагу на те, що, відповідно до постанови Верховного суду у складі колегії судді Третьої судової палати убачається, що не будь-який час перебування особи у слідчому ізоляторі чи іншому місці попереднього ув`язнення може бути зараховано відповідно до ч. 5 ст. 72 КК. Такий строк тримання може бути зараховано лише в межах того самого кримінального провадження, у якому до особи було застосовано попереднє ув`язнення.

Аналізуючи вищенаведене, Верховний Суд зазначив, що перебування засудженого в установі попереднього ув`язнення в іншому кримінальному провадженні, не є підставою для зарахування йому зазначеного строку як попереднього ув`язнення в порядку ч. 5 ст. 72 КК у межах кримінального провадження, що переглядається.

Враховуючи викладене, апеляційний суд дійшов висновку про те, що суд першої інстанції, зараховуючи у даному кримінальному провадженні у строк відбування покарання ОСОБА_8 строк його попереднього ув`язнення, який вже був зарахований попереднім вироком, неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, що виразилося у застосуванні закону, який не підлягав застосуванню, а саме положень ч.5 ст.72 КК України.

Пунктом 3 частини 1 статті 407 КПК України передбачено, що за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок.

Відповідно до п.4) ч.1 ст.409 КПК України, підставою для скасування або зміни вироку суду першої інстанції може бути неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно з п.2) ч.1 ст.413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування судового рішення є застосування судом закону, який не підлягає застосуванню.

Пунктом другим частини першої статті 420 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування більш суворого покарання

Враховуючи викладене, апеляційний суд дійшов висновку про наявність підстав для часткового задоволення апеляційної скарги прокурора, часткового скасування оскарженого вироку відносно ОСОБА_8 та ухвалення нового вироку, яким необхідно виключити із резолютивної частини оскарженого вироку абзац 5 щодо зарахування у строк покарання ОСОБА_8 строку попереднього ув`язнення з 06 листопада 2018 року по 26 травня 2020 року.

Керуючись статтями 376, 404, 405, 407, 409, 413, 418, 420, 532, 615 КПК України, апеляційний суд, -

УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу прокурора Білгород-Дністровської окружної прокуратури ОСОБА_9 – задовольнити частково.

Вирок Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської області від 26 жовтня 2023 року, яким ОСОБА_8 визнаний винуватим у вчиненні злочину, передбачених ч.2 ст.186 КК України – скасувати частково.

Ухвалити новий вирок, яким виключити із резолютивної частини оскарженого вироку абзац 5 (п`ятий) «Зарахувати у строк відбуття покарання  ОСОБА_8  строк його тримання під вартою в ДУ " Одеській слідчий ізолятор" з 06 листопада 2018 року по 26 травня 2020 року».

В іншій частині оскаржений вирок залишити без змін.

Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення і може бути оскаржений в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим, який утримується під вартою, - з дня вручення йому копії вироку.

Копію вироку після його проголошення негайно направити до ДУ «Ізмаїльський слідчий ізолятор» для вручення засудженому ОСОБА_8 та вручити прокурору, інші учасники судового провадження мають право отримати копію вироку в суді.

Копія вироку не пізніше наступного дня після ухвалення надсилається учасникам судового провадження, які не були присутні в судовому засіданні.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2                                 ОСОБА_3                                 ОСОБА_4