ЧЕРНІВЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

23 квітня 2019 року                                                м. Чернівці

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Чернівецького апеляційного суду у складі:

Головуючого                        Потоцького В.П.

Суддів                                        Марчака В.Я., Станковської Г.А.

за участю:

секретарів судових засідань        ОСОБА_1, ОСОБА_2

учасників судового провадження:

прокурора                                Гриціва В.А.

обвинуваченого                        ОСОБА_3

захисника                                ОСОБА_4

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за №12017260160000258 від 10.06.2017 року за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_3 на вирок Хотинського районного суду Чернівецької області від 24 вересня 2018 року щодо

ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1, українця, громадянина України, одруженого, ІНФОРМАЦІЯ_2, військовозобов’язаного, на утриманні якого перебуває одна малолітня дитина, уродженця ІНФОРМАЦІЯ_3, проживаючого за адресою: ІНФОРМАЦІЯ_4, раніше судимого: 1) 04.11.2014 року Деснянським районним судом м. Києва за ч. 2 ст. 289 КК України до п’яти років позбавлення волі із застосуванням ст. 75 КК України, звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на один рік шість місяців; 2) 29.03.2017 року Хотинським районним судом Чернівецької області за ч. 3 ст. 185 КК України до трьох років позбавлення волі із застосуванням ст. 75 КК України, звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на один рік,

ЄУНСС:724/1603/17                         Головуючий у 1-ій інстанції:        ОСОБА_5

Провадження №11-кп/822/11/19        Суддя-доповідач:        ОСОБА_6

Категорія:ч.ч.1,2 ст.307 КК України                        

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.307, ч. 2 ст. 307 КК України,

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Хотинського районного суду Чернівецької області від 24 вересня 2018 року ОСОБА_3 визнаний винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1, ч.2 ст. 307 КК України та призначено йому покарання: - за ч.1 ст. 307 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки; - за ч.2 ст. 307 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 (п’ять) років з конфіскацією майна, крім житла.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим покаранням, призначено ОСОБА_3 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п’ять) років з конфіскацією майна, крім житла.

На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання до покарання за цим вироком суду, невідбутої частини покарання, у вигляді трьох років позбавлення волі, за вироком Хотинського районного суду Чернівецької області від 29 березня 2017 року, остаточно призначено ОСОБА_3 покарання у вигляді 5 (п’яти) років 6 (шести) місяців позбавлення волі з конфіскацією майна, крім житла.

Строк відбування покарання обчислено з моменту фактичного затримання ОСОБА_3, врахувавши строк затримання та перебування під вартою з 25.07.2017 року по 31.07.2017 року.

Міру запобіжного заходу у вигляді застави у розмірі 33680,00 грн. залишено до моменту фактичного затримання ОСОБА_3

Вирішено долю речових доказів, судових витрат та застави у даному кримінальному провадженні.

Як встановлено вироком суду першої інстанції, ОСОБА_3, будучи раніше неодноразово судимим, судимість якого не знята та не погашена в установленому законом порядку, належних висновків для себе не зробив та знову обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення за наступних обставин.

Так, працівниками Хотинського ВП Кельменецького ВП ГУНП в Чернівецькій області було проведено оперативну закупку наркотичних засобів під час якої ОСОБА_3, в невстановлений судом час, у невстановленої судом особи та у не встановленому місці, з метою подальшого збуту, придбав наркотичний засіб, обіг якого обмежено - бупренорфін та 10.06.2017 року близько 15 год. 20 хв. в м. Хотин, Чернівецької області, поблизу приміщення «Критого ринку», що по вул. Олімпійській, 77, переслідуючи мету незаконного збагачення від незаконного збуту наркотичних засобів, умисно незаконно зберігав при собі та умисно незаконно збув за гроші в сумі 600 грн. ОСОБА_7, згорток фольги із вмістом в середині фрагменту таблетки білого кольору. Згідно висновку експерта № 450-Х від 22.06.2017 року, наданий на дослідження фрагмент таблетки містить в своєму складі наркотичний засіб - бупренорфін, вагою 0,0014 г., що є наркотичним засобом, обіг якого обмежено та розмір якого є невеликим.

Крім цього, працівниками Хотинського ВП Кельменецького ВП ГУНП в Чернівецькій області було проведено оперативну закупку наркотичних засобів під час якої ОСОБА_3, в невстановлений судом час, у невстановленої судом особи та у не встановленому місці, з метою подальшого збуту, повторно придбав наркотичний засіб, обіг якого обмежено - бупренорфін та 25.07.2017 року близько 14 год. 30 хв. в м. Хотин, Чернівецької області, на території «Чумного кладовища», що по вул. Олімпійській, переслідуючи мету незаконного збагачення від незаконного збуту наркотичних засобів, умисно, повторно, незаконно зберігав при собі та умисно, повторно, незаконно збув за гроші в сумі 600 грн. ОСОБА_7, фрагмент блістеру з написом «Subutex» із вмістом в середині фрагменту таблетки білого кольору. Згідно висновку експерта № 678-Х від 26.07.2017 року, наданий на дослідження фрагмент таблетки містить в своєму складі наркотичний засіб - бупренорфін, вагою 0,0028 г., який відповідно є наркотичним засобом, обіг якого обмежено та розмір якого є невеликим.

На зазначений вирок суду обвинувачений ОСОБА_3 подав апеляційну скаргу в якій просить визнати його невинуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1,ч.2 ст. 307 КК України, та виправдати його в зв’язку з недоведеністю вчинення ним кримінальних правопорушень.

Свої апеляційні вимоги обвинувачений обґрунтовує тим, що докази його причетності та винуватості в інкримінованих йому кримінальних правопорушеннях являються очевидно неналежними та недопустимими, так як вони були здобуті органом досудового розслідування з порушенням Законів та Конституції України. Досудове розслідування було фактично проведено до внесення відповідних відомостей до ЄРДР, після проведення НСРД та його затримання. Матеріалами провадження не підтверджено як саме був залучений легендований свідок – ОСОБА_7, відсутня його письмова згода. Вважає, що в даному випадку мало місце провокування його до вчинення кримінального правопорушення з метою його подальшого викриття, який би він не вчинив, якби орган досудового розслідування не сприяв цьому. На підтвердження цього вказує на те, що два випадки оперативних закупок були проведені на прохання працівників правоохоронних органів за їх активної участі, а інших даних про збут ним психотропних речовин в матеріалах провадження немає.

Крім цього, звертає увагу і на те, що стороні захисту не було відкрито при виконанні ст.290 КПК України ухвали Апеляційного суду Чернівецької області про проведення НСРД, а тому суд повинен був визнати документи, щодо проведення негласних слідчих дій відносно ОСОБА_3 недопустимими доказами. Також вказує на порушення органами досудового розслідування вимог ст.253 КПК України щодо обов’язкового письмового повідомлення стороні захисту про проведення НСРД.

Інших апеляційних скарг та заперечень від учасників судового провадження не надходило.

Заслухавши доповідь судді, який виклав суть вироку та вимоги апеляційної скарги, думку обвинуваченого та його захисника, які підтримали подану апеляційну скаргу, посилаючись на обставини зазначені в ній, просили виправдати ОСОБА_3, міркування прокурора, який просив вирок районного суду, як законний залишити без змін, а апеляційну скаргу обвинуваченого, як необґрунтовану - без задоволення, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у апеляційній скарзі доводи, надавши можливість усім учасникам провадження виступити у судових дебатах, а обвинуваченому ще й з останнім словом, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Відповідно до положень ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об'єктивно з'ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом, а вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Перевіряючи вирок районного суду, колегія суддів вважає, що зазначених вище вимог Закону не було дотримано в повному обсязі. Розглядаючи кримінальне провадження відносно ОСОБА_3, суд 1-ї інстанції у вироку не в повній мірі врахував усіх обставин кримінального провадження.

Свій висновок про доведеність винуватості ОСОБА_3 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1, ч.2 ст.307 КК України, суд першої інстанції обґрунтував наданими стороною обвинувачення та наведеними у вироку доказами.

Зокрема показами свідків: ОСОБА_7, ОСОБА_8, ОСОБА_9, ОСОБА_10 та ОСОБА_11

Крім цього, в основу обвинувального вироку були покладені письмові докази: протокол огляду покупця від 10.06.2017 року, протокол огляду грошей від 10.06.2017 року з фототаблицею; протокол добровільної видачі від 10.06.2017 року; висновок експерта № 450-Х від 22.06.2017 року з ілюстративною таблицею; протокол про результати проведення оперативної закупки від 10.06.2017 року; протокол про результати здійснення оперативно-технічного заходу від 05.07.2018 року; протокол огляду грошей від 25.07.2017 року; протокол огляду покупця від 25.07.2017 року з фототаблицею; протокол добровільної видачі від 25.07.2017 року; висновок експерта № 678-Х від 26.07.2017 року; протокол затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину від 25.07.2017 року із ілюстративною фототаблицею; протокол огляду предметів від 20.09.2017 року з ілюстративною фототаблицею; протокол про результати проведення оперативної закупки від 25.07.2017 року; протокол про результати здійснення негласної слідчої (розшукової) дії від 03.08.2017року;

Поклавши зазначені докази в основу обвинувального вироку, суд першої інстанції визнав їх належними, достовірними, допустимим та в сукупності достатніми для визнання ОСОБА_3 винуватим у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень, передбачених ч.1, ч.2 ст.307 КК України.

З таким висновком колегія суддів в повній мірі не може погодитися зважаючи на наступне.

У судовому засіданні районного суду, а також апеляційного, обвинувачений ОСОБА_3 свою винуватість у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень не визнав повністю, заявив, що ніяких злочинних дій він не вчиняв, збутом наркотичних засобів не займається, а кримінальне провадження було відносно нього сфабриковане. Не виключно, що мала місце провокація. Просив його виправдати.

Переглядаючи вирок районного суду, безпосередньо дослідивши у судовому засіданні письмові докази, наявні в матеріалах кримінального провадження, колегія суддів приходить до наступного.

Що стосується епізоду незаконного збуту наркотичного засобу від 10 червня 2017 року, то колегія суддів вважає, що районний суд прийшов до поспішного висновку про можливість визнання доказів, зібраних на його підтвердження належними та допустимими, а їх сукупність – достатньою для доведення винуватості ОСОБА_3 в пред’явленому йому обвинуваченні.

Вирішуючи питання про допустимість, як доказів, фактичних даних, отриманих в результаті проведення оперативної закупки, колегія суддів звертає увагу на наступне.

Частиною 2 статті 19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно з ч.4 ст. 246 КПК України виключно прокурор має право прийняти рішення про проведення такої негласної слідчої (розшукової) дії, як контроль за вчиненням злочину. Таке рішення відповідно до вимог ст. 251 КПК України приймається у формі постанови.

Така постанова є правовою підставою для проведення НСРД, у ній зазначається уся наявна інформація, одержана у встановленому законом порядку, що потребує перевірки за допомогою оперативно-розшукових заходів. З огляду на її функціональне призначення щодо підтвердження допустимості доказової інформації, отриманої за результатами проведення таких дій, така постанова повинна перевірятися та враховуватися судом під час оцінки доказів.

У ст. 85 КПК України визначено, що належними є докази, які прямо чи непрямо підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, та інших обставин, які мають значення для кримінального провадження, а також достовірність чи недостовірність, можливість чи неможливість використання інших доказів.

Виходячи з вимог ст.86 КПК України доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатись суд при ухваленні судового рішення.

Відповідно до рішення Конституційного Суду України № 12рп/2011 від 20 жовтня 2011 року (справа № 1?31/2011) визнаватися допустимими і використовуватися як докази в кримінальній справі можуть тільки фактичні дані, одержані відповідно до вимог кримінально ? процесуального законодавства. Перевірка доказів на їх допустимість є найважливішою гарантією забезпечення прав і свобод людини і громадянина у кримінальному процесі та ухвалення законного і справедливого рішення у справі.

Відповідно до положень п. 5.9.Інструкції «Про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні», затвердженої наказом № 114/1042/516/1199/936/1687/5/ від 16.11.2012 року, після завершення проведення негласних слідчих (розшукових) дій грифи секретності, матеріальні носії інформації щодо їх проведення підлягають розсекреченню на підставі рішення прокурора, який здійснює повноваження прокурора в конкретному кримінальному провадженні у формі процесуального керівництва досудовим розслідуванням, з урахуванням обставин кримінального провадження та необхідності використання матеріалів негласних слідчих (розшукових) дій, як доказів, після проведення таких дій, у випадку, якщо витік зазначених відомостей не завдасть шкоди національній безпеці України.

Згідно правового висновку, викладеного в постановах Верховного Суду України від 16 березня 2017 року (справа №5-364кс (16), та від 12 жовтня 2017 року (справа №5-237кс (15)17), недослідження судом першої інстанції процесуальних документів, які стали правовою підставою проведення негласних слідчих (розшукових) дій, впливає на справедливість судового розгляду в цілому, оскільки відсутність дослідження цих матеріалів викликає сумніви щодо можливості здійснення судом належної оцінки законності проведення таких дій, а також достовірності та допустимості їх результатів, як доказів.

Крім цього, колегія суддів звертає увагу на заборону адресовану суду який, згідно ч.12 ст. 290 КПК України, не має права допустити як докази відомості, що містяться в матеріалах, які існували на момент звернення до суду але не були відкриті сторонам.

Зважаючи на викладені положення закону, наявність рішення прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину підлягає обов'язковій перевірці, оскільки це має істотне значення для визнання чи невизнання, у відповідності до ст. 94 КПК, належними, допустимими, достовірними докази, якими у вироку обґрунтована доведеність вчинення обвинуваченим інкримінованого йому кримінального правопорушення.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що результати проведення контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки, викладені у протоколі від 05.07.2017 року (том 2 а.с.60), слідчий обґрунтовує даними, отриманими в результаті проведення негласних слідчих (розшукових) дій - втручання в приватне спілкування шляхом здійснення аудіо-, відеоконтролю особи згідно ст.260 КПК України, які проводились стосовно ОСОБА_3 на підставі ухвали слідчого судді Апеляційного суду Чернівецької області від 01.06.2017р., якої в матеріалах провадження немає.

Більше того, саме матеріали проведених опертивно-розшукових заходів стали підставою для внесення відомостей про вчинене кримінальне правопорушення до ЄРДР.

В порушення зазначених вище норм закону слідчий та прокурор не залучив до матеріалів кримінального провадження №12017260160000258 відносно ОСОБА_3 постанову прокурора про проведення оперативної закупки від 26.05.2017 року, про яку згадується у протоколі про результати проведення оперативної закупки від 10.06.2017 року, на підставі якої і було проведено оперативно-розшукові заходи по епізоду збуту від 10.06.2017 року.

Протоколи про результати контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки наркотичного засобу або доручення слідчого, в порядку ст. 40 КПК, не можуть замінити рішення прокурора про проведення такої негласної слідчої дії, як контроль за вчиненням злочину.

Відповідно до ч. 12 ст. 290 КПК України, не відкриття матеріалів сторонам у порядку цієї статті є окремою підставою для визнання таких матеріалів недопустимими як докази. Водночас відкриттю, окрім протоколів, у яких зафіксовано хід та результати проведення певних дій, в обов'язковому порядку підлягають і матеріали, які є правовою підставою проведення таких дій (ухвали, постанови), що забезпечує можливість перевірки стороною захисту та судом допустимості результатів таких дій як доказів. Саме з цих процесуальних документів суд може дійти висновку, чи були у органу досудового розслідування наявні законні підстави для проведення оперативно-розшукових заходів, результати яких виступають доказами у кримінальному провадженні.

Враховуючи, відсутність в матеріалах провадження процесуального документу щодо наявності правових підстав для проведення НСРД, а саме: постанови прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину щодо проведення оперативної закупки 10.06.2017 року, апеляційний суд приходить до висновку про недопустимість доказів, отриманих в результаті її проведення та наданих стороною обвинувачення на підтвердження винуватості ОСОБА_3 у вчиненні злочину, по епізоду збуту ним наркотичного засобу ОСОБА_7 10.06.2017р., оскільки, вони є похідними від прийнятого рішення про проведення оперативної закупки.

За таких обставин, докази, а саме: протокол огляду покупця від 10.06.2017 року, протокол огляду грошей від 10.06.2017 року, протоколом добровільної видачі від 10.06.2017 року, протокол про результати проведення оперативної закупки від 10.06.2017 року, протокол про результати здійснення оперативно-технічного заходу від 05.07.2018 року та результати зафіксовані на оптичних носіях DVD + R «TDK» інв. № 31т та DVD + R «TDK» інв. № 32т, які були здобуті в результаті проведення негласних слідчих дій відносно ОСОБА_3 10.06.2017 року – колегія суддів визнає недопустимими.

Європейський суд з прав людини у справі «Шенк проти Швейцарії» зазначив, що інформація, отримана в результаті проведення оперативної закупки наркотиків не повинна бути єдиним доказом, на якому ґрунтується обвинувачення.

Показання свідка ОСОБА_8, які суд першої інстанції поклав в основу вироку і доведеності винуватості обвинуваченого, колегія суддів вважає недостатніми для підтвердження існування обставин, які слугували б підставою для кваліфікації дій ОСОБА_3 за ст.307 КК України. Більше того, такі покази підтверджують лише правильність відображених в процесуальних документах дій, які відбувались за участі свідка. Проте, зазначені процесуальні документи з наведених вище підстав колегією суддів визнані недопустимими.

Інші, наявні в матеріалах провадження докази по вказаному епізоду, зокрема висновок експертизи не дають у своїй сукупності підстав для встановлення наявності складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 307 КПК України, так як визнаються колегією суддів «плодами отруйного дерева».

Згідно зі частиною 2 ст. 62 Конституції України та ч.2 ст. 17 КПК України, ніхто не зобов'язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом, а відповідно до ч.3 ст. 62 Конституції України та ч.4 ст. 17 КПК України усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачиться на користь такої особи.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції порушив вимоги ч. 3 ст. 62 Конституції України та ч. 3 ст. 373 КПК України, а також не врахував роз'яснення, викладені у п. 1 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 30 травня 1997 року за № 7 «Про посилення судового захисту прав та свобод людини і громадянина», відповідно до яких, обвинувачення не може ґрунтуватись на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях, усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачиться на її користь.

З урахуванням вимог ст. 409 КПК України, вирок суду першої інстанції, в цій частині, підлягає зміні, з підстав п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України, оскільки в ході перегляду рішення суду першої інстанції апеляційним судом не встановлені достатні докази для доведеності винуватості ОСОБА_3 в інкримінованому йому кримінальному правопорушенні, передбаченому ч. 1 ст. 307 КК України, по епізоду збуту наркотичного засобу від 10 червня 2017 року, та вичерпані можливості їх отримання.

Що стосується епізоду незаконного збуту наркотичного засобу від 25 липня 2017 року, то колегія суддів вважає його доведеним на підставі наступного.

Так, вина ОСОБА_3 підтверджується наступними доказами:

- протоколом огляду грошей від 25.07.2017 року, в ході якого у присутності понятих було оглянуто грошові кошти в сумі 600 грн. відповідними купюрами (том 2, а.с. 73);

- протоколом огляду покупця від 25.07.2017 року з фототаблицею, з даних якого вбачається, що громадянину ОСОБА_7 видано для оперативної закупки грошові кошти в сумі 600 грн. відповідними купюрами (том 2, а.с. 74-77);

- протоколом добровільної видачі від 25.07.2017 року, з якого вбачається, що ОСОБА_7 добровільно видав конвалюту з надписом «Subutex» в середині із уламком пігулки, яку, за його словами, останній придбав 25.07.2017 року о 14.30 год. у ОСОБА_3 в м. Хотин, по вул. Олімпійська, «Чумне кладовище» за 600 грн., видані йому раніше працівниками поліції. Вказану конвалюту з надписом «Subutex» в середині із уламком пігулки було опечатано в присутності ОСОБА_7 та понятих, про що містяться їх підписи ( том 2, а.с. 78);

- протоколом про результати проведення оперативної закупки від 25.07.2017 року, з якого вбачається, що гр. ОСОБА_7 дав добровільну згоду на проведення оперативної закупки у ОСОБА_3, після чого в присутності понятих працівниками поліції йому було видано грошові кошти в сумі 600 грн. В подальшому ОСОБА_7 близько 14.00 год. в м. Хотин по вул. Олімпійська, 77 зустрівся з ОСОБА_3 та передав останньому гроші в сумі 600грн., після чого той пішов у напрямку місцевого парку, а ОСОБА_7 залишився очікувати його біля кафе «Україночка». Приблизно через 30 хв. до ОСОБА_7 підійшов ОСОБА_3 та передав йому конвалюту з надписом «Subutex» в середині із уламком пігулки світлого кольору, яку в подальшому ОСОБА_7 добровільно видав працівникам поліції (том 2, а.с. 180-181);

- протоколом про результати здійснення негласної слідчої (розшукової) дії від 03.08.2017року, яким підтверджується те, що за ухвалою апеляційного суду Чернівецької області № 1626т від 27.06.2017 року починаючи з 27 червня 2017 року, терміном на 30 діб стосовно ОСОБА_3 за місцем тимчасового перебування була отримана інформація, яка може бути використана як джерело доказів у кримінальному судочинстві. Вказані матеріали знаходяться на оптичному носії DVD - R «TDK» інв. № 33т; (том 2, а.с. 182);

- результатами зафіксованими на оптичному носії DVD - R «TDK» інв. № 33т, яким підтверджується те, що ОСОБА_7 зустрічався з ОСОБА_3 25.07.2017 року в м. Хотин Чернівецької області та обставини передачі грошових коштів у сумі 600 грн. ОСОБА_7 ОСОБА_3, який в свою чергу передав ОСОБА_7 конвалюту з надписом «Subutex» в середині із уламком пігулки світлого кольору, яка містить наркотичну речовину - бупренорфін (том 2, а.с. 206).

На відміну від першого епізоду, вказаний епізод збуту наркотичного засобу від 25 липня 2017 року був повністю підтверджений даними проведеної оперативної закупки в межах оперативно-розшукової справи на підставі постанови про проведення негласної слідчої (розшукової) дії контролю за вчиненням злочину № 3-98т від 26.06.2017 року (т. 2 а.с.183-184).

Вказана постанова була розсекречена, долучена до матеріалів провадження та, після завершення досудового розслідування, надана на ознайомлення (відкрита), в порядку ст. 290 КПК України сторонам кримінального провадження (т. 2 а.с.233-236).

Більше того, у останній зазначено, що ОСОБА_3 обізнаний про методи та форми роботи правоохоронних органів, здійснює свою протиправну діяльність конспіративно, а тому іншим шляхом крім проведення контролю за вчиненням злочину (оперативної закупки) неможливо документувати вчинення ним тяжкого злочину, передбаченого ст. 307 КПК України, і такі дії не можуть бути віднесені до провокування.

Відсутність ухвали апеляційного суду щодо проведеної негласної слідчої дії, в даному випадку не може бути визнано таким, що дає підстави для виправдання ОСОБА_3, оскільки така відсутність ухвали, сама по собі не може спростувати інших, зібраних доказів, а інформація отримана у результаті такої слідчої дії лише підтверджує фактичні обставини, встановлені іншими доказами по справі.

Крім цього, зібрані письмові докази підтверджуються і показами свідка ОСОБА_9, відповідно до яких, останній підтвердив те, що у липні 2017 року був запрошений працівниками поліції у службове приміщення для участі у процесуальній дії у якості понятого, де у якоїсь людини дістали з кишені пакет, у якому була пігулка, яку вона придбала приблизно за 500-600 грн., він засвідчив вказані дії своїм підписом у протоколі.

Відповідно до висновку експерта № 678-Х від 26.07.2017 року, надана на дослідження частина таблетки (видана ОСОБА_7І.) містить у своєму складі наркотичний засіб, обіг якого обмежено – бупренорфін, масою 0,0028 г. (том 2, а.с. 94-97).

Також колегія суддів, звертає увагу і на те, що відповідно до протоколу затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину від 25.07.2017 року із ілюстративною фототаблицею, вбачається, що під час обшуку затриманої особи– ОСОБА_3 було виявлено та вилучено дві купюри номіналом по 20 грн. серії СИ № 4577406 та серії ТГ № 3267409 та купюру номіналом 10 грн., серія ПБ № 9621331 (том 2, а.с. 79-86).

Відповідно до протоколу огляду предметів від 20.09.2017 року з ілюстративною фототаблицею, було встановлено, що вилучені під час затримання у ОСОБА_3 зазначені вище купюри співпадають із виданими 25.07.2017 року ОСОБА_7 купюрами для проведення закупки наркотичного засобу (том 2, а.с. 158-164).

При цьому, показами свідків ОСОБА_10 та ОСОБА_11, які були присутніми при затриманні ОСОБА_3 в центрі м. Хотин, підтверджено факт того, що зазначені грошові кошти та інші речі були виявлені у обвинуваченого при його затриманні. Вилучене майно занесли до протоколу, у них зауважень не було.

Таким чином, колегія суддів вважає, що районний суд, повно, всебічно й неупереджено дослідив всі обставини збуту наркотичної речовини по епізоду від 25.07.2017 року, оцінив кожен доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а їх сукупність - з точки зору достатності та взаємозв’язку для прийняття рішення про доведеність винуватості ОСОБА_3 у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ст.307 КК України.

Покази ОСОБА_3 в частині невизнання вини, колегія суддів вважає такими, що спростовані здобутими матеріалами та надані ним з метою уникнення відповідальності за вчинене.

Разом з тим, враховуючи те, що колегією суддів було визнано недоведеним обвинувачення за ч.1 ст. 307 КК України, а вказаний епізод від 10.06.2017 року був підставою для кваліфікації дій обвинуваченого по другому епізоду за ч.2 ст. 307 КК України у зв’язку із «вчиненням повторно», колегія суддів вважає що дії ОСОБА_3, по епізоду від 25.07.2017 року слід перекваліфікувати з ч.2 ст. 307 КК України на ч.1 ст. 307 КК України, виключивши з обвинувачення посилання на вчинення його «повторно».

Призначаючи покарання ОСОБА_3 за ч.1 ст. 307 КК України колегія суддів, у відповідності до вимог. 2 ст. 50 , ст. 65 КК України, враховує ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, який є тяжким, особу обвинуваченого, а також відсутність обставин що обтяжують покарання.

При цьому, колегія суддів враховує те, що обвинувачений є особою молодого віку, на його утриманні перебуває одна малолітня дитина, за місцем проживання він характеризується позитивно, раніше притягувався до адміністративної та кримінальної відповідальності і вважає, їх такими, що характеризують особу ОСОБА_3

Беручи до уваги те, що обвинувачений свою вину у вчиненому не визнає, не розкаюється у вчиненому, раніше притягався до кримінальної відповідальності, вчинив вказане кримінальне правопорушення під час іспитового строку через незначний проміжок часу після звільнення його на підставі ст. 75 КК України за попереднім вироком та перебуваючи на обліку, що в своїй сукупності свідчить про те, що виправлення обвинуваченого не можливе без ізоляції від суспільства. Проте враховуючи, що збут наркотичного засобу в невеликих розмірах відбувався під контролем працівників поліції, від таких дій не настало тяжких наслідків покарання можливо призначити у мінімальних межах, передбачених ч.1 ст. 307 КК України.

Крім цього, остаточне покарання слід призначити за правилами ст. 71 КК України.

Питання щодо процесуальних витрат слід змінити у відповідності до ст. 124 КПК України.

На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 370, 376 ч.2, 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Чернівецького апеляційного суду, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_3 – задовольнити частково.

Вирок Хотинського районного суду Чернівецької області від 24 вересня 2018 року відносно ОСОБА_3 – змінити.

ОСОБА_3, за ч.1 ст. 307 КК України, по епізоду збуту наркотичного засобу від 10.06.2017 року – виправдати, а кримінальне провадження в цій частині закрити на підставі п.3 ч.1 ст.284 КПК України, у зв’язку з не встановленням достатніх доказів для доведення його винуватості і вичерпанням можливості їх отримати.

Перекваліфікувати дії ОСОБА_3, засудженого за ч.2 ст. 307 КК України, на ч.1 ст. 307 КК України та призначити за його вчинення покарання у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки.

На підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання до покарання за даним вироком суду, невідбутої частини покарання за вироком Хотинського районного суду Чернівецької області від 29 березня 2017 року, остаточно визначити ОСОБА_3 покарання у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки 1 (один) місяць.

Взяти під варту ОСОБА_3 в залі суду негайно.

Строк відбування покарання обчислювати з 23 квітня 2019 року, зарахувавши у строк відбуття покарання, час затримання та перебування під вартою ОСОБА_3 з 25.07.2017 року по 31.07.2017 року включно.

Міру запобіжного заходу у вигляді застави, у розмірі 33680,00 грн. - скасувати.

Внесену ОСОБА_12 заставу, у розмірі 33680,00 грн. повернути - ОСОБА_12.

Процесуальні витрати за проведення експертизи від 22.06.2017 року ( по першому епізоду) в сумі 594 (п’ятсот дев’яносто чотири) гривні 88 копійок – відшкодувати за рахунок держави, а процесуальні витрати за проведення експертизи від 26.07.2017 року (по другому епізоду) в сумі 892 (вісімсот дев’яносто дві) гривні 32 копійки – стягнути на користь держави з ОСОБА_3.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Головуючий                [підпис]                        ОСОБА_6

Судді                                [підпис]                        ОСОБА_13

[підпис]                        ОСОБА_14