ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 квітня 2019 р.Справа № 1640/3214/18

Другий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

Головуючого судді: Жигилія С.П.,

Суддів: Чалого І.С. , Перцової Т.С. ,

за участю: секретаря судового засідання - Ващук Ю.О.

представника позивача - ОСОБА_1

представника відповідача - Сиромятнікова В.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Другого апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою Головного управління Національної поліції в Полтавській області на рішення Полтавського окружного адміністративного суду від 21.12.2018 року (суддя Канигіна Т.С.; м. Полтава; повний текст рішення складено 26.12.2018 року) по справі № 1640/3214/18

за позовом ОСОБА_3

до Головного управління Національної поліції в Полтавській області

про визнання протиправними та скасування висновку, наказу, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,

ВСТАНОВИВ:

13.09.2018 позивач - ОСОБА_3 (надалі - ОСОБА_3, позивач), звернувся до Полтавського окружного адміністративного суду з позовною заявою до Головного управління Національної поліції в Полтавській області (надалі - ГУ НП в Полтавській області, відповідач) в якій, з урахуванням уточнень позовних вимог від 09.11.2018 /а.с. 71/ та від 04.12.2018 /а.с. 94/), просив суд:

- визнати протиправним та скасувати наказ відповідача від 14.08.2018 № 401 о/с у частині звільнення зі служби лейтенанта поліції, оперуповноваженого відділу кримінальної поліції Полтавського відділу поліції ОСОБА_3 за пунктом 6 частини першої статті 77 Закону України "Про Національну поліцію" (у зв'язку з реалізацією дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення зі служби);

- визнати протиправним та скасувати висновок службового розслідування відповідача від 13.08.2018 у частині звільнення ОСОБА_3 з поліції;

- поновити ОСОБА_3 на службі в органах Полтавського відділу поліції на посаді оперуповноваженого відділу кримінальної поліції з 14.08.2018;

- зобов'язати відповідача виплатити ОСОБА_3 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 14.08.2018 по день винесення рішення із розрахунку 158,96 грн на день.

В обґрунтування позову позивач зазначає, що звільнення його зі служби є незаконним та протиправним та таким, що не відповідає вимогам чинного законодавства. Позивач вважає, що службове розслідування суперечить вимогам статті 14 Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ України, у якому передбачено, що при визначенні виду дисциплінарного стягнення мають враховуватися тяжкість проступку, обставини, за яких його скоєно, заподіяна шкода, попередня поведінка особи та визнання нею своєї вини, її ставлення до виконання службових обов'язків, рівень кваліфікації тощо. Крім того, позивач зазначає, що звільнення осіб рядового і начальницького складу з органів внутрішніх справ як вид дисциплінарного стягнення є крайнім заходом дисциплінарного випливу. Водночас, за твердженням позивача, у ході службового розслідування не було враховано та взагалі не досліджено ступеня тяжкості проступку, вчиненого позивачем, не враховано усіх обставин подій, які відбулися, не визначено заподіяну шкоду.

Рішенням Полтавського окружного адміністративного суду від 21 грудня 2018 року позов ОСОБА_3 - задоволено частково.

Визнано протиправним та скасовано наказ Головного управління Національної поліції в Полтавській області від 10.08.2018 № 1287 "Про неналежне виконання службових обов'язків та притягнення до дисциплінарної відповідальності" у частині звільнення з поліції лейтенанта поліції, оперуповноваженого відділу кримінальної поліції Полтавського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Полтавській області ОСОБА_3.

Визнано протиправним та скасовано наказ Головного управління Національної поліції в Полтавській області від 14.08.2018 № 401 о/с у частині звільнення зі служби лейтенанта поліції, оперуповноваженого відділу кримінальної поліції Полтавського відділу поліції ОСОБА_3 за пунктом 6 частини першої статті 77 Закону України "Про Національну поліцію" (у зв'язку з реалізацією дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення зі служби), з 14.08.2018.

Поновлено ОСОБА_3 на посаді оперуповноваженого відділу кримінальної поліції Полтавського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Полтавській області з 15.08.2018.

Стягнуто з Головного управління Національної поліції в Полтавській області (вул. Пушкіна, 83, м. Полтава, 36014, ідентифікаційний код 40108630) на користь ОСОБА_3 (АДРЕСА_1, ідентифікаційний номер НОМЕР_1) грошове забезпечення за час вимушеного прогулу з 15.08.2018 по 21.12.2018 у розмірі 14465,36 грн з відповідним відрахуванням обов'язкових платежів до бюджету та спеціальних фондів.

У задоволенні позовних вимог щодо визнання протиправним та скасування висновку службового розслідування Головного управління Національної поліції в Полтавській області від 13.08.2018 у частині звільнення ОСОБА_3 з поліції відмовлено.

Допущено до негайного виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_3 на посаді оперуповноваженого відділу кримінальної поліції Полтавського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Полтавській області та виплати середнього грошового утримання за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць.

Не погодившись з рішенням суду першої інстанції, відповідачем подано апеляційну скаргу в якій, посилаючись на порушення судом норм матеріального права, просить суд апеляційної інстанції скасувати рішення Полтавського окружного адміністративного суду від 21.12.2018 року та ухвалити нове, яким адміністративний позов ОСОБА_3 залишити без задоволення.

Обґрунтовуючи вимоги апеляційної скарги, відповідач вказує, що судом першої інстанції невірно застосовано приписи ст. 14 Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ України. З посиланням на отриману в ході службового розслідування характеристику позивача, відповідач зазначає, що поза увагою суду першої інстанції залишились такі обставини, як попередня неналежна поведінка позивача, про що свідчить наявність діючого дисциплінарного стягнення, невизнання позивачем своєї вини, неналежне ставлення до виконання службових обов'язків і низький рівень кваліфікації про що свідчить негативна службова характеристика позивача, а також те, що вчинений позивачем проступок є тяжким і суспільно небезпечним, оскільки міг призвести до втечі особи, яка підозрюється у вчиненні кримінального правопорушення та до завдання шкоди життю і здоров'ю працівників поліції.

Також апелянт посилається на невідповідність висновків суду першої інстанції з приводу відсутності доказів на підтвердження ознайомлення позивача із положенням Інструкції № 60 дск дійсним обставинам справи, оскільки під час проходження позивачем служби у період з 13.03.2014 по 02.10.2015 у взводі № 2 роти конвойної служби Полтавського міського управління УМВСУ в Полтавській області, основним нормативно-правовим актом, який регламентував діяльність позивача на вказаній посаді, була Інструкція № 60 дск та позивач здавав заліки по знанню цієї Інструкції, що підтверджується наявною у матеріалах справи відомістю.

Окрім зазначеного, апелянт вказує, що судом першої інстанції жодним чином не надано оцінки поясненням свідка ОСОБА_4, заступника начальника Полтавського ВП ГУНП в Полтавській області, який в судовому засіданні пояснив, що перед конвоюванням ОСОБА_3 та іншим працівникам, які були залучені до конвоювання, було проведено інструктаж в ході якого працівникам було роз'яснено необхідність виконання вимог Інструкції № 60 дск.

Позивач подав відзив на апеляційну скаргу, в якому він, наполягаючи на законності та обґрунтованості рішення суду першої інстанції, просив залишити апеляційну скаргу без задоволення, а оскаржуване рішення без змін.

Відповідно до ч. 1 ст. 308 КАС України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Колегія суддів, заслухавши суддю-доповідача, пояснення представника позивача та представника відповідача, перевіривши, в межах апеляційної скарги, рішення суду першої інстанції та доводи апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи, вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Судом встановлено, що відповідно до наказу ГУНП в Полтавській області від 09.12.2016 № 459 о/с лейтенанта поліції ОСОБА_3 призначено на посаду оперуповноваженого відділу кримінальної поліції Полтавського відділу поліції ГУНП в Полтавській області, звільнивши його (у зв'язку з проведенням реорганізації) з посади оперуповноваженого Полтавського ВП ГУНП в Полтавській області з 08.12.2016 /а.с. 14/.

27.07.2018 заступником начальника Полтавського ВП ГУНП в Полтавській області ОСОБА_4 подано начальникові Полтавського ВП ГУНП в Полтавській області рапорт, у якому зазначено, що на момент перевірки конвойний наряд з конвойованим перебував у приміщенні Полтавського ВП на третьому поверсі в службовому кабінеті слідчого СВ Полтавського ВП М'ясоутова Е.М., який проводив оформлення протоколу допиту затриманого ОСОБА_6 Двері кабінету були відчинені, біля дверей сиділи начальник конвою о/у ВКП Полтавського ВП капітан поліції Щербина Є.В. та конвоїр о/у ВКП Полтавського ВП лейтенант поліції ОСОБА_3, який тримав у руках металеві кайданки. Біля столу з боку відчиненого вікна сидів затриманий ОСОБА_6, не пристебнутий металевими кайданками до конвоїра. З іншого боку затриманого стояв конвоїр ДОП Полтавського ВП старший лейтенант поліції Кузнєцов Е.О. У зв'язку з вищевикладеним за порушення вимог наказу МВС України № 60 ДСК зазначено про необхідність проведення службової перевірки з даного факту та притягнення винних осіб до відповідальності /а.с. 41/.

Наказом т.в.о. начальника ГУНП в Полтавській області Бєлянського О.М. від 31.07.2018 № 812 призначено за вказаним фактом службове розслідування /а.с. 73/.

13.08.2018 т.в.о. начальника ГУНП в Полтавській області Бєлянським О.М. затверджено висновок службового розслідування, за результатами якого зазначено:

- відомості, які стали підставою для призначення службового розслідування, вважати такими, що знайшли своє підтвердження;

- враховуючи наявність у ОСОБА_3 діючого дисциплінарного стягнення та неможливість застосувати дисциплінарне стягнення у вигляді звільнення з посади за порушення вимог Інструкції з організації конвоювання затриманих і взятих під варту осіб в органах внутрішніх справ України, затвердженої наказом МВС України від 20.01.2005 № 60 ДСК, у частині порушення пункту 3.34 під час проведення конвоювання, пункту 1 частини другої статті 18 Закону України "Про Національну поліцію", конвоїра оперуповноваженого ВКП Полтавського ВП ГУНП в Полтавській області лейтенанта поліції ОСОБА_3 звільнити з поліції /а.с. 38-40/.

10.08.2018 т.в.о. начальника ГУНП в Полтавській області Бєлянським О.М. ГУНП в Полтавській області прийнято наказ № 1287, відповідно до якого враховуючи наявність у ОСОБА_3 діючого дисциплінарного стягнення та неможливість застосувати дисциплінарне стягнення у вигляді звільнення з посади за порушення вимог пункту 3.34 Інструкції з організації з конвоювання затриманих і взятих під варту осіб в органах внутрішніх справ України, затвердженої наказом МВС України від 20.01.2005 № 60 ДСК, під час проведення конвоювання та пункту 1 частини другої статті 18 Закону України "Про Національну поліцію", конвоїра оперуповноваженого ВКП Полтавського ВП ГУНП в Полтавській області лейтенанта поліції ОСОБА_3 звільнити з поліції /а.с. 53-54/.

Указаний наказ реалізовано наказом начальника ГУНП в Полтавській області Замахіна А.Л. від 14.08.2018 № 401 о/с, згідно з яким лейтенанта поліції ОСОБА_3 оперуповноваженого відділу кримінальної поліції Полтавського відділу поліції відповідно до пункту 6 частини першої статті 77 Закону України "Про Національну поліцію" звільнено зі служби в поліції з 14.08.2018 (у зв'язку із реалізацією дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення зі служби) /а.с. 52/.

Приймаючи рішення про задоволення позовних вимог, суд першої інстанції виходив з того, що відповідачем не дотримано справедливої рівноваги (балансу) при визначенні виду дисциплінарного стягнення та відсутністю наслідків вчиненого правопорушення, неповно з'ясовано обставини при службовому розслідуванні з урахуванням положень Інструкції № 60 ДСК.

За таких обставин, суд першої інстанції дійшов висновку про порушення відповідачем норм чинного законодавства при прийнятті наказу від 10.08.2018 № 1287 "Про неналежне виконання службових обов'язків та притягнення до дисциплінарної відповідальності" у частині звільнення з поліції позивача, та реалізованого на його виконання наказу від 14.08.2018 № 401 о/с у частині звільнення зі служби позивача.

Колегія суддів погоджується з рішенням суду першої інстанції з таких підстав.

Правові засади організації та діяльності Національної поліції України, статус поліцейських, а також порядок проходження служби в Національній поліції України визначено Законом України "Про Національну поліцію" від 02.07.2015 № 580-VIII (надалі - Закон № 580-VIII).

Положеннями частини першої статті 1 Закону № 580-VIII передбачено, що Національна поліція України (далі - поліція) - це центральний орган виконавчої влади, який служить суспільству шляхом забезпечення охорони прав і свобод людини, протидії злочинності, підтримання публічної безпеки і порядку.

Відповідно до пунктів 1, 2, 6 частини першої статті 18 Закону № 580-VIII поліцейський зобов'язаний: неухильно дотримуватися положень Конституції України, законів України та інших нормативно-правових актів, що регламентують діяльність поліції, та Присяги поліцейського; професійно виконувати свої службові обов'язки відповідно до вимог нормативно-правових актів, посадових (функціональних) обов'язків, наказів керівництва; інформувати безпосереднього керівника про обставини, що унеможливлюють його подальшу службу в поліції або перебування на займаній посаді.

Відповідно до частин першої та другої статті 19 Закону № 580-VIII у разі вчинення протиправних діянь поліцейські несуть кримінальну, адміністративну, цивільно-правову та дисциплінарну відповідальність відповідно до закону. Підстави та порядок притягнення поліцейських до дисциплінарної відповідальності, а також застосування до поліцейських заохочень визначаються Дисциплінарним статутом Національної поліції України, що затверджується законом.

Відповідно до пункту 6 частини першої статті 77 Закону № 580-VIII поліцейський звільняється зі служби в поліції, а служба в поліції припиняється у зв'язку із реалізацією дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення зі служби, накладеного відповідно до Дисциплінарного статуту Національної поліції України.

Водночас згідно з пунктом 9 Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України у зв'язку з прийняттям Закону № 580-VIII до набрання чинності Законом України «Про Дисциплінарний статут Національної поліції» на поліцейських поширено дію Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ України, затвердженого Законом України від 22.02.2006 № 3460-IV «Про Дисциплінарний статут органів внутрішніх справ України» (далі - Дисциплінарний статут).

Відповідно до статті 2 Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ України дисциплінарний проступок - невиконання чи неналежне виконання особою рядового або начальницького складу службової дисципліни.

Статтею 7 Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ України встановлено, що службова дисципліна базується на високій свідомості та зобов'язує кожну особу рядового і начальницького складу: дотримуватися законодавства, неухильно виконувати вимоги Присяги працівника органів внутрішніх справ України, статутів і наказів начальників; захищати і охороняти від протиправних посягань життя, здоров'я, права та свободи громадян, власність, довкілля, інтереси суспільства і держави; поважати людську гідність, виявляти турботу про громадян і бути готовим у будь-який час надати їм допомогу; дотримуватися норм професійної та службової етики; берегти державну таємницю; у службовій діяльності бути чесною, об'єктивною і незалежною від будь-якого впливу громадян, їх об'єднань та інших юридичних осіб; стійко переносити всі труднощі та обмеження, пов'язані зі службою; постійно підвищувати свій професійний та культурний рівень; сприяти начальникам у зміцненні службової дисципліни, забезпеченні законності та статутного порядку; виявляти повагу до колег по службі та інших громадян, бути ввічливим, дотримуватися правил внутрішнього розпорядку, носіння встановленої форми одягу, вітання та етикету; з гідністю і честю поводитися в позаслужбовий час, бути прикладом у дотриманні громадського порядку, припиняти протиправні дії осіб, які їх учиняють; берегти та підтримувати в належному стані передані їй в користування вогнепальну зброю, спеціальні засоби, майно і техніку.

У разі виявлення порушень законодавства, зловживань чи інших правопорушень у службовій діяльності особа рядового або начальницького складу повинна вжити заходів щодо припинення цих порушень та доповісти про це безпосередньому або старшому прямому начальникові.

Отже, службова дисципліна полягає у виконанні (дотриманні) законодавчих та підзаконних актів із питань службової діяльності та бездоганному і неухильному додержанні порядку і правил, що такими нормативно-правовими актами передбачені.

Відповідно до статті 12 Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ України на осіб рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ за порушення службової дисципліни можуть накладатися такі види дисциплінарних стягнень: 1) усне зауваження; 2) зауваження; 3) догана; 4) сувора догана; 5) попередження про неповну посадову відповідність; 6) звільнення з посади; 7) пониження в спеціальному званні на один ступінь; 8) звільнення з органів внутрішніх справ.

Порядок накладання дисциплінарних стягнень обумовлено у статті 14 Дисциплінарного статуту. Відповідно до цієї статті про накладення дисциплінарного стягнення видається наказ, зміст якого оголошується особовому складу органу внутрішніх справ. Зміст наказу доводиться до відома особи рядового або начальницького складу, яку притягнуто до дисциплінарної відповідальності, під підпис. У разі звільнення з посади або звільнення з органів внутрішніх справ особі рядового або начальницького складу видається витяг з наказу.

Порядок проведення службового розслідування стосовно особи (осіб) рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ у разі надходження до органів та підрозділів внутрішніх справ України, навчальних закладів та науково-дослідних установ системи Міністерства внутрішніх справ України відомостей про вчинення нею (ними) дій, які порушують права і свободи громадян, службову дисципліну, оформлення результатів службового розслідування та прийняття за ними рішення, а також компетенцію структурних підрозділів та посадових осіб органів внутрішніх справ України (далі - ОВС) при його проведенні встановлений Інструкцією про порядок проведення службових розслідувань в органах внутрішніх справ, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України 12.03.2013 №230, зареєстровано в Міністерстві юстиції України 02.04.2013 за №541/23073 (надалі - Інструкція) (чинна станом на момент проведення перевірки, втратила чинність - 21.12.2018).

Відповідно до пункту 2.1 Інструкції підставами для проведення службового розслідування є порушення особами РНС службової дисципліни, у тому числі скоєння кримінальних або адміністративних правопорушень, знищення або втрата службових документів, доручених або охоронюваних матеріальних цінностей, вчинення особами РНС діянь, які порушують права і свободи громадян, службову дисципліну, інші події, пов'язані із загибеллю (смертю) осіб РНС чи їх травмуванням (пораненням), а також події, які сталися за участю осіб РНС і можуть викликати суспільний резонанс.

Підставою для проведення службового розслідування є належним чином письмово оформлений наказ уповноваженого на те начальника (пункт 2.6 Інструкції).

Відповідно до пункту 5.1 Інструкції службове розслідування має бути завершене протягом одного місяця з дня його призначення начальником. У разі необхідності за мотивованим рапортом (доповідною запискою) виконавця або голови комісії визначений строк може бути продовжено начальником, який призначив службове розслідування, або старшим прямим начальником, але не більш як на один місяць.

Згідно із пунктом 5.3. Інструкції завершення службового розслідування визначається датою затвердження начальником, який призначив службове розслідування, висновку за результатами службового розслідування (далі - висновок службового розслідування).

Відповідно до п.8.1 Інструкції підсумковим документом службового розслідування є висновок службового розслідування, який складається зі вступної, описової та резолютивної частин.

В описовій частині висновку службового розслідування викладаються встановлені при проведенні службового розслідування відомості про: обставини, за яких особа (особи) РНС скоїла(и) дисциплінарний проступок або які стали підставою для призначення службового розслідування, а також те, чи мали вони місце взагалі; час, місце, спосіб, мотив та мету вчинення дисциплінарного проступку, його наслідки (їх тяжкість), що настали у зв'язку з цим; посаду, звання, прізвище, ім'я та по батькові, персональні дані (дата та місце народження, освіта, період служби в органах внутрішніх справ і на займаній посаді - з дотриманням вимог Закону України «Про захист персональних даних»), характеристику особи (зокрема, про наявність або відсутність у неї діючих дисциплінарних стягнень), винної в учиненні дисциплінарного проступку, та осіб, дії чи бездіяльність яких сприяли вказаним обставинам; наявність причинного зв'язку між неправомірними діяннями особи РНС та їх наслідками; умови, що передували скоєнню дисциплінарного проступку або спонукали до цього; вимоги законодавства або посадові обов'язки, які було порушено; наявність вини особи (осіб) РНС, обставини, що пом'якшують чи обтяжують ступінь відповідальності, а також ставлення до скоєного (п.8.3 Інструкції).

У висновку службового розслідування зазначено, що 27.07.2018 надійшов ініціативний рапорт заступника начальника Полтавського ВП ГУНП в Полтавській області підполковника поліції ОСОБА_4 про те, що 27.07.2018 відповідно до наказу Полтавського ВП ГУНП в Полтавській області від 27.07.2018 № 226 виділено конвойний наряд для здійснення конвоювання затриманих та взятих під варту осіб у складі: начальника конвою оперуповноваженого ВКП Полтавського ВП ГУНП в Полтавській області капітана поліції Щербини Є.В. та конвоїрів: дільничного офіцера поліції СП Полтавського ВП ГУНП в Полтавській області старшого лейтенанта поліції Кузнєцова Е.О., оперуповноваженого ВКП Полтавського ВП ГУНП в Полтавській області лейтенанта поліції ОСОБА_3 з метою конвоювання затриманого гр. ОСОБА_6, ІНФОРМАЦІЯ_1, з ІТТ №1 ГУНП в Полтавській області, до приміщення Полтавського ВП ГУНП в Полтавській області для оформлення необхідних нормативних документів та в подальшому до Октябрського районного суду м. Полтави щодо вирішення питання про застосування запобіжного заходу.

У ході проведення перевірки 27.07.2018 керівництвом Полтавського ВП ГУНП в Полтавській області під час перебування конвою в приміщенні відділу поліції зафіксований факт порушення конвойним нарядом Інструкції з організації конвоювання затриманих і взятих під варту осіб в органах внутрішніх справ України, затвердженої наказом МВС України від 20.01.2005 № 60 ДСК, а саме: на момент перевірки конвойний наряд перебував у приміщенні Полтавського ВП ГУНП в Полтавській області на третьому поверсі в службовому кабінеті слідчого СВ Полтавського ВП ГУНП в Полтавській області рядового поліції М'ясоутова Е.М., який проводив оформлення протоколу допиту затриманого гр. ОСОБА_6 Двері кабінету були відчинені, біля дверей сиділи начальник конвою оперуповноважений ВКП Полтавського ВП капітан поліції Щербина Є.В. та конвоїр оперуповноважений ВКП Полтавського ВП лейтенант поліції ОСОБА_3, який тримав у руках металеві кайданки. Біля столу з боку відчиненого вікна сидів затриманий ОСОБА_6, не пристебнутий металевими кайданками до конвоїра. З іншого боку затриманого стояв конвоїр дільничний офіцер поліції Полтавського ВП старший лейтенант поліції Кузнєцов Е.О.

Із пояснень ОСОБА_3, відібраних у ході проведення службового розслідування, вбачається, що 27.07.2018 перебуваючи у конвойному наряді по конвоюванню затриманого гр. ОСОБА_6, який близько 11:00 год був доставлений до Полтавського ВП ГУНП в Полтавській області до кабінету слідчого, де затриманий був постійно пристебнутий кайданками до позивача та поруч перебували Щербина Є.В. та Кузнєцов Е.О. У кабінеті слідчого М'ясоутова Е.М. після приходу адвоката Литвин О.О. при проведенні слідчих дій, а саме: підписання паперів затриманий був відстебнутий від кайданків для підписання відповідних документів за участі адвоката та слідчого, біля нього поруч знаходилися позивач, Щербина Є.В., Кузнєцов Е.О. Також позивач зазначив, що засуджений постійно прохав скористатися продуктами харчування та питною водою, оскільки погано себе почував. При виході із кабінету слідчого та адвоката до кабінету увійшов начальник Полтавського ВП ГУНП в Полтавській області полковник поліції Терела О.М. та зробив зауваження, оскільки затриманий не був пристебнутий кайданками. Після зауваження даний недолік був одразу усунутий та затриманий відразу пристебнутий до позивача /а.с. 42/.

Службовим розслідуванням встановлено, що в діях співробітників Полтавського ВП ГУНП в Полтавській області Щербини Є.В., Кузнєцова Е.О., ОСОБА_3 вбачаються порушення вимог Інструкції з організації конвоювання затриманих і взятих під варту осіб в органах внутрішніх справ України, затвердженої наказом МВС України від 20.01.2005 № 60 дск в частині порушення пунктів 3.33.2 та 3.34, п. 1 ч. 2 ст. 18 Закону України «Про Національну поліцію». На теперішній час оперуповноважений ВКП Полтавського ВП ГУНП в Полтавській області ОСОБА_3 має діюче дисциплінарне стягнення попередження про неповну посадову відповідність. Згідно переліку посад молодшого та середнього складу поліції і відповідних їм граничних спеціальних звань по посаді оперуповноваженого відділу кримінальної поліції Полтавського ВП ГУНП в Полтавській області, яку обіймає ОСОБА_3, встановлено звання старший лейтенант поліції, яке є у переліку найнижчим. Порушення вимог Інструкції з організації конвоювання затриманих і взятих під варту осіб в органах внутрішніх справ України, затвердженої наказом МВС України від 20.01.2005 № 60 дск в частині порушення пунктів 3.33.2 та 3.34, п. 1 ч. 2 ст. 18 Закону України «Про Національну поліцію» є тяжким і могло призвести до тяжких наслідків, як втеча підозрюваного з під варти. Раніше у червні 2018 року за аналогічного порушення працівниками ІТТ № 5 ННП в Полтавській області призвело до втечі з під варти підозрюваного у скоєнні тяжких та особливо тяжких злочинів.

За вказаних обставин, відповідач дійшов висновку про порушення позивачем вимог Інструкції з організації конвоювання затриманих і взятих під варту осіб в органах внутрішніх справ України, затвердженої наказом МВС України від 20.01.2005 № 60 ДСК, у частині порушення пункту 3.34 під час проведення конвоювання, пункту 1 частини другої статті 18 Закону України "Про Національну поліцію", що стало підставою для прийняття рішення про звільнення позивача зі служби.

Завдання та основи організації конвоювання затриманих і взятих під варту осіб органами внутрішніх справ, особливості конвоювання на різних видах транспорту, організації конвоювання в судах та під час проведення слідчих дій, заходи щодо попередження виникнення надзвичайних подій під час конвоювання, порядок управління конвойними нарядами визначено Інструкцією з організації конвоювання затриманих і взятих під варту осіб в органах внутрішніх справ України, затвердженою наказом Міністерства внутрішніх справ України від 20.01.2005 № 60 ДСК (надалі - Інструкція № 60 ДСК).

Відповідно до пункту 3.26 Інструкції № 60 ДСК конвоювання затриманих, заарештованих, підсудних та засуджених осіб, кримінальні справи яких знаходяться у провадженні апаратів ГУМВС, УМВС, УМВСТ, обласних та вищих органів прокуратури і суду, здійснюється підрозділами конвойної служби - відповідних ГУМВС, УМВС, УМВСТ та Головного управління внутрішніх військ МВС України.

Положеннями пункту 3.27 Інструкції № 60 ДСК передбачено, що рішення про конвоювання приймає начальник органу внутрішніх справ (командир підрозділу) на підставі письмових заявок особи або органу, у провадженні якого знаходиться кримінальна справа.

Згідно з пунктом 3.34 Інструкції № 60 ДСК при проведенні слідчих дій конвоїри зобов'язані невідступно перебувати біля затриманих або взятих під варту осіб, у встановленому порядку застосовувати до них наручники, а в разі необхідності - наручники із спеціальним подовжувачем, супроводжувати кожного з конвойованих під час усіх його переміщень, обумовлених характером слідчої дії. У приміщенні конвоїри розташовуються біля вікон, а начальник конвою (старший конвоїр) - біля дверей /а.с. 198 зворот/.

Порядок застосування наручників встановлений п. п. 4.30-4.34 Інструкції № 60 дск., відповідно до яких:

Наручники застосовуються особовим складом нарядів, що конвоюють та охороняють затриманих і взятих під варту осіб, за розпорядженням начальника конвою (старшого конвоїра), чергового, начальника ІТТ і осіб, яким вони підпорядковані по службі.

Руки з одягненими на них наручниками повинні бути в положенні ''ззаду". При конвоюванні затриманих і взятих під варту осіб у літаках і в легкових автомобілях руки з одягненими на них наручниками повинні бути в положенні "спереду". Через дві години наручники знімаються на 5-10 хвилин і, якщо є потреба, надягаються знову.

Наручники знімаються: під час судового засідання; приймання їжі, виходу до туалету, сну; під час проходження затриманими, взятими під варту особами санітарної обробки й медичного огляду; у разі раптового захворювання; після здавання конвойованих у кінцевому пункті призначення; якщо виникає небезпека для життя і здоров'я затриманої, взятої під варту особи (пожежі, повені та ін.), або за вказівкою осіб, які віддали наказ про їх застосування, чи відповідних керівників.

Для забезпечення конвойних нарядів спеціальними засобами в кожному органі внутрішніх справ (конвойному підрозділі) виділяються технічно справні наручники, а також наручники, з'єднані між собою металевим ланцюгом (подовжувачем) довжиною 50 см, які видаються конвоїрам під розписку на час перебування в конвої.

Технічна справність наручників перевіряється комісією органу внутрішніх справ (конвойного підрозділу) щоквартально, про що робиться запис у Журналі технічного огляду спеціальних засобів (додаток 10).

Таким чином, вказаною Інструкцією № 60 дск передбачено випадки, у яких наручники знімаються із взятих під варту осіб, зокрема: під час приймання їжі, виходу до туалету, а також за вказівкою осіб, які віддали наказ про їх застосування, чи відповідних керівників.

Згідно із наказом заступника начальника Полтавського відділу поліції ГУНП в Полтавській області від 27.07.2018 № 226 ДСК, яким призначено до охорони та конвоювання затриманих і взятих під варту осіб 27.07.2018, начальником конвою був Щербина Є.В.

Отже, відповідно до пункту 4.30 Інструкція № 60 ДСК позивач (конвоїр) 27.07.2018 повинен був застосовувати наручники саме за розпорядженням Щербини Є.В., а не на свій розсуд.

При застосуванні до позивача дисциплінарного стягнення указаного не було враховано.

Крім того, з пояснень позивача та Кузнєцова Е.О., Щербини Є.В. наданих у проведення службового розслідування, вбачається, що наручники із затриманого гр. ОСОБА_6 для підписання процесуальних документів під час проведення слідчих дій та вживання останнім продуктів харчування і води, оскільки затриманий скаржився на погане самопочуття. При цьому, як позивач, так і Кузнєцов Е.О., Щербина Є.В. у поясненнях зазначили, що від затриманого вони не відходили та знаходилися поруч.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що в ході службового розслідування відповідачем не повно встановлені обставини з урахуванням положень пункту 4.32 Інструкції № 60 ДСК: не визначено особу, яка віддала наказ про їх застосування, та, відповідно, не з'ясовано питання, за чиєю вказівкою/ініціативою були зняті наручники; не надана оцінка інформації, яка містилася у письмових поясненнях осіб, відносно яких проводилося службове розслідування, стосовно того, що затриманий гр. ОСОБА_6 вживав харчі та воду, оскільки мав погане самопочуття у зв'язку з довгою відсутністю харчування.

Відповідно до статті 14 Дисциплінарного статуту при визначенні виду дисциплінарного стягнення мають враховуватися тяжкість проступку, обставини, за яких його скоєно, заподіяна шкода, попередня поведінка особи та визнання нею своєї вини, її ставлення до виконання службових обов'язків, рівень кваліфікації тощо.

При цьому, суд апеляційної інстанції зауважує, що визначення виду дисциплінарного стягнення належить безпосередньо до дискреційних повноважень органу, який вільний у виборі останнього. Виходячи з фактичних обставин скоєного проступку та особи порушника, начальник ГУНП може застосувати до нього стягнення у межах компетенції, виходячи із обставин справи.

В той же час, суд звертає увагу на те, що підставою для дисциплінарної відповідальності є дисциплінарний проступок, сутність якого полягає у невиконанні чи неналежному виконанні особою службової дисципліни. Такими обставинами є виключно фактичні дані, що свідчать про реальну наявність у діях особи ознак дисциплінарного проступку, зокрема, протиправної поведінки, шкідливих наслідків та причинного зв'язку між ним і дією (бездіяльністю) порушника дисципліни.

Відповідач обмежився застосуванням крайнього і найтяжчого виду дисциплінарного стягнення, не дослідивши в повній мірі всі обставини і докази та не встановивши належним чином наявність в діях позивача дисциплінарного проступку та ступінь вини позивача.

З огляду на встановлені в ході службового розслідування обставини, колегія суддів вважає, що позивач не вчинив дії, які є несумісними з проходженням позивачем служби в поліції та суперечать змісту присяги та обов'язкам працівника Національної поліції України, а отже такий вид дисциплінарного стягнення як звільнення з посади до позивача застосовано неправомірно.

Відповідно до частини першої статті 9 Кодексу адміністративного судочинства України розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Частинами першою та другою статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

За таких обставин, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про порушення відповідачем норм чинного законодавства при прийнятті наказу від 10.08.2018 № 1287 "Про неналежне виконання службових обов'язків та притягнення до дисциплінарної відповідальності" у частині звільнення з поліції позивача, та реалізованого на його виконання наказу від 14.08.2018 № 401 о/с у частині звільнення зі служби позивача та необхідності, з метою захисту прав позивача, вийти за межі позовних вимог та визнати протиправним та скасувати наказ ГУННП в Полтавській області від 10.08.2018 № 1287 "Про неналежне виконання службових обов'язків та притягнення до дисциплінарної відповідальності" у частині звільнення з поліції лейтенанта поліції, оперуповноваженого відділу кримінальної поліції Полтавського відділу поліції ГУНП в Полтавській області ОСОБА_3

Також колегія суддів вважає вірним висновок суду першої інстанції щодо необхідності задоволення вимог позивача про визнання протиправним та скасування наказу ГУНП в Полтавській області від 14.08.2018 № 401 о/с у частині звільнення зі служби лейтенанта поліції, оперуповноваженого відділу кримінальної поліції Полтавського відділу поліції ОСОБА_3 за пунктом 6 частини першої статті 77 Закону України "Про Національну поліцію" (у зв'язку з реалізацією дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення зі служби), з 14.08.2018.

Згідно із частиною першою статті 235 Кодексу законів про працю України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв'язку з повідомленням про порушення вимог Закону України "Про запобігання корупції" іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

У випадку незаконного звільнення працівника з роботи його порушене право повинно бути відновлене шляхом поновлення його на посаді, з якої його було звільнено.

Аналогічна правова позиція висловлена у постанові Верховного Суду України від 28.10.2014 у справі № 21-484а14.

З урахуванням викладеного, у зв'язку із незаконним звільненням позивача, позивач підлягає поновленню саме на тій посаді, з якої його звільнено за спірним наказом, а саме: на посаді на посаді оперуповноваженого відділу кримінальної поліції Полтавського відділу поліції ГУНП в Полтавській області.

У пункті 2.27 Інструкції про порядок ведення трудових книжок працівників, затвердженої наказом Міністерства праці України, Міністерства юстиції України, Міністерства соціального захисту населення України від 29.07.1993 № 58, зазначається, що днем звільнення вважається останній день роботи.

Отже, день звільнення - це останній день, коли працівник перебуває у трудових відносинах із роботодавцем.

Таким чином, позивача слід поновити на посаді з наступного дня за днем звільнення, тобто 15.08.2018.

Крім того, відповідно до статті 235 Кодексу законів про працю України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік.

Вимушеним прогулом є час, протягом якого працівник з вини роботодавця не мав змоги виконувати трудові функції, обумовлені трудовим договором.

Для обчислення середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу застосовується Порядок обчислення середньої заробітної плати, затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 №100 (надалі - Порядок №100).

З урахуванням цих норм, зокрема абзацу третього пункту 2 Порядку №100, середньомісячна заробітна плата за час вимушеного прогулу працівника обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана виплата, тобто, що передують дню звільнення працівника з роботи.

Відповідно до пунктів 5, 8 розділу ІV Порядку №100 нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Після визначення середньоденної заробітної плати як розрахункової величини для нарахування виплат працівнику здійснюється нарахування загальної суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, яка обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді (абзац другий пункту 8 Порядку).

Середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на 2 сумарного числа робочих днів за останні два календарні місяці згідно з графіком роботи підприємства, установи, організації, встановленим з дотриманням вимог законодавства (абзац третій пункту 8 Порядку).

Крім того, положеннями розділу ІІІ Порядку №100 передбачені види виплат, які підлягають урахуванню і які не підлягають урахуванню (зокрема, одноразові виплати, соціальні виплати, окремі види премій тощо) при обчисленні середньої заробітної плати як розрахункової величини для нарахування виплати за час вимушеного прогулу.

Указане відповідає правовій позиції Верховного Суду України, викладеній у постанові від 23.01.2012 (реєстраційний номер рішення в Єдиному державному реєстрі судових рішень 21355291).

Судом встановлено незаконність спірних наказів про звільнення позивача, отже, право позивача порушено з 15.08.2018. Таким чином, період вимушеного прогулу позивача обраховується з 15.08.2018 (дня поновлення на посаді) по 21.12.2018 (дата прийняття судом рішення про поновлення позивача на посаді).

Згідно з довідкою Управління фінансового забезпечення та бухгалтерського обліку ГУНП в Полтавській області від 17.10.2018 № 1310/115/29/01/2018 середньоденна заробітна плата позивача станом на 14.08.2018 складає 158,96 грн /а.с. 51/, з сумою якої погоджується позивач.

З урахуванням викладеного, стягненню з ГУНП в Полтавській області на користь позивача підлягає грошове забезпечення за час вимушеного прогулу з 15.08.2018 по 21.12.2018 у розмірі 14465,36 грн з відповідним відрахуванням обов'язкових платежів до бюджету та спеціальних фондів.

У відповідності до ст. 242 КАС України, рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з'ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 315 КАС України, за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін.

Згідно ч. 1 ст. 316 КАС України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

З огляду на викладене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції вірно встановив фактичні обставини справи, дослідив наявні докази, надав їм належну оцінку та прийняв законне і обґрунтоване рішення в частині задоволення позовних вимог ОСОБА_3, з дотриманням норм матеріального і процесуального права.

Доводи апеляційної скарги, з наведених вище підстав, висновків суду першої інстанції не спростовують, а тому підстав для його скасування не вбачається.

Керуючись ст.ст. 229, 241, 243, 250, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 327-329 Кодексу адміністративного судочинства України суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Головного управління Національної поліції в Полтавській області залишити без задоволення.

Рішення Полтавського окружного адміністративного суду від 21.12.2018 року по справі № 1640/3214/18 в частині задоволених позовних вимог залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.

Головуючий суддя (підпис)С.П. Жигилій

Судді(підпис) (підпис) Т.С. Перцова І.С. Чалий

Повний текст постанови складено 15.04.2019 року