Справа№751/10040/15-к

Провадження №1-кп/751/89/19

В и р о к

І м е н е м У к р а ї н и

12 квітня 2019 року м. Чернігів

Новозаводський районний суд міста Чернігова

в складі:

головуючого судді Філатової Л. Б.

при секретарях Грищенко Н.С., Безкоровайній Н.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Чернігові кримінальне провадження, зареєстроване в Єдиному реєстрі досудових розслідувань за № 12013260010002628 від 13.04.2013 року за обвинуваченням

ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця м.Чернігова, українця, громадянина України, розлученого, з вищою освітою, працюючого охоронцем фірми «Балу», мешканця АДРЕСА_2, раніше не судимого:

- у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.203-2 КК України;

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_5, уродженця міста Чернігова, українця, громадянина України, одруженого, з середньою спеціальною освітою, пенсіонера, мешканця АДРЕСА_3, раніше не судимого:

- у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.203-2 КК України;

ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_9, уродженця міста Чернігова, українця, громадянина України, з вищою освітою, одруженого, не працюючого, мешканця АДРЕСА_4, раніше в силу ст.89 КК України не судимого:

- у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.203-2 КК України;

ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_11, українця, громадянина України, з вищою освітою, неодруженого, непрацюючого, мешканця АДРЕСА_5, раніше не судимого,

- у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.203-2 КК України;

за участю прокурорів Софієнка В.В., Демидок Д.А.,

обвинувачених ОСОБА_1, ОСОБА_2, ОСОБА_3, ОСОБА_4,

захисника обвинувачених - адвоката Логвіна С.А.

ВСТАНОВИВ:

Органами досудового розслідування ОСОБА_1 обвинувачується в тому, що в період з 13.04.2013 року по 17.10.2013 року, діючи за попередньою домовленістю з ОСОБА_3, ОСОБА_2, ОСОБА_4, умисно та з метою отримання неправомірного доходу від діяльності, пов»язаної з організацією, проведенням та наданням можливості доступу до азартних ігор на гральних автоматах та комп»ютерах, обладнаних програмним забезпеченням для проведення віртуальних азартних ігор в мережі Інтернет, тобто від зайняття гральним бізнесом, в порушення вимог ст.2 Закону України «Про заборону грального бізнесу в Україні», у відповідності з яким гральний бізнес в Україні заборонений, організували, проводили та надавали можливість доступу до азартних ігор на спеціально прилаштованих для цього гральних автоматах та комп»ютерах, обладнаних програмним забезпеченням для проведення віртуальних азартних ігор в мережі Інтернет за адресою м.Чернігів, вул.Текстильників, 41. Так, ОСОБА_1, маючи намір на організацію, проведення та надання можливості доступу до азартних ігор, тобто на незаконну діяльність з надання послуг грального бізнесу, спільно, за попередньою домовленістю з ОСОБА_3, ОСОБА_2 та ОСОБА_4 в орендованому приміщенні у ФОП ОСОБА_6 за адресою: м.Чернігів, вул.Текстильників, 41, шляхом використання придбаних ОСОБА_3 та ОСОБА_4 10 системних блоків з програмним забезпеченням для проведення віртуальних ігор в мережі Інтернет та 3 ігрових автоматів, результат гри на яких залежить від випадковості, навмисно прилагоджених для проведення азартних ігор, обов»яковою умовою при яких визначено внесення гравцями грошових коштів, які надають можливість отримувати виграш у будь-якому вигляді, так і не отримати його в залежності від випадковості, при наявному доступі до мережі Інтернет згідно договору з ТОВ «Основа-ТВ», забезпечив функціонування та використання вказаного обладнання для проведення азартних ігор. Таким чином, ОСОБА_1, за попередньою змовою з ОСОБА_4, ОСОБА_2 та ОСОБА_3 з 13.04.2013 року розпочато спільну незаконну діяльність з організації, проведення та надання можливості доступу до азартних ігор, що здійснювалась з метою створення умов для здійснення таких ігор та видачі виграшів (призів) учасникам азартних ігор, в приміщенні за адресою: м.Чернігів, вул.Текстильників, 41, попередньо забезпечивши згідно договору про надання охоронних послуг з ТОВ «Охоронне агентство «Гепард ХХІ» централізоване спостереження за цим приміщенням. 17.10.2013 в ході санкціонованого обшуку за адресою: м.Чернігів, вул.Текстильників, 41, працівниками міліції виявлено та вилучено 3 гральні автомати, які відповідно до висновку судової експертизи комп»ютерної техніки та програмних продуктів № 861 від 09.12.2013, є ігровими автоматами, і складаються з таких основних частин: корпус, блок живлення, монітор, пульт управління, купюро-приймальник та ігрова плата; в ігровій платі яких є чіп пам»яті зі спеціальною програмою, яка керує всіма процесами ігрового апарату, які є спеціальними пристроями для проведення азартних ігор, знаходяться в робочому стані та придатні для проведення азартних ігор з метою виграшу та 10 системних блоків, у яких відповідно до висновку судової комп»ютерно-технічної експертизи 728 від 20.11.2013, на жорстких дисках виявлено програмне забезпечення ігрових систем Superomatic casino та Riverslot Casino, призначене для проведення віртуальних ігор в мережі Інтернет та використовувалося для проведення азартних ігор.

ОСОБА_1 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.203-2 КК України - зайняття гральним бізнесом.

Органами досудового розслідування ОСОБА_2 обвинувачується в тому, що в період з 13.04.2013 року по 17.10.2013 року, діючи за попередньою домовленістю з ОСОБА_3, ОСОБА_1, ОСОБА_4, умисно та з метою отримання неправомірного доходу від діяльності, пов»язаної з організацією, проведенням та наданням можливості доступу до азартних ігор на гральних автоматах та комп»ютерах, обладнаних програмним забезпеченням для проведення віртуальних азартних ігор в мережі Інтернет, тобто від зайняття гральним бізнесом, в порушення вимог ст.2 Закону України «Про заборону грального бізнесу в Україні», у відповідності з яким гральний бізнес в Україні заборонений, організували, проводили та надавали можливість доступу до азартних ігор на спеціально прилаштованих для цього гральних автоматах та комп»ютерах, обладнаних програмним забезпеченням для проведення віртуальних азартних ігор в мережі Інтернет за адресою м.Чернігів, вул.Текстильників, 41. Так, ОСОБА_2, маючи намір на організацію, проведення та надання можливості доступу до азартних ігор, тобто на незаконну діяльність з надання послуг грального бізнесу, спільно, за попередньою домовленістю з ОСОБА_3, ОСОБА_1 та ОСОБА_4 в орендованому приміщенні у ФОП ОСОБА_6 за адресою: м.Чернігів, вул.Текстильників, 41, шляхом використання придбаних ОСОБА_3 та ОСОБА_4 10 системних блоків з програмним забезпеченням для проведення віртуальних ігор в мережі Інтернет та 3 ігрових автоматів, результат гри на яких залежить від випадковості, навмисно прилагоджених для проведення азартних ігор, обов»яковою умовою при яких визначено внесення гравцями грошових коштів, які надають можливість отримувати виграш у будь-якому вигляді, так і не отримати його в залежності від випадковості, при наявному доступі до мережі Інтернет згідно договору з ТОВ «Основа-ТВ», забезпечив функціонування та використання вказаного обладнання для проведення азартних ігор. Таким чином, ОСОБА_2, за попередньою змовою з ОСОБА_4, ОСОБА_1 та ОСОБА_3 з 13.04.2013 року розпочато спільну незаконну діяльність з організації, проведення та надання можливості доступу до азартних ігор, що здійснювалась з метою створення умов для здійснення таких ігор та видачі виграшів (призів) учасникам азартних ігор, в приміщенні за адресою: м.Чернігів, вул.Текстильників, 41, попередньо забезпечивши згідно договору про надання охоронних послуг з ТОВ «Охоронне агентство «Гепард ХХІ» централізоване спостереження за цим приміщенням. 17.10.2013 в ході санкціонованого обшуку за адресою: м.Чернігів, вул.Текстильників, 41, працівниками міліції виявлено та вилучено 3 гральні автомати, які відповідно до висновку судової експертизи комп»ютерної техніки та програмних продуктів № 861 від 09.12.2013, є ігровими автоматами, і складаються з таких основних частин: корпус, блок живлення, монітор, пульт управління, купюро-приймальник та ігрова плата; в ігровій платі яких є чіп пам»яті зі спеціальною програмою, яка керує всіма процесами ігрового апарату, які є спеціальними пристроями для проведення азартних ігор, знаходяться в робочому стані та придатні для проведення азартних ігор з метою виграшу та 10 системних блоків, у яких відповідно до висновку судової комп»ютерно-технічної експертизи 728 від 20.11.2013, на жорстких дисках виявлено програмне забезпечення ігрових систем Superomatic casino та Riverslot Casino, призначене для проведення віртуальних ігор в мережі Інтернет та використовувалося для проведення азартних ігор.

ОСОБА_2 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.203-2 КК України - зайняття гральним бізнесом.

Органами досудового розслідування ОСОБА_3 обвинувачується в тому, що в період з 13.04.2013 року по 17.10.2013 року, діючи за попередньою домовленістю з ОСОБА_1, ОСОБА_2, ОСОБА_4, умисно та з метою отримання неправомірного доходу від діяльності, пов»язаної з організацією, проведенням та наданням можливості доступу до азартних ігор на гральних автоматах та комп»ютерах, обладнаних програмним забезпеченням для проведення віртуальних азартних ігор в мережі Інтернет, тобто від зайняття гральним бізнесом, в порушення вимог ст.2 Закону України «Про заборону грального бізнесу в Україні», у відповідності з яким гральний бізнес в Україні заборонений, організували, проводили та надавали можливість доступу до азартних ігор на спеціально прилаштованих для цього гральних автоматах та комп»ютерах, обладнаних програмним забезпеченням для проведення віртуальних азартних ігор в мережі Інтернет за адресою м.Чернігів, вул.Текстильників, 41. Так, ОСОБА_3 спільно з ОСОБА_4, маючи намір на організацію, проведення та надання можливості доступу до азартних ігор, тобто на незаконну діяльність з надання послуг грального бізнесу в невстановленому місці та в невстановлений час у невстановленої особи придбано 10 системних блоків з програмним забезпеченням для проведення віртуальних азартних ігор в мережі Інтернет та 3 ігрові автомати, результат гри на яких залежить від випадковості, встановивши їх в орендованому ним приміщенні у ФОП ОСОБА_6 за адресою: м.Чернігів, вул.Текстильників, 41, навмисно прилагоджено їх для проведення азартних ігор, обов»язковою умовою при яких визначено внесення гравцями грошових коштів, які надають можливість отримувати виграш у будь-якому вигляді, так і не отримати його в залежності від випадковості, отримавши доступ до мережі Інтернет згідно договору з ТОВ «Основа-ТВ». Таким чином, ОСОБА_7, за попередньою змовою з ОСОБА_4, ОСОБА_2 та ОСОБА_1 з 13.04.2013 року розпочато спільну незаконну діяльність з організації, проведення та надання можливості доступу до азартних ігор, що здійснювалась з метою створення умов для здійснення таких ігор та видачі виграшів (призів) учасникам азартних ігор, в приміщенні за адресою: м.Чернігів, вул.Текстильників, 41, попередньо забезпечивши згідно договору про надання охоронних послуг з ТОВ «Охоронне агентство «Гепард ХХІ» централізоване спостереження за цим приміщенням. 17.10.2013 в ході санкціонованого обшуку за адресою: м.Чернігів, вул.Текстильників, 41, працівниками міліції виявлено та вилучено 3 гральні автомати, які відповідно до висновку судової експертизи комп»ютерної техніки та програмних продуктів № 861 від 09.12.2013, є ігровими автоматами, і складаються з таких основних частин: корпус, блок живлення, монітор, пульт управління, купюро-приймальник та ігрова плата; в ігровій платі яких є чіп пам»яті зі спеціальною програмою, яка керує всіма процесами ігрового апарату, які є спеціальними пристроями для проведення азартних ігор, знаходяться в робочому стані та придатні для проведення азартних ігор з метою виграшу та 10 системних блоків, у яких відповідно до висновку судової комп»ютерно-технічної експертизи 728 від 20.11.2013, на жорстких дисках виявлено програмне забезпечення ігрових систем Superomatic casino та Riverslot Casino, призначене для проведення віртуальних ігор в мережі Інтернет та використовувалося для проведення азартних ігор.

ОСОБА_3 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.203-2 КК України - зайняття гральним бізнесом.

Органами досудового розслідування ОСОБА_4 обвинувачується в тому, що в період з 13.04.2013 року по 17.10.2013 року, діючи за попередньою домовленістю з ОСОБА_3, ОСОБА_2, ОСОБА_1, умисно та з метою отримання неправомірного доходу від діяльності, пов»язаної з організацією, проведенням та наданням можливості доступу до азартних ігор на гральних автоматах та комп»ютерах, обладнаних програмним забезпеченням для проведення віртуальних азартних ігор в мережі Інтернет, тобто від зайняття гральним бізнесом, в порушення вимог ст.2 Закону України «Про заборону грального бізнесу в Україні», у відповідності з яким гральний бізнес в Україні заборонений, організували, проводили та надавали можливість доступу до азартних ігор на спеціально прилаштованих для цього гральних автоматах та комп»ютерах, обладнаних програмним забезпеченням для проведення віртуальних азартних ігор в мережі Інтернет за адресою м.Чернігів, вул.Текстильників, 41. Так, ОСОБА_4, маючи намір на організацію, проведення та надання можливості доступу до азартних ігор, тобто на незаконну діяльність з надання послуг грального бізнесу, спільно, за попередньою домовленістю з ОСОБА_3 встановив в орендованому ними приміщенні у ФОП ОСОБА_6 за адресою: м.Чернігів, вул.Текстильників, 41, придбані раніше у невстановленої особи 10 системних блоків з програмним забезпеченням для проведення віртуальних ігор в мережі Інтернет та 3 ігрових автоматів, результат гри на яких залежить від випадковості, навмисно прилагоджених для проведення азартних ігор, обов»яковою умовою при яких визначено внесення гравцями грошових коштів, які надають можливість отримувати виграш у будь-якому вигляді, так і не отримати його в залежності від випадковості, при наявному доступі до мережі Інтернет згідно договору з ТОВ «Основа-ТВ», забезпечив функціонування та використання вказаного обладнання для проведення азартних ігор. Таким чином, ОСОБА_4, за попередньою змовою з ОСОБА_1, ОСОБА_2 та ОСОБА_3 з 13.04.2013 року розпочато спільну незаконну діяльність з організації, проведення та надання можливості доступу до азартних ігор, що здійснювалась з метою створення умов для здійснення таких ігор та видачі виграшів (призів) учасникам азартних ігор, в приміщенні за адресою: м.Чернігів, вул.Текстильників, 41, попередньо забезпечивши згідно договору про надання охоронних послуг з ТОВ «Охоронне агентство «Гепард ХХІ» централізоване спостереження за цим приміщенням. 17.10.2013 в ході санкціонованого обшуку за адресою: м.Чернігів, вул.Текстильників, 41, працівниками міліції виявлено та вилучено 3 гральні автомати, які відповідно до висновку судової експертизи комп»ютерної техніки та програмних продуктів № 861 від 09.12.2013, є ігровими автоматами, і складаються з таких основних частин: корпус, блок живлення, монітор, пульт управління, купюро-приймальник та ігрова плата; в ігровій платі яких є чіп пам»яті зі спеціальною програмою, яка керує всіма процесами ігрового апарату, які є спеціальними пристроями для проведення азартних ігор, знаходяться в робочому стані та придатні для проведення азартних ігор з метою виграшу та 10 системних блоків, у яких відповідно до висновку судової комп»ютерно-технічної експертизи 728 від 20.11.2013, на жорстких дисках виявлено програмне забезпечення ігрових систем Superomatic casino та Riverslot Casino, призначене для проведення віртуальних ігор в мережі Інтернет та використовувалося для проведення азартних ігор.

ОСОБА_4 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.203-2 КК України - зайняття гральним бізнесом.

Обвинувачений ОСОБА_2 вину у вчиненні кримінального правопорушення не визнав і суду пояснив, що влаштувався на роботу охоронцем в Інтернет-клуб, де працював разом із ОСОБА_1 До посадових обов»язків відносилася охорона приміщення, прибирання сміття, за що отримував фіксовану заробітну плату за кожен день роботи, графік роботи - 3 дні праці, 3 дні вихідних, Вказав, що будь-яким бізнесом не займався, з матеріалами НСРД ознайомився лише в судовому засіданні.

Обвинувачений ОСОБА_1 вину у вчиненні кримінального правопорушення не визнав і суду пояснив, що влаштувався на роботу охоронцем в Інтернет-клуб, де працював разом із ОСОБА_2, отримував фіксовану заробітну плату за кожен день роботи. Вказав, що будь-яким бізнесом не займався, з матеріалами НСРД ознайомився лише в судовому засіданні.

Обвинувачений ОСОБА_4 вину у вчиненні кримінального правопорушення не визнав і суду пояснив, що взагалі обвинувачення є неконкретним, з матеріалами НСРД - відео і телефонними розмовами не знайомився, їх для перегляду і прослуховування не надавалось, вперше їх побачив і почув лише в судовому засіданні.

Обвинувачений ОСОБА_3 вину у вчиненні кримінального правопорушення не визнав і суду пояснив, що ігровим бізнесом не займався, порушення кримінальної справи і слідчі дії вважає незаконними.

Допитаний в судовому засіданні в якості свідка ОСОБА_8 суду пояснив, що події 2013 року не пам»ятає, лише пригадує, що підписував протокол, але який саме і в зв»язку з чим не пригадує.

Допитаний в судовому засіданні свідок ОСОБА_9 суду пояснив, що тривалий час знайомий і підтримував стосунки з ОСОБА_3, на прохання якого «подивитись комп»ютери» - більше 10 разів, ймовірно в 2012 році приїзжав до закладу на «Шерстянці», після 18 години, іноді в вихідний день. Під час візитів - чистив комп»ютери, яких було до 10 штук, робив їм профілактику, встановлював програми, які ззовні схожі на ігрові, які не перевіряв, але сказати чи відбувалися ігри на гроші і на які саме (справжні або віртуальні) не може, під час встановлення програм зв»язувався з адміністратором за телефоном, при цьому сервер був розташований точно не в приміщенні з комп»ютерами. Вказав, що коли ОСОБА_3 був відсутнім, то спілкувався, здебільшого в телефонному режимі з ОСОБА_4 - його товаришем.

Решта заявлених стороною обвинувачення свідків в судове засідання не з»явились, вжиті судом заходи щодо їх допиту в судовому засіданні до позитивного результату не призвели, сторона обвинувачення не виконала обов»язок по забезпеченню їх присутності під час судового розгляду, що передбачено ч.3 ст.23, ст.92 КПК України.

Представлене ОСОБА_1, ОСОБА_2, ОСОБА_3 і ОСОБА_4 обвинувачення (т.5 а.с.2-8) є недоведеним, а отже вони підлягають виправданню в зв»язку з недоведеністю, що в їх діяннях є склад кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.203-2 КК України (п.3 ч.1 ст.373 КПК України) з наступних підстав:

Статтею 2 КПК України передбачені завдання кримінального провадження - захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Згідно до ч.2 ст.17 КПК України ніхто не зобов»язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом.

У пункті 53 рішення ЄСПЛ від 20.09.2012 року у справі «Федорченко та Лозенко проти України» суд зазначив, що «суд при оцінці доказів керується критерієм доведення «поза розумним сумнівом», проте таке доведення може випливати із співіснування достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою висновків або подібних неспростованих презумпцій щодо фактів».

Кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом (ч.1 ст.22 КПК України).

Відповідно до ч. 1 ст. 84 КПК України доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню.

Статтею 86 КПК України регламентовано допустимість доказів - доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом.

Частиною 2 ст. 86 КПК України передбачено, що недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.

Діючим Кримінальним процесуальним кодексом України передбачено, що недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.

Частиною 2 ст. 87 КПК України встановлено, що суд зобов'язаний визнати істотними порушеннями прав людини і основоположних свобод, зокрема, такі діяння:

1) здійснення процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду, без такого дозволу або з порушенням його суттєвих умов;

2) отримання доказів внаслідок катування, жорстокого, нелюдського або такого, що принижує гідність особи, поводження або погрози застосування такого поводження;

3) порушення права особи на захист;

4) отримання показань чи пояснень від особи, яка не була повідомлена про своє право відмовитися від давання показань та не відповідати на запитання, або їх отримання з порушенням цього права;

5) порушення права на перехресний допит;

6) отримання показань від свідка, який надалі буде визнаний підозрюваним чи обвинуваченим у цьому кримінальному провадженні.

На обґрунтування вини ОСОБА_1, ОСОБА_2, ОСОБА_3 і ОСОБА_4 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.203-2 КК України, сторона обвинувачення посилається на дані, що містяться в безпосередньо досліджених судом доказах, які представлені суду, зокрема:

- в протоколі про результати проведення негласних слідчих (розшукових) дій від 29.10.2013 року (т.2 а.с.3), на оптичному носії DVDR № 35 (т.2 а.с.4), в стенограмі телефонних розмов ОСОБА_3 (т.2 а.с.5-51); в протоколі про результати проведення негласних слідчих (розшукових) дій від 29.10.2013 року (т.2 а.с.54), в протоколі огляду карти пам»яті чорного кольору з написом «Micro SD 2 GB» від 18.11.2013 року (т.2 а.с.55-56), на картці пам»яті «МSD № 38т» (т.2 а.с.57), в протоколі огляду карти пам»яті «Micro SD» та адаптеру (т.2 а.с.58-59), картці пам»яті «МSD № 43» (т.2 а.с.60), в протоколі про результати проведення негласних слідчих (розшукових) дій від 20.11.2013 року (т.2 а.с.63), на оптичному диску «DVD-R Verbatim» № 41т (т.2 а.с.64), в протоколі огляду оптичного диску «DVD-R Verbatim» з написом чорного кольору «інв. № 41 не таємно, 19.12.13» (т.2 а.с.65-66), в протоколі про результати проведення негласних слідчих (розшукових) дій від 22.11.2013 року (т.2 а.с.69), на магнітному носії інформації № 40т DVD-R (т.2 а.с.70), в протоколі про результати проведення негласних слідчих (розшукових) дій від 20.11.2013 року (т.2 а.с.73), на оптичному диску DVD-R № 42т (т.2 а.с.74), в протоколі огляду оптичного диску «DVD-R Verbatim» з написом чорного кольору «інв. № 42 не таємно, 19.12.13» (т.2 а.с.75-76), в протоколі про результати проведення негласних слідчих (розшукових) дій від 23.10.2013 року (т.2 а.с.79), в протоколі про результати проведення негласних слідчих (розшукових) дій від 25.10.2013 року (т.2 а.с.82), в протоколі про результати проведення негласних слідчих (розшукових) дій від 29.10.2013 року (т.2 а.с.85), в протоколі про результати проведення негласних слідчих (розшукових) дій від 29.10.2013 року (т.2 а.с.88); в протоколі про результати проведення негласних слідчих (розшукових) дій від 17.10.2013 року (т.2 а.с.93), в акті огляду покупця від 16.10.2013 року (т.2 а.с.94), в акті вручення грошей від 16.10.2013 року (т.2 а.с.95), в протоколі огляду місця події від 16.10.2013 року (т.2 а.с.98-99), в протоколі про результати проведення негласних слідчих (розшукових) дій від 02.10.2013 року (т.2 а.с.105), в акті огляду покупця від 01.10.2013 року (т.2 а.с.107), в акті вручення грошей від 01.10.2013 року (т.2 а.с.108), в протоколі огляду місця події від 01.10.2013 року (т.2 а.с.111-112), в протоколі про результати проведення негласних слідчих (розшукових) дій від 23.07.2013 року (т.3 а.с.3), в протоколі огляду карти пам»яті чорного кольору з написом «Transcend MSD Adapter» від 25.07.2013 року (т.3 а.с.4-5), на картці пам»яті «МSD № 10т» (т.3 а.с.6); в протоколі про результати проведення негласних слідчих (розшукових) дій від 23.07.2013 року (т.3 а.с.7), в протоколі огляду карти пам»яті чорного кольору з написом «MSD № 24т» від 25.07.2013 року (т.3 а.с.8-9), на картці пам»яті «МSD № 24т» (т.3 а.с.10); в протоколі про результати проведення негласних слідчих (розшукових) дій від 23.07.2013 року (т.3 а.с.11), в протоколі огляду карти пам»яті чорного кольору з написом «MSD № 20т» від 25.07.2013 року (т.3 а.с.12-13), на картці пам»яті «МSD № 20т» (т.3 а.с.14); в протоколі про результати проведення негласних слідчих (розшукових) дій від 23.07.2013 року (т.3 а.с.15,16), в протоколі огляду карти пам»яті чорного кольору з написом «MSD № 21т» від 25.07.2013 року (т.3 а.с.17-18), на картці пам»яті «МSD № 21т» (т.3 а.с.19), в протоколі про результати проведення негласних слідчих (розшукових) дій від 20.11.2013 року (т.3 а.с.22), на картці пам»яті «МSD № 39т» (т.3 а.с.23), в протоколі про результати проведення негласних слідчих (розшукових) дій від 15.08.2013 року (т.3 а.с.24), на диску DVD-R № 22т (т.3 а.с.25), в стенограмі телефонних розмов ОСОБА_1 в період з 23.06.2013 року по 13.08.2013 року включно (т.3 а.с.26-61), в стенограмі телефонних розмов ОСОБА_1 в період з 02.10.2013 року по 17.10.2013 року включно (т.3 а.с.65-129), в протоколі про результати проведення негласних слідчих (розшукових) дій від 29.10.2013 року (т.3 а.с.132), на оптичному диску DVD-R № 34т (т.3 а.с.133), в стенограмі телефонних розмов ОСОБА_4 в період з 06.09.2013 року по 13.10.2013 року включно (т.3 а.с.134-170), в протоколі про результати проведення негласних слідчих (розшукових) дій від 29.10.2013 року (т.3 а.с.173), на оптичному диску DVD-R № 33т (т.3 а.с.174), в стенограмі телефонних розмов ОСОБА_2 в період з 05.09.2013 року по 18.10.2013 року включно (т.3 а.с.174-257).

Зазначені докази суд визнає недопустими з огляду на наступне:

З метою здійснення негласних слідчих (розшукових) дій слідчий звертався до суду з відповідними клопотаннями (т.2 а.с.1-2, 52-53, 61-62, 67-68, 71-72, 77-78, 80-81, 83-84, 86-87, 89-90, 100-101, т.3 а.с.1-2, 20-21, 63-64, 130-131, 171-172).

Ухвалами апеляційного суду Чернігівської області від 15.05.2013 року (т.7 а.с.20-23), від 23.08.2013 року (т.7 а.с.24-35), від 13.06.2013 року (т.7 а.с.36-39), від 20.09.2013 року (т.7 а.с.40-55), від 25.09.2013 року (т.7 а.с.56-59), від 10.10.2013 року (т.7 а.с.60-63), від 16.10.2013 року (т.7 а.с.64-67) надано дозволи на проведення негласних слідчих (розшукових) дій, їх розсекречення відбулося 15.01.2018 року, повідомлення про їх відкриття від 07.03.2018 року було направлено обвинуваченим та їх захиснику 12.03.2018 року (т.7 а.с.14-19), вони були долучені прокурором в судовому засіданні 26.04.2018 року (т.7 а.с.68-70).

Таким чином зазначені ухвали на час направлення обвинувального акту до суду обвинуваченим та захиснику не надавались, в реєстрі матеріалів досудового розслідування (т.5 а.с.9-23) відомості про них відсутні.

Відповідно до ст. 290 КПК України сторони кримінального провадження зобов'язані здійснювати відкриття одне одній матеріалів за результатами досудового розслідування. Якщо сторона кримінального провадження не здійснить відкриття матеріалів відповідно до положень цієї статті, суд не має права допустити відомості, що містяться в них, як докази.

Відповідно до ч. 2 ст. 290 КПК прокурор або слідчий за його дорученням зобов'язаний надати доступ до матеріалів досудового розслідування, які є в його розпорядженні, у тому числі будь-які докази, які самі по собі або в сукупності з іншими доказами можуть бути використані для доведення невинуватості або меншого ступеня винуватості обвинуваченого, або сприяти пом'якшенню покарання.

Таким чином, законодавець встановив процедуру, яка забезпечує реалізацію права на справедливий суд у його процесуальному аспекті, тобто надає можливість сторонам майбутнього судового розгляду ознайомитися із доказами кожної із них і підготувати правову позицію, що буде ними обстоюватись у змагальній процедурі судового розгляду. На необхідність дотримання законної процедури, принципу рівності сторін та права обвинуваченої особи на захист під час кримінального провадження неодноразово у своїх рішеннях наголошував Європейський суд з прав людини: кримінальне провадження, у тому числі складові такого провадження, які стосуються процедури, мають бути засновані на принципі змагальності, і має бути забезпечена процесуальна рівність сторін обвинувачення і захисту. Право на судовий розгляд за принципом змагальності означає, що сторонам обвинувачення і захисту має бути надана можливість ознайомитися із зауваженнями та доказами, наданими іншою стороною, і відповісти на них (справа «Джеват Сойсал проти Туреччини», заява № 17362/03, остаточне рішення від 23 грудня 2014 року).

Згідно з принципом рівності сторін змагального процесу як однієї зі складових розширеної концепції справедливого суду кожній стороні повинно бути надано розумну можливість представити свої аргументи на умовах, які не ставлять її у гірше становище порівняно з опонентом.

Обвинуваченим було важливо мати доступ до матеріалів своєї справи і отримати копію документів, які в ній містилися. Не маючи такого доступу, обвинувачені не змогли підготувати адекватний захист і скористатися принципом рівності сторін змагального процесу всупереч вимогам п. 1 ст. 6 Конвенції з прав людини у поєднанні з п. 3 ст. 6 (рішення від 18.03.1997 року у справі ЄСПЛ «Фуше проти Франції»).

Для доведення допустимості результатів НСРД мають бути відкриті не тільки результати цих дій, а й документи, які стали правовою підставою їх проведення (клопотання слідчого, прокурора, їх постанови, доручення, ухвала слідчого судді), оскільки змістом цих документів сторони можуть перевірити дотримання вимог кримінального процесуального закону стосовно негласних слідчих (розшукових) дій.

Той факт, що обвинуваченим та їх захиснику не був наданий відповідний доступ до документів, призвів до посилення труднощів у підготовці їх захисту (справа «Моісєєв проти Росії», заява № 62936/00, рішення від 09 жовтня 2008 року).

У п.86 рішення ЄСПЛ по справі «Вєренцов проти України» від 11.04.2013 року вказано, що враховується також якість доказів, включаючи те, чи не ставлять обставини, за яких вони були отримані, під сумнів їхню надійність та точність.

Обов'язковим елементом порядку отримання доказів в результаті НСРД є попередній дозвіл уповноважених суб'єктів на їх проведення. Сторона захисту вправі мати інформацію про всі елементи процесуального порядку отримання стороною обвинувачення доказів, які остання має намір використати проти неї в суді. Інакше від самого початку судового розгляду сторона захисту перебуватиме зі стороною обвинувачення в нерівних умовах.

У рішенні від 11 грудня 2008 року у справі «Мирилашвілі проти Росії» ЄСПЛ було зазначено, що у змагальному процесі повинні розглядатися не лише докази, які безпосередньо стосуються фактів справи, а й інші докази, які можуть стосуватися допустимості, достовірності та повноти останніх. Суд констатував, що рішення про відмову розкрити матеріали, пов'язані з операцією щодо прослуховування телефонних розмов, результатами якого було обґрунтовано обвинувальний вирок національного суду, не супроводжувалося адекватними процесуальними гарантіями, і крім цього не було достатньо обґрунтованим.

За загальним правилом, суд вирішує питання допустимості доказів, оцінюючи їх в нарадчій кімнаті під час ухвалення судового рішення (ч. 1 ст. 89 КПК України).

Відсутність у сторони захисту процесуальних документів, які стали правовою підставою для проведення НСРД, позбавляє її можливості поставити перед судом питання про недопустимість доказів, а суд - вирішити це питання до видалення до нарадчої кімнати.

Документи, які стали правовою підставою проведення НСРД (зокрема, не розсекречені на момент звернення до суду з обвинувальним актом), не можуть вважатися додатковими матеріалами до результатів проведених негласних слідчих (розшукових) дій, отриманими до або під час судового розгляду, оскільки є їх частиною.

Ці процесуальні рішення виступають правовою підставою проведення НСРД, з огляду на їх функціональне призначення щодо підтвердження допустимості доказової інформації, отриманої за результатами проведення таких дій.

Згідно з ч. 2 ст. 36 КПК прокурор має повний доступ до матеріалів, документів та інших відомостей, що стосуються досудового розслідування. Враховуючи, що НСРД проводяться під час досудового розслідування за ініціативою сторони обвинувачення, ця сторона має їх у своєму розпорядженні, зокрема прокурор - процесуальний керівник цього розслідування.

За змістом статей 85, 92, 290 КПК прокурор - процесуальний керівник зобов'язаний під час досудового розслідування заздалегідь ініціювати процедуру розсекречення процесуальних документів, які мають гриф секретності одночасно з результатами НСРД і забезпечити відкриття цих документів на етапі закінчення досудового розслідування. Системне тлумачення ст. 290 КПК свідчить, що у ч.11 статті йдеться про ситуації, коли матеріали було отримано стороною після завершення виконання вимог цієї кримінально-процесуальної норми та закінчення досудового розслідування.

Таким чином, процесуальні документи, які стали підставою для проведення НСРД (ухвали, постанови, клопотання) і яких не було відкрито стороні захисту в порядку, передбаченому ст. 290 КПК, оскільки їх не було у розпорядженні сторони обвинувачення (процесуальні документи не було розсекречено на момент відкриття стороною обвинувачення матеріалів кримінального провадження), можуть бути відкриті іншій стороні, але суд не має допустити відомості, що містяться в цих матеріалах кримінального провадження, як докази (висновок Великої Палати Верховного Суду у постанові від 16.01.2019 року про застосування норми права в порядку ч.4 ст.442 КПК України у справі № 751/7557/15-к).

З огляду на викладене, докази, що отримані в результаті проведення негласних слідчих (розшукових) дій суд визнає недопустими.

Крім того, як чинний Кримінальний процесуальний кодекс України, так і Інструкція про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні, затверджена спільним наказом Генеральної прокуратури України, Міністерства внутрішніх справ України, Служби безпеки України, Адміністрації Державної прикордонної служби України, Міністерства фінансів України, Міністерства юстиції України 16.11.2012 року № 114/1042/516/1199/936/1687/5 визначають, що процесуальними документами щодо проведення негласних слідчих (розшукових) дій є постанови, клопотання, доручення, протоколи уповноваженого співробітника (працівника) оперативного підрозділу, слідчого, прокурора, а також ухвали слідчого судді (п.1.9. Інструкції, глава 21 розділу ІІІ КПК України), а отже суд погоджується із доводами сторони захисту, що акт огляду покупця від 16.10.2013 року (т.2 а.с.94), акт вручення грошей від 16.10.2013 року (т.2 а.с.95), акт огляду покупця від 01.10.2013 року (т.2 а.с.107), акт вручення грошей від 01.10.2013 року (т.2 а.с.108) не є допустими доказами в розумінні ст.86 КПК України.

Також, у відповідності до ст.253 КПК України, п.7.1. Інструкції ОСОБА_2, ОСОБА_1, ОСОБА_4, ОСОБА_3 не були письмово повідомлені про тимчасове обмеження їх конституційних прав під час проведення негласних слідчих (розшукових) дій, на що наголошувала сторона захисту.

Представлені стороною обвинувачення докази:

- договір № 26307 від 15.07.2012 року про надання доступу до мережі передачі даних укладений між ТОВ «Основа-ТВ» та ОСОБА_3 і акти прийому-передачі виконаних робіт від 18.07.2012 року (т.1 а.с.46-48);

- довідку КП ЧМБТІ від 18.09.2013 року № 1070 (т.1 а.с.49), витяг з Державного реєстру речових прав (т.1 а.с.51);

- інформацію КП «Новозаводське» Чернігівської міської ради від 17.09.2013 року (т.1 а.с.50), договір № 204 від 22.12.2008 року (т.1 а.с.52-53);

- договори № 21 від 01.12.2012 року (т.1 а.с.56-69) і № 22 від 01.12.2012 року (т.1 а.с.149-169) та акти здачі-прийняття робіт та рахунок-фактуру між ТОВ «Охоронне агентство «Гепард ХХІ» і ОСОБА_15 (т.1 а.с.54-55), ;

- постанову Новозаводського районного суду міста Чернігова від 25.11.2013 року (т.2 а.с.71-75);

- протоколи пред»явлення особи для впізнання за фотознімками та довідки до них (т.1 а.с.76-114, 141-143);

- висновки експерта № 728 від 20.11.2013 року, № 724 від 13.11.2013 року, № 729 від 28.10.2013 року, № 725 від 25.10.2013 року, № 861 від 09.12.2013 року, № 608 від 21.11.2013 року, № 727 від 26.10.2013 року, № 726 від 26.10.2013 року, № 730 від 25.10.2013 року (т.1 а.с.115-135, т.2 а.с.161-163, 176-180, 199-200, 211-213, 215-220, 250-254, 258-260, 263-265);

- протокол огляду предмету від 24.10.2013 року (т.1 а.с.136-140);

- вимогу КП «Новозаводське» на адресу СПД ОСОБА_6 «Більярдний зал» по вул.Тектильників, 41 від 01.09.2013 року з додатком (т.1 а.с.142-144);

- договір оренди нежилих приміщень від 03.01.2013 року (т.1 а.с.145-148) між ОСОБА_6 і ОСОБА_15;

- протокол обшуку від 17.10.2013 року (т.2 а.с.144-151) приміщення в місті Чернігові по вулиці Текстильників, 41 з додатками до нього;

- постанови про визнання і приєднання до справи речових доказів від 19.10.2013 року, від 29.10.2013 року, від 18.11.2013 року, від 29.10.2013 року, від 26.10.2013 року, від 31.10.2013 року, від 19.10.2013 року, від 21.11.2013 року, від 31.10.2013 року (т.2 а.с.152-157, 164, 181, 188, 192, 202, 207, 223, 266-267);

- протокол обшуку від 18.10.2013 року (т.2 а.с.167-171) квартири АДРЕСА_1 і протокол огляду предмету від 24.10.2018 року (т.2 а.с.172-173);

- протокол обшуку від 18.10.2013 року (т.2 а.с.184-187) проведеного в АДРЕСА_6;

- протокол обшуку від 17.10.2013 року (т.2 а.с.190-191) проведеного в АДРЕСА_5;

- протокол обшуку від 17.10.2013 року (т.2 а.с.205-206);

- протокол обшуку від 17.10.2013 року (т.2 а.с.226-227) і протокол огляду вилучених предметів (т.2 а.с.228-247), суд визнає недопустими, оскільки вони отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, зокрема, порушення права на захист (ч.1, п.3 ч.2 ст.87 КПК України). Такого висновку суд дійшов з огляду на таке:

Повідомлення особі про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, звернення з обвинувальним актом та підтримання державного обвинувачення в суді здійснюється прокурором. У випадках, передбачених цим Кодексом, повідомлення особі про підозру у вчиненні кримінального правопорушення може здійснюватись слідчим за погодженням із прокурором (ч.4 ст.22 КПК України).

Відповідно до ст.91 КПК України у кримінальному провадженні доказуванню підлягають: 1) подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення); 2) винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення; 3) вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, а також розмір процесуальних витрат; 4) обставини, які впливають на ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, характеризують особу обвинуваченого, обтяжують чи пом'якшують покарання, які виключають кримінальну відповідальність або є підставою закриття кримінального провадження; 5) обставини, що є підставою для звільнення від кримінальної відповідальності або покарання; 6) обставини, які підтверджують, що гроші, цінності та інше майно, які підлягають спеціальній конфіскації, одержані внаслідок вчинення кримінального правопорушення та/або є доходами від такого майна, або призначалися (використовувалися) для схиляння особи до вчинення кримінального правопорушення, фінансування та/або матеріального забезпечення кримінального правопорушення чи винагороди за його вчинення, або є предметом кримінального правопорушення, у тому числі пов'язаного з їх незаконним обігом, або підшукані, виготовлені, пристосовані або використані як засоби чи знаряддя вчинення кримінального правопорушення.

За ст.92 КПК України обов»язок доказування обставин, передбачених статтею 91 цього Кодексу, за винятком випадків, передбачених частиною другою цієї статті, покладається на слідчого, прокурора та, в установлених цим Кодексом випадках, - на потерпілого. Обов'язок доказування належності та допустимості доказів, даних щодо розміру процесуальних витрат та обставин, які характеризують обвинуваченого, покладається на сторону, що їх подає.

Обвинуваченим інкримінується кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст.203-2 КК України, даний злочин відповідно до ч.5 ст.12 КК України є особливо тяжким.

КПК визначає досудове розслідування як стадію кримінального провадження, яка починається з моменту внесення відомостей про кримінальне правопорушення до Єдиного реєстру досудових розслідувань і закінчується закриттям кримінального провадження або направленням до суду обвинувального акта, клопотання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру, клопотання про звільнення особи від кримінальної відповідальності (п. 5 ч. 1 ст. З КПК).

Згідно до ч.1 ст.52 КПК України участь захисника є обов»язковою у кримінальному провадженні щодо особливо тяжких злочинів. У цьому випадку участь захисника забезпечується з моменту набуття особою статусу підозрюваного.

Захисник користується процесуальними правами підозрюваного, обвинуваченого, захист якого він здійснює, крім процесуальних прав, реалізація яких здійснюється безпосередньо підозрюваним, обвинуваченим і не може бути доручена захиснику, з моменту надання документів, передбачених статтею 50 цього Кодексу, слідчому, прокурору, слідчому судді, суду (ч.4 ст.46 КПК України).

Відомості про участь захисника при повідомленні слідчим СВ ЧМВ УМВС України в Чернігівській області Матяш О.А. про зміну підозр у вчиненні кримінального правопорушення ОСОБА_3 19.11.2014 року, ОСОБА_4 08.12.2014 року, ОСОБА_2 20.11.2014 року, пред»явлення нової підозри ОСОБА_1 20.11.2014 року (т.6 а.с.175-192) - відсутні. Долучені прокурором протоколи роз»яснення прав на захист ОСОБА_4 від 08.12.2014 року свідчить про таке роз»яснення о 14 годині 32 хвилини (т.8 а.с.15), а повідомлення про зміну підозри відбулося 08.12.2014 року о 14 годині 30 хвилин (т.6 а.с.179-180); ОСОБА_2 роз»яснювалось право на захист 20.11.2014 року о 10 годині 50 хвилин (т.8 а.с.20), зміна підозри відбулася 20.11.2014 року о 10 годині 45 хвилин (т.6 а.с.189-190); ОСОБА_1 право на захист роз»яснювалось 20.11.2014 року о 12 годині 10 хвилин (т.8 а.с.34), нова підозра була вручена 20.11.2014 року о 12 годині 05 хвилин (т.6 а.с.185-186), ОСОБА_3 право на захист роз»яснювалось 19.11.2014 року о 16 годині 35 хвилин (т.8 а.с.37), зміна підозри відбулася 19.11.2014 року о 16 годині 30 хвилин (т.6 а.с.175-176).

На момент зміни підозр у вчиненні кримінального правопорушення ОСОБА_3 19.11.2014 року, ОСОБА_4 08.12.2014 року, ОСОБА_2 20.11.2014 року, пред»явлення нової підозри ОСОБА_1 20.11.2014 року (т.6 а.с.175-192) вони вже були в статусі підозрюваних, але захисник не був присутнім під час здійснення цієї процесуальної дії, право на захист їм роз»яснювалось вже після оголошення про зміну підозри ОСОБА_3, ОСОБА_4, ОСОБА_2 та пред»явлення нової підозри ОСОБА_1

Зміна підозри в розумінні ст.279 КПК України є процесуальною дією, а отже згідно до ст.52 КПК України мала бути здійснена за участю захисника.

Дані обставини свідчать про те, що слідчим не виконано вимог ч.1 ст.52 КПК України під час вручення письмового повідомлення про зміну підозр та пред»явлення нової підозри.

Правову позицію ЄСПЛ щодо початкового етапу забезпечення права на захист у кримінальному провадженні викладено, зокрема, в п. 63 рішення ЄСПЛ від 09 червня 2011 року у справі «Лучанінова проти України», де зазначено, що «для здійснення обвинуваченим свого права на захист йому зазвичай повинно бути забезпечено можливість отримати ефективну допомогу захисника із самого початку провадження» (п. 52 рішення ЄСПЛ від 27 листопада 2008 року у справі «Сальдуз проти Туреччини» та пункти 90-91 рішення ЄСПЛ від 12 червня 2008 року у справі «Яременко проти України»).

Стаття 6 Конвенції стосується виключно процедурних гарантій та гарантує право кожному на справедливий судовий розгляд. У світлі обставин кримінального провадження ст.6 Конвенції, особливо її п.3, може застосовуватися ще до того, як справу передано до суду, якщо справедливість суду може бути підірвана початковим недотриманням її положень. У свою чергу, гарантії пп.«с» п.3 ст.6 Конвенції (забезпечення права особи на захист) є конкретними аспектами права на справедливий судовий розгляд, закріпленого у п.1 цієї статті, які повинні враховуватися у будь-якій оцінці справедливості кримінального провадження.

Суд приходить до висновку, що в даному кримінальному провадженні мало місце порушення права на захист ОСОБА_3, ОСОБА_4, ОСОБА_1, ОСОБА_2

За змістом ст.ст.276, 277, 283 КПК України повідомлення про підозру є основою для виникнення функцій кримінального переслідування, захисту, оголошення про підозру та подальшого обвинувачення особи у вчиненні кримінального правопорушення.

В матеріалах кримінального провадження (т.6 а.с.175-192) наявні повідомлення слідчого СВ ЧМВ УМВС України в Чернігівській області Матяш О.А. про зміну підозр у вчиненні кримінального правопорушення ОСОБА_3 від 19.11.2014 року, ОСОБА_4 від 08.12.2014 року, ОСОБА_2 від 20.11.2014 року, про нову підозру ОСОБА_1 Дані повідомлення про зміну підозр не містять відомостей про пред»явлення первісних підозр у даному кримінальному провадженні, відомості про які наявні в Реєстрі матеріалів досудового розслідування та витязі з ЄРДР (т.5 а.с.22, т.8 а.с.12). Суду надано повідомлення про підозру ОСОБА_1 від 18.09.2014 року та протокол роз»яснення права на захист від 20.11.2014 року (т.8 а.с.30-31,34) і повідомлення про підозру ОСОБА_3 від 19.09.2014 року та протокол роз»яснення права на захист від 19.11.2014 року (т.8 а.с.40-41,37), але первісні підозри обвинуваченим ОСОБА_4 і ОСОБА_2 суду не надані, а отже суд позбавлений можливості надати їм оцінку на відповідність вимогам ст.ст.276-278 КПК України.

Відповідно до Витягу з ЄРДР 13.04.2013 року зареєстроване кримінальне провадження № 12013260010002628 за ст.203-2 КК України (т.7 а.с.11) за рапортом о/у ВБК УМВС України в Чернігівській області ОСОБА_12 від 13.04.2013 року (т.7 а.с.10), визначено орган досудового розслідування - Чернігівський МВ УМВС в Чернігівській області, слідчий: Єрашов М.В. Відомості про визначення інших слідчих у даному кримінальному провадженні - відсутні.

В матеріалах провадження міститься доручення начальника СВ ЧМВ УМВС України в Чернігівській області від 15.04.2013 року про проведення досудового розслідування ст. слідчому СВ ЧМВ УМВС України в Чернігівській області Пирогу В.Ю. (т.7 а.с.12).

В матеріалах провадження міститься доручення прокурора прокуратури м.Чернігова від 09.12.2014 року слідчому СВ ЧМВ УМВС України в Чернігівській області Матяшу О.А. по кримінальному провадженню № 12013260010002628 повідомити підозрюваним ОСОБА_1, ОСОБА_2, ОСОБА_4, ОСОБА_3 про завершення досудового розслідування та надання доступу до матеріалів досудового розслідування, надати підозрюваним доступ до матеріалів досудового розслідування (т.7 а.с.13). Реєстр матеріалів досудового розслідування (т.5 а.с.9-23) даних про здійснення слідчими Пирог В.Ю. та Матяш О.А. досудового розслідування у даному кримінальному провадженні або їх перебування у складі слідчої групи не містить, зазначені особи вказані в якості слідчих в Витягах з ЄРДР (т.8 а.с.9-12), але процесуальних рішень, передбачених ст.110, ч.1 ст.214 КПК України про здійснення слідчими Пирог В.Ю. та Матяш О.А. досудового розслідування у даному кримінальному провадженні або їх перебування у складі слідчої групи, не надано. Роз»яснення права на захист ОСОБА_4 (т.8 а.с.15) здійснювалось начальником відділення СВ ЧМВ УМВС України в Чернігівській області Перегончук С.А., відношення якого до даного кримінального провадження взагалі є незрозумілим.

Саме із зазначених мотивів апеляційним судом Чернігівської області ухвалою від 24.06.2015 року було скасовано вирок Новозаводського районного суду міста Чернігова від 06.04.2015 року (т.4 а.с.152-158). Згідно до ч.3 ст.415 КПК України висновки і мотиви, з яких скасовані судові рішення, є обов»язковими для суду першої інстанції.

Хоча слідчий не має постановляти рішення про обґрунтованість «кримінального обвинувачення», вчинені ним дії безпосередньо впливають на перебіг і законність наступних стадій провадження, включно з самим судовим розглядом.

Покази представлених стороною обвинувачення і допитаних судом свідків ОСОБА_8 і ОСОБА_9 не підтверджують наявність в діях обвинувачених складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.203-1 КК України «поза розумним сумнівом», вони не є визначальними для наслідку кримінального провадження.

Аналізуючи зміст обвинувачення пред»явленого ОСОБА_1, ОСОБА_2, ОСОБА_4, ОСОБА_3, викладеного в обвинувальному акті (т.5 а.с.2-8), суд вважає, що воно є неконкретним, а отже порушує право обвинувачених на захист. Зокрема, стаття 91 КПК України визначає обставини, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні та розкриває його зміст - доказування полягає у збиранні, перевірці та оцінці доказів з метою встановлення обставин, що мають значення для кримінального провадження.

Відповідно до ст.1 Закону України «Про заборону грального бізнесу в Україні» гральний бізнес - діяльність, пов'язана з організацією, проведенням та наданням можливості доступу до азартних ігор у казино, на гральних автоматах, комп'ютерних симуляторах, у букмекерських конторах, в інтерактивних закладах, в електронному (віртуальному) казино незалежно від місця розташування сервера; організація і проведення азартних ігор - діяльність організаторів азартних ігор, що здійснюється з метою створення умов для здійснення азартних ігор та видачі виграшів (призів) учасникам азартних ігор.

Із законодавчого визначення грального бізнесу випливає, що він може виражатися в трьох видах діяльності, пов'язаної з: 1) організацією азартних ігор; 2) їх проведенням; 3) наданням можливості доступу до таких ігор. Це означає, що суб'єкт цього злочину може здійснювати відразу всі зазначені види або декілька з них, або лише один вид. Чинне законодавство містить нормативне визначення лише організації і проведення азартних ігор і не регламентує поняття діяльності з надання можливості доступу до азартних ігор, під яким слід розуміти будь-які дії, спрямовані на надання фізичної можливості взяти участь у азартних іграх, обміну грошових одиниць на гральні жетони, забезпечення виплати виграшів учасникам таких ігор тощо.

За статтею 203-2 КК настає кримінальна відповідальність лише за зайняття гральним бізнесом, який характеризується: а) певним місцем проведення азартної гри; б) певним засобом азартної гри.

Ознаками суб'єктивної сторони цього злочину є: прямий умисел, який характеризується усвідомленням винною особою забороненості здійснюваної нею господарської діяльності і мета отримання прибутку, яка зазначена в названому Законі України від 15.05.2009 року стосовно організації та проведення азартних ігор є обов»язковою ознакою.

Диспозиція норми, передбаченої частиною першою статті 203-2 КК, містить три види діяльності як елемента об'єктивної сторони - зайняття гральним бізнесом: діяльність, пов'язана з організацією грального бізнесу; діяльність, пов'язана з проведенням грального бізнесу; діяльність, пов'язана з наданням можливості доступу до азартних ігор.

Обвинувальний акт від 20.11.2014 року (т.5 а.с.2-23) та Реєстр матеріалів досудового розслідування, що доданий до нього за своїм змістом повністю ідентичний обвинувальному акту та Реєстру матеріалів досудового розслідування від 18.09.2014 року, які були повернуті прокурору (т.1 а.с.2-для усунення порушень вимог ст.291 КПК України - обвинувальний акт не є конкретним та складений з порушенням чинного законодавства).

Допущене неконкретне викладення фактичних обставин кримінального правопорушення, у вчиненні якого обвинувачуються ОСОБА_3, ОСОБА_4, ОСОБА_1, ОСОБА_2, свідчить про порушення прав обвинувачених на захист.

Ухвалою Новозаводського районного суду міста Чернігова від 06.08.2015 року (т.4 а.с.186-187) обвинувальний акт по матеріалах кримінального провадження № 12013260010002628 від 13.04.2013 року та реєстр матеріалів досудового розслідування було повернуто прокурору для усунення порушень вимог ст.291 КПК України - обвинувальний акт не є конкретним та складений з порушенням чинного законодавства.

Ухвалою апеляційного суду Чернігівської області від 08.09.2015 року (т.4 а.с.206-209) ухвала Новозаводського районного суду міста Чернігова від 06.08.2015 року залишена без змін, констатовано, що обвинувальний акт не є конкретним та складений з порушенням вимог чинного законодавства.

В рішенні Європейського суду з прав людини, яке є джерелом права в Україні, по справі "Абрамян проти Росії" від 09 жовтня 2008 року, справі "Камасінскі проти Австрії", "Матточіа проти Італії" від 25 липня 2000 року, зазначено, що відповідно до п. 3 ст. 6 Конвенції необхідно приділяти особливу увагу роз'ясненню обвинувачення особі, стосовно якої порушено кримінальну справу. Деталі вчинення злочину можуть відіграти вирішальну роль під час розгляду кримінальної справи, оскільки саме з моменту доведення їх до відома підозрюваного, він вважається офіційно письмово повідомленим про фактичні та юридичні підстави пред'явленого йому обвинувачення. Надання повної та детальної інформації щодо пред'явленого особі обвинувачення та правову кваліфікацію, є важливою передумовою забезпечення справедливого судового розгляду.

Відповідно до ст.62 Конституції України, статті 17 КПК України в основу вироку можуть бути покладені тільки достовірні докази, досліджені в судовому засіданні. Усі сумніви щодо доведеності обвинувачення, якщо їх неможливо усунути, повинні тлумачитись на користь обвинувачених. Коли зібрані по справі докази не підтверджують обвинувачення і всі можливості збирання додаткових доказів вичерпано, суд зобов»язаний ухвалити виправдовувальний вирок.

Як вказують положення ч. 2 ст. 17 КПК України ніхто не зобов'язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом. За положеннями ч. 4 даного закону усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь цієї особи.

Суд, відповідно до ст. 94 КПК України оцінивши за своїм внутрішнім переконанням кожний доказ окремо з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв'язку, дійшов висновку, що стороною обвинувачення не доведено, що в діяннях ОСОБА_1, ОСОБА_2, ОСОБА_3 і ОСОБА_4 є склад кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.203-2 КК України, а отже у відповідності до п.3 ч.1 ст.373 КПК України вони підлягають виправданню.

Питання про речові докази підлягає вирішенню у відповідності до ст.100 КПК України.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 349, 368-371, 373, 374 КПК України, суд,

УХВАЛИВ:

ОСОБА_1 визнати невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.203-2 КК України та виправдати у зв'язку з недоведеністю, що в його діянні є склад кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.203-2 КК України.

ОСОБА_2 визнати невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.203-2 КК України та виправдати у зв'язку з недоведеністю, що в його діянні є склад кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.203-2 КК України.

ОСОБА_3 визнати невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.203-2 КК України та виправдати у зв'язку з недоведеністю, що в його діянні є склад кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.203-2 КК України.

ОСОБА_4 визнати невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.203-2 КК України та виправдати у зв'язку з недоведеністю, що в його діянні є склад кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.203-2 КК України.

Речові докази:

- поліетиленовий пакет, в якому знаходяться ключі різного роду в кількості 60 штук, поліетиленовий пакет з одним замком та двома ключами, брелок сигналізації, поліетиленовий пакет, в якому знаходиться зв»язка ключів в кількості 6 штук, поліетиленовий пакет, в якому знаходиться трудова книжка та військовий квиток на ім»я ОСОБА_10, поліетиленовий пакет, в якому знаходиться мобільний телефон марки «Нокіа 206» ІМЕІ НОМЕР_5 з сім картами мобільного оператору «Лайф» та «МТС», поліетиленовий пакет, в якому знаходиться камера відеоспостереження та телевізор марки «Sumsung 39 TN700399T», поліетиленовий пакет в якому знаходиться дев»ять клавіатур та дев»ять комп»ютерних мишей, шість моніторів «Beng Senseya», три монітори «LG Flatron w1943se», грошові кошти в сумі 1633 гривні, два поліетиленових пакети, в яких знаходиться шість оптичних дисків, дві обкладинки із зошита та два блокноти; десять системних блоків; мобільний телефон марки «IPFON 4» ІМЕІ НОМЕР_6 з сім-картою мобільного оператора «Лайф» з номером НОМЕР_1, жорсткий диск «Maxtor» № В1KWQ3WEZ9999, оптичний диск в паперовому конверті з надписом Rainbow technologies, блокнот коричнього кольору, з паперовими листками з рукописними надписами різного коду (51 аркуш), візитки різного роду в кількості 12 штук, візитниця чорного кольору з надписом «Skina» саmera, листок із зошиту з рукописним надписом червоного, синього кольору, протокол № 25-0045/12/6 проведення аукціону з реалізації арештованого майна на виконання ВП № 265478754 від 29.04.2011 року, рекламний буклет Vita fox на 6 аркушах, комп»ютер - повернути ОСОБА_3;

- мобільний телефон марки «Sumsung D880» ІМЕІ НОМЕР_7, НОМЕР_8 в комплекті з сім-картою мобільного оператора «Лайф» з номером НОМЕР_2 та «МТС» з номером НОМЕР_3 та ноутбук марки «АСЕR» із зарядним пристроєм до нього та гроші в сумі 71 гривня - повернути ОСОБА_2;

- гроші в сумі 1200 гривень, монітор «LG», комп»ютер чорно-синього кольору, клавіатура «Swen» - повернути ОСОБА_14;

- грошові кошти в сумі 1 долар США та 101 гривня, мобільний телефон марки «IPFON 5» ІМЕІ НОМЕР_9 з сім-картою мобільного оператора «Лайф» з номером НОМЕР_4 та ноутбук марки «Acer Aspire 5532» із зарядним пристроєм до нього - повернути ОСОБА_4;

- три гральні автомати, електронну рулетку - знищити.

На вирок може бути подана апеляційна скарга до Чернігівського апеляційного суду через Новозаводський районний суд м. Чернігова протягом 30 днів з дня його проголошення.

Вирок набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо таку скаргу не було подано, а в разі подання апеляційної скарги - після ухвалення судового рішення судом апеляційної інстанції, якщо вирок не скасований.

Учасники судового провадження мають право отримати в суді копію вироку суду. Копія вироку негайно після його проголошення вручається обвинуваченому та прокурору.

Суддя Л.Б. Філатова