Справа № 10-289 / 2008
Головуючий у суді 1-ої інстанції Мельник МЛ.
Категорія ст. ст. 236-7, 236-8 КПК України
Доповідач у суді 2-ої інстанції Яковлев С. В.
Україна
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ЖИТОМИРСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
Іменем України
10 листопада 2008 року. Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Житомирської області в складі:
головуючого - судді Крижанівського В.В.,
суддів Слісарчука Я.А. і Яковлева С. В.,
з участю
та прокурора Володько А.І.,
розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Житомирі справу за апеляцією прокурора Володарсько-Волинського району Житомирської області Мельника О.В. на постанову Володарсько-Волинського районного суду Житомирської області від 13 жовтня 2008 року.
Цією постановою суду було задоволено скаргу ОСОБА_4. Постанову прокурора Володарсько-Волинського району Мельника О.В. від 22 травня 2008 року про порушення кримінальної справи по факту незаконної реалізації дисків для лазерних систем зчитування та незаконного розповсюдження фонограм, відеограм, аудіовізуальних творів, за ознаками злочинів, передбачених ст. ст. 203-1 ч.1, 176 ч.3 КК України та постанову слідчого прокуратури Володарсько-Волинського району Житомирської області Науменка І.В. від 30 липня 2008 року про порушення кримінальної справи по факту незаконного зберігання дисків для лазерних систем зчитування за ознаками злочину, передбаченого ст. 203-1 ч.2 КК України скасовано.
У порушенні кримінальної справи по факту незаконної реалізації дисків для лазерних систем зчитування та незаконного розповсюдження фонограм, відеограм, аудіовізуальних творів, за ознаками злочинів, передбачених ст. ст. 203-1 ч.1, 176 ч.3 КК України та по факту незаконного зберігання дисків для лазерних систем зчитування за ознаками злочину передбаченого ст. 203-1 ч.2 КК України відмовлено на підставі ст. 6 ч.1 п.2 КГЖ України за відсутністю складів злочинів передбачених ст. ст. 176 ч.3, 203-1 ч.1, 203-1 ч.2 КК України.
У своїй скарзі до суду першої інстанції ОСОБА_4 вказував на незаконність цих постанов, просив їх скасувати, так як приводів і підстав для їх порушення не було, кваліфікуючих ознак в постановах про порушення не вказано, справи порушені по фактах, хоча в постановах зазначено, що він здійснював протиправні дії, не з'ясовано де і яким чином були придбані диски та в чому полягає повторність незаконного збереження.
Задовольняючи скаргу ОСОБА_4, суд виходив з наступного.
Так, у постанові від 22 травня 2008 року прокурор вказував^ що ОСОБА_4, як приватний підприємець на другому поверсі гастронома в смт. Іршанськ по вул. Л.Українки, 8, здійснював роздрібну торгівлю дисками для лазерних систем зчитування, де здійснювалась незаконна реалізація та розповсюдження аудіовізуальної продукції сумнівного походження, чим завдано збитків їх власнику на суму 6825 грн..
Однак в постанові не вказано якому саме власнику нанесено збиток, виходячи з яких розрахунків нанесений такий збиток, який це розмір збитку : значний, у великому розмірі чи особливо великому розмірі. Кваліфікуючі ознаки ст. 176 ч.3 КК України в постанові не зазначені, у зв'язку з чим була порушена справа за ст. 176 ч.3 КК України, ні в постанові ні в матеріалах справи немає.
В наданих прокуратурою матеріалах відсутні будь-які дані про розмір заподіяного збитку, кому саме він заподіяний і що ОСОБА_4 є спеціальний суб'єкт -службова особа з використанням службового становища щодо підлеглої особи.
В постанові від 22 травня 2008 року, винесеній прокурором району за ст. 203-1 ч.1 КК України не вказано, що цими діями заподіяно значний розмір, який це розмір та відсутній розрахунок збитку.
В наданих прокуратурою матеріалах справи відсутні дані про встановлення джерела придбання дисків для лазерних систем зчитування. До порушення кримінальної справи у ОСОБА_4 не відбиралось пояснення.
Порушуючи 30 липня 2008 року кримінальну справу за ст. 203-1 ч.2 КК України по факту незаконного зберігання дисків та лазерних систем зчитування, слідчий в постанові не зазначив, які саме дії були вчинені першого разу, ким, при яких обставинах, хто притягувався до відповідальності, що послужило підставою для порушення кримінальної справи за йовторневчинення діяння.
Як прокурором так і слідчим прокуратури порушені справи по фактах, хоча в постановах про порушення зазначається, що приватний підприємець ОСОБА_4 здійснював роздрібну торгівлю дисками та незаконно зберігав по місцю свого проживання диски для лазерних систем зчитування.
В апеляції прокурор ставить питання про скасування постанову суду. На обгрунтування поданої апеляції її автор зазначає, що постанова суду винесена незаконно, так як приводом для порушення стали матеріали контрольної закупки аудіовізуальних творів працівниками УМВС України в Житомирській області від 07 травня 2008 року на 2-ому поверсі гастроному по вул. Л.Українки, 8, в смт. Іршанську Володарськ-Волинського р-ну, в ході якої було вилучено трудовий договір, доповнення до трудового договору, видаткові накладні, чеки про сплату та 195 DVD-дисків з явними ознаками контрафактності, тобто неліцензійні, оскільки відсутні повні дані про твори та ігри правовласників та товаровиробників, обмеження у віці, CID-коди, контрольна марка встановленого зразку та інші ознаки. Крім того, були відсутні укладені 1111 ОСОБА_4 договори щодо права на розповсюдження для домашнього перегляду продукції правовласників та прокатне посвідчення на прокат, тиражування і розповсюдження фільмів.
Згідно довідки експерта № 5/37 та висновку експерта № 5/40 від 20 травня 2008 року мінімальна вартість ліцензійного DVD-диску у пластиковому футлярі із записом аудіовізуальних творів становить від 35 грн. за одиницю виробу, а ліцензійного CD-диску у пластиковому футлярі із записом аудіовізуальних творів - від 25 грн. за одиницю виробу.
Згідно висновку спеціаліста № 1/68 від 29 січня 2008 року, вилучені 25 січня 2008 року два DVD-диска в торгівельних точках, належних ПП ОСОБА_4, містять ознаки контрафактності.
Відповідно до висновку спеціаліста № 1/250 від 18 травня 2008 року 195 DVD-дисків, які вилучені 07 травня 2008 року у ПП ОСОБА_4 в торгівельному павільйоні універмагу смт. Іршанськ місять об'єкти авторського права та суміжних прав - фонограми, відеограми, аудіовізуальні твори та комп'ютерні програми, тобто є їх примірниками. Примірники на DVD-дисках для лазерних систем зчитування фонограм, відеограм, аудіовізуальних творів та комп'ютерних програм містять ознаки контрафактності.
Згідно висновків експерта № 5/37 та 5/40 від 20.05.2008 р. вартість DVD-диску із записом аудіовізуальних творів визначається в сумі від 35 грн..
Вартість 195 ліцензійних DVD-дисків відповідно становить 6825 грн. (195 піт. х 35 грн.).
Статтею 203-1 ч.1 КК України передбачено, що значним розміром слід розуміти вартість дисків для лазерних систем зчитування, матриць та ін., яка у двадцять разів і більше перевищує рівень неоподаткованого мінімуму доходів громадян, тобто 5140 грн. (20 х 257грн.).
Таким чином, в порушеній по факту справі наявний склад злочину, передбачений ст. 203 ч. 1 КК України.
Окрім того, ПП Кичук в своїй діяльності використовував працю найманих людей, що підтверджується копією трудового договору між ОСОБА_4 та ОСОБА_6, який був вилучений 07 травня 2008 року при ОМП, а також довідкою УДСБЕЗ від 13 лютого 2008 року.
Громадянин - суб'єкт підприємницької діяльності, визнається службовою особою в разі, коли у нього реально виникає можливість виконання організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обов'язків. А це можливо у випадку, коли підприємець на умовах трудового договору наймає працівників для сприяння йому у здійсненні підприємницької діяльності. За таких обставин він набуває організаційно-розпорядчих повноважень стосовно найманих працівників (право ставити перед ними певні завдання, визначати розмір заробітної плати, розпорядок робочого дня, застосовувати дисциплінарні стягнення). Тому вказаний громадянин - суб'єкт підприємницької діяльності, є службовою особою, а значить і є суб'єктом злочину, передбаченого ст. 176 ч.3 КК України.
22 травня 2008 року прокурором Володарсько-Волинського району по даному факту було порушено справу за ознаками злочинів, передбачених ст. ст. 203-1 ч.1, ст. 176 ч.3 КК України.
Розмір завданих збитків визначався виходячи з вартості одиниці ліцензійного товару (DVD-, CD-дисків) у пластиковому футлярі із записом аудіовізуальних творів з розрахунку 35 грн. за DVD-диск та 25 грн. - CD-диск /згідно довідки експерта (ас. 46)/.
Крім того, в постанові про порушення кримінальної справи зазначено, що ПП Кичук у своєму відділі продажу дисків в смт. Іршанськ використовує працю найманого працівника, з яким укладено трудовий договір від 11 лютого 2008 року, тобто 1111 ОСОБА_4 має організаційно-розпорядчі повноваження відносно найманого працівника, а отже і є службовою особою.
В матеріалах справи наявні документи, які підтверджують правовий статус ОСОБА_4, який є приватним підприємцем і який знаходиться в договірних правовідносинах з найманим працівником згідно трудового договору.
В ході розслідування кримінальної справи встановлено, що 23 травня 2008 року ПП ОСОБА_4, діючи на підставі свідоцтва про державну реєстрацію, повторно незаконно зберігав по місцю свого проживання, а також в офісних приміщеннях диски для лазерних систем зчитування, а саме 1028 DVD-дисків вартістю 35 грн. за одиницю та 334 CD-диска диски вартістю 25 грн. за одиницю із записами аудіовізуальних творів за один примірник на загальну суму 44.330, 00 грн., які вилучені працівниками міліції при проведенні обшуку у ПП Кичука. Згідно висновку експерта № 1/533 від 12 червня 2008 року вилучені у ПП ОСОБА_4 диски містять ознаки контрафактності.
У відповідності до вимог ст. 34 КК України повторністю злочинів є вчинення двох або більше злочинів, передбачених тією самою статтею, або частиною статті Особливої частини КК України. Повторність виникає незалежно від того, чи була винна особа засуджена раніше і вчинення одного або кількох злочинів, які утворюють повторність.
Згідно матеріалів справи 07 травня 2008 року у гастрономі в смт. Іршанськ 1111 ОСОБА_4 незаконно зберігав, реалізовував та розповсюджував аудіовізуальну продукцію.
Повторно, в м Житомир по місцю свого проживання, а також в офісних приміщеннях, належних ПП ОСОБА_4, останній незаконно зберігав DVD- та CD-диски, які містять об'єкти авторського права та суміжних прав. А тому 30 липня 2008 року справу було порушено за ст. 203 ч.2 КК України.
Заслухавши доповідь судді апеляційного суду Яковлева С. В., пояснення слідчого Науменка І.В.., який повідомив, що при винесенні постанов про порушення кримінальної справи були приводи і підстави, а до прийняття рішення судом першої інстанції досудове слідство знаходилось на завершальній стадії, думку прокурора Володько А.І., яка підтримала подану апеляцію з мотивів, наведених у ній, та вважала, що ОСОБА_4 слід відмовити у задоволенні скарги, перевіривши постанову суду першої інстанції в межах, передбачених ст. 365 КПК України, обговоривши доводи апеляції, колегія суддів вважає, що апеляція прокурора підлягає задоволенню з таких підстав.
Висновки суду про те, що приводи та підстави до порушення кримінальної справи відсутні, слід визнати необгрунтованими.
Так, відповідно до вимог ст. 236-8 ч.14 КПК України суд, розглядаючи скаргу на постанову про порушення справи, повинен перевіряти наявність приводів і підстав для винесення зазначеної постанови, законність джерел отримання даних, які стали підставою для винесення постанови про порушення справи, і не вправі розглядати й заздалегідь вирішувати ті питання, які вирішуються судом при розгляді справи по суті.
Згідно положень ст. 94 ч.1 п.5 КПК України приводом до порушення кримінальної справи є безпосереднє виявлення органом дізнання, слідчим, прокурором або судом ознак злочину.
Статтею ст. 94 ч.2 КПК України також передбачено, що кримінальну справу може бути порушено тільки в тому випадку, коли є достатні дані, які вказують на наявність ознак злочину.
Достатніми даними, що вказують на наявність ознак злочину, вважається фактичне існування доказів, які підтверджують реальність події злочину.
Суд першої інстанції не дотримався зазначених вимог закону.
За змістом постанов прокурора та слідчого від 22 травня 2008 року і
30 липня 2008 року та матеріалів кримінальної справи № 047004/08 підставами до порушення кримінальної справи відносно ОСОБА_4 за ст. ст. 176 ч.3, 203-1 ч.ч.1, 2 КК України були дані перевірки щодо порушення вимог чинного законодавства про інтелектуальну власність, а також висновки спеціаліста № 1/250 від 18 травня 2008 року, довідки експерта №№ 5/37 і 5/40 від 20 травня 2008 року, дані відповіді Житомирської торгово-промислової палати №43-05-14/513 від 20 травня 2008 року, дані протоколів обшуку від 23 травня 2008 року, висновки експерта №1/530 від 10 червня 2008 року і № 1/533 від 12 червня 2008 року та заяв представників корпорації „Майкрософт" і „Adobe Systems Incorporated" від 14 липня 2008 року.
Проте суд, на порушення вимог закону, замість перевірки зазначених підстав до порушення кримінальної справи вдався до оцінки доказів, що може бути лише при розгляді справи по суті.
У зв'язку із цим колегія суддів вважає, що органи прокуратури мали законні підстави і приводи до порушення кримінальної справи, а тому дане рішення суду є неправильним і необгрунтованим.
Допущена судом помилка підлягає виправленню у відповідності з вимогами ст. 3 66 ч.2 п.2 КПК України шляхом повного скасування постанови суду першої інстанції та постановления своєї ухвали.
Керуючись ст. ст. 365, 366, 382 КПК України, колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду, -
ухвалила:
апеляцію прокурора Володарсько-Волинського району Житомирської області Мельника О.В. задовольнити.
Постанову Володарсько-Волинського районного суду Житомирської області від 13 жовтня 2008 року за скаргою ОСОБА_4 про скасування постанов прокурора Володарсько-Волинського району від 22 травня 2008 року про порушення кримінальної справи по факту незаконної реалізації дисків для лазерних систем зчитування та незаконного розповсюдження фонограм, відеограм, аудіовізуальних творів, за ознаками злочинів, передбачених ст. ст. 203-1 ч.1, 176 ч.3 КК України та слідчого прокуратури Володарсько-Волинського району Житомирської області від 30 липня 2008 року про порушення кримінальної справи по факту незаконного зберігання дисків для лазерних систем зчитування за ознаками злочину, передбаченого ст. 203-1 ч.2 КК України, скасувати.
Постановити свою ухвалу, якою скаргу ОСОБА_4 залишити без задоволення.