У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 березня 2019 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд у складі:

головуючого Куценко О.В.,

суддів Міняйла М.П., Фаріонової О.М.

за участю секретаря Чоботаренко Т.І.

розглянувши матеріали кримінального провадження №18150150000114 за апеляційною скаргою потерпілої ОСОБА_1 на вирок Миколаївського районного суду Миколаївської області від 16 листопада 2018 року, стосовно

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_5, уродженця м. Веймар Німеччина, громадянина України, з неповною вищою освітою, працюючого підсобним робітником у ПрАТ "Прикордонник", не одруженого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1, раніше не судимого,

-обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України,

Учасники судового провадження:

прокурор Кучеренко Д.С.

обвинувачений ОСОБА_2

захисник Вороненко Т.М.

представник потерпілої Діордієв О.С. ( в режимі відеоконференції з Заводського районного суду м. Запоріжжя)

представник суду Ігнатенко О.В.

встановив:

Короткий зміст вимог апеляційної скарги.

В апеляційній скарзі потерпіла просить вирок скасувати. Ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_2 покарання за ч.1 ст. 115 КК України у виді 15 років позбавлення волі.

Стягнути з обвинуваченого ОСОБА_6 на її користь 5 000грн в порядку відшкодування матеріальної шкоди та 500 000 грн. в порядку відшкодування моральної шкоди.

Короткий зміст вироку.

Вироком суду ОСОБА_2 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України та призначено йому покарання у виді 7 років 6 місяців позбавлення волі.

Строк покарання ОСОБА_2 обчислювати з 10 березня 2018 року.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зараховано ОСОБА_2 у строк покарання строк попереднього ув'язнення з 10 березня 2018 року по день ухвалення вироку - 16 листопада 2018 року (включно), з розрахунку один день попереднього ув'язнення за один день позбавлення волі.

Цивільний позов ОСОБА_1 про стягнення майнової та моральної шкоди задовольнити частково. Стягнуто з ОСОБА_2 на користь ОСОБА_1 16050 грн. 00 коп. на відшкодування матеріальної шкоди. Стягнуто з ОСОБА_2 на користь ОСОБА_1 100000 грн. 00 коп. на відшкодування моральної шкоди. В іншій частині позову відмовити. Вирішено питання щодо речових доказів.

Узагальнені доводи апеляційної скарги.

В апеляційній скарзі потерпіла не оспорюючи фактичні обставини справи, доведеності вини обвинуваченого ОСОБА_2 у вчиненні злочину та правильність кваліфікації його дій за ч.1 ст. 115 КК України, вважає вирок суду незаконним, необґрунтованим та таким, що підлягає скасуванню у зв'язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок його м'якості.

На думку потерпілої сторони, суд безпідставно послався на ст. 66 КК України, щодо наявності такої обставини, яка пом'якшує покарання,а саме щире каяття, а тому покарання у виді 7 р.6міс. позбавлення волі вважає недостатнім для того, аби виправити ОСОБА_2 та попередити скоєння нових злочинів.

Вважає, що суд не врахував в достатній мірі фактичні обставини злочину, а саме те, що ОСОБА_2 вчинив вбивство людини, яка була фактично у безпорадному стані, адже ОСОБА_7 була після інсульту та не могла самостійно пересуватися.

Звертає увагу, що влаштування поминального обіду є багатовіковою традицією (звичаєм) українців, а тому такі витрати можна віднести до витрат на поховання в цілому. Потерпіла витратила на поминальний обід 5000грн, а тому вважає, що вони підлягають відшкодуванню ОСОБА_2 на її користь. Також не погоджується з розміром стягненої судом з обвинуваченого на її користь моральної шкоди.

Обставини встановлені судом першої інстанції.

Судом першої інстанції встановлено та визнано доведеним, що 08 березня 2018 року о 20 годині, ОСОБА_2 перебував у приміщенні будинку АДРЕСА_1 в стані алкогольного сп'яніння. У цей час у ході словесної сварки, на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин, усвідомлюючи суспільну небезпеку своїх намірів та бажаючи їх настання, у ОСОБА_2 виник умисел спрямований на протиправне заподіяння смерті своїй співмешканканці ОСОБА_7, ІНФОРМАЦІЯ_4

З метою реалізації свого злочинного умислу спрямованого на протиправне заподіяння смерті ОСОБА_7, ОСОБА_2 наніс ступнею правої ноги три прямі удари в обличчя ОСОБА_7, яка сиділа обличчям до ОСОБА_2 на матраці, який знаходився на підлозі. Після чого ОСОБА_2 наніс ОСОБА_7, яка продовжувала знаходитися у сидячому положенні, правою рукою, зі шкіряним ременем складеним у двоє, з металевою бляхою, зверху, два удари по голові. Після вказаних дій ОСОБА_7 перекинулася на лівий бік та ОСОБА_2 наніс їй ще чотири удари ременем по спині.

Продовжуючи свої злочинні дії, спрямовані на протиправне заподіяння смерті ОСОБА_7, ОСОБА_2 присів зліва від ОСОБА_7, обхопив шию ОСОБА_7 обома руками та тримаючи голову у вертикальному положенні, здавив руками шию останньої приблизно на 5 секунд та одночасно рухав її голову у різні боки, чим спричинив смерть ОСОБА_7 від механічної асфіксії.

Дії обвинуваченого ОСОБА_2 судом кваліфіковані за ч. 1 ст. 115 КК України, як умисне протиправне заподіяння смерті іншій людині.

При призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_2, суд врахував, що обвинувачений скоїв умисний тяжкий злочин, за місцем проживання характеризується посередньо, за місцем роботи, відповідно до виробничої характеристики, характеризується позитивно, раніше не судимий, не перебуває на обліку в обласному наркологічному диспансері та обласній психіатричній лікарні, обставиною, яка пом'якшує покарання, суд визнав щире каяття, обставиною, що обтяжує покарання ОСОБА_2, відповідно до ст. 67 КК України, суд визнав, вчинення злочину особою, що перебуває у стані алкогольного сп'яніння.

Крім того, цивільний позов потерпілої судом задоволено частково Стягнуто з ОСОБА_2 на користь ОСОБА_1 16 050грн. на відшкодування матеріальної шкоди та 100 000грн. на відшкодування моральної шкоди.

Своє рішення суд обґрунтував тим, що потерпіла не надала суду жодного належного та допустимого доказу на обґрунтування того, що внаслідок смерті ОСОБА_7 їй було спричинено тривалий психологічний дискомфорт, разом з тим, потерпіла також не надала суду доказів на підтвердження того, що на організацію поминального обіду вона понесла витрати в сумі 5 000грн.

Обставини встановлені судом апеляційної інстанції.

Заслухавши доповідь судді, пояснення представника потерпілої ОСОБА_1 - адвоката Діордієва О.С., заперечення обвинуваченого ОСОБА_2 та його захисника Вороненко Т.М., думку прокурора Кучеренка Д.С., який вважав, що рішення суду першої інстанції є законним та обгрунтованим, вивчивши матеріали кримінального провадження, перевіривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд дійшов наступного.

Згідно вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об'єктивно з'ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Висновок суду, щодо доведеності винуватості ОСОБА_2 у вчиненні кримінального правопорушення за який його засуджено за обставин наведених у вироку, підтверджені зібраними у справі доказами, яким суд першої інстанції дав правильну юридичну оцінку.

Всі обставини справи були детально розглянуті та досліджені судом першої інстанції, що підтверджується наведеними та належно оціненими у вироку доказами про вчинення злочину обвинуваченим.

Кваліфікація судом першої інстанції дій обвинуваченого ОСОБА_2 за ч.1 ст.115 КК України, є вірною і апелянтом не оспорюється.

Перевіривши у відповідності до вимог ст. 404 КПК України законність та обґрунтованість вироку суду першої інстанції в межах доводів, викладених в апеляційні скарзі потерпілої, в частині призначення покарання та вирішення цивільного позову, апеляційний суд дійшов наступного.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України суд призначає покарання у межах, встановлених у санкції статті, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом'якшують та обтяжують покарання.

В Постанові Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 р. «Про практику призначення судами кримінального покарання» зверталась увага судів на те, що вони при призначенні покарання в кожному випадку і щодо кожного підсудного, який визнається винним у вчиненні злочину, мають суворо додержувати вимог ст. 65 КК України стосовно загальних засад призначення покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.

Призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов'язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом'якшують і обтяжують покарання.

Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів. Висновки з усіх питань, пов'язаних із призначенням покарання, необхідно належним чином мотивувати у вироку.

Судом першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_2 зазначених вимог закону дотримано в повній мірі.

Призначаючи покарання ОСОБА_2, суд у відповідності до положень ст. 65, 66, 67 КК України врахував тяжкість вчиненого ним злочину, який відноситься до категорії тяжких злочинів, дані про особу обвинуваченого, який раніше не судимий, працює підсобним робітником ПрАТ «Прикордонник», неодружений, за місцем проживання характеризується посередньо, на обліку в обласному наркологічному диспансері та обласній психіатричній лікарні не перебуває. Судом обґрунтовано визнано щире каяття , як обставину, що пом'якшує покарання. Обставиною, яка обтяжує покарання, суд визнав вчинення злочину у стані алкогольного сп'яніння. Пославшись у вироку на зазначені вище обставини, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про те, що мета покарання, передбачена ч.2, 3 ст. 50 КК України, може бути досягнута при призначенні обвинуваченому ОСОБА_2 покарання у виді позбавлення волі строком на 7 років 6 міс., належним чином вмотивувавши таке рішення у вироку.

Таке покарання, на думку апеляційного суду, відповідає тяжкості вчиненого злочину, особі обвинуваченого, буде необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень. З урахуванням наведеного, підстав вважати призначене обвинуваченому покарання таким, що не відповідає вимогам кримінального законодавства та є надто м'яким, апеляційний суд не вбачає.

Апеляційний суд вважає, що потерпілою не доведено, що призначене судом покарання не сприятиме перевихованню обвинуваченого та його виправленню. Крім того, потерпілою не наведено вагомих доводів щодо призначення більш суворого покарання.

Посилання потерпілої на те, що відсутня обставина, яка пом'якшує покарання обвинуваченому ОСОБА_2, а саме щире каяття, апеляційний суд вважає безпідставним.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про наявність обставини, що пом'якшує покарання ОСОБА_2 - щире каяття, оскільки під час судового розгляду обвинувачений визнав викладені в обвинуваченні фактичні обставини злочину, дав критичну оцінку своєї протиправної поведінки.

Так, в обвинувальному акті, затвердженому прокурором, зазначено, що обставиною, яка пом'якшує покарання обвинуваченого ОСОБА_2, є щире каяття. Відтак, під час досудового розслідування даного кримінального провадження було встановлено та доведено наявність такої обставини як щире каяття. Під час розгляду справи в суді першої інстанції наявність такої обставини прокурором та потерпілою спростовано не було.

Заперечення обвинуваченим наявності у нього умислу на вчинення злочину є способом його захисту, який здійснюється в межах наданих йому процесуальних прав, та не ставить під сумнів визнання ним провини та відчуття докорів сумління з приводу вчиненого.

Визнання провини та визнання винуватості не є тотожними поняттями, оскільки почуття провини є психічним явищем, а визнання винуватості - юридичним.

Отже, доводи апеляційної скарги потерпілої про те, що суд першої інстанції безпідставно дійшов висновку про щире каяття ОСОБА_2 є необґрунтованими.

Судом у відповідності до п. 1 Постанови Пленуму ВСУ від 24.10.2003 року №7 при призначенні покарання додержано вимоги ст. 65 КК стосовно загальних засад призначення покарання, за принципом законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.

Щодо вирішення цивільного позову потерпілої ОСОБА_1, апеляційний суд погоджується з рішенням суду першої інстанції.

За змістом ч. 5 ст. 128 КПК України цивільний позов у кримінальному провадженні розглядається судом за правилами, встановленими цим Кодексом. Якщо процесуальні відносини, що виникли у зв'язку з цивільним позовом, цим Кодексом не врегульовані, до них застосовуються норми Цивільного процесуального кодексу України за умови, що вони не суперечать засадам кримінального судочинства.

Відповідно до ст. 23, 1167 ЦК України, розмір грошового відшкодування моральної шкоди визначається судом залежно від характеру правопорушення, глибини фізичних та душевних страждань, погіршення здібностей потерпілого або позбавлення його можливості їх реалізації, ступеня вини особи, яка завдала моральної шкоди, якщо вина є підставою для відшкодування, а також з урахуванням інших обставин, які мають істотне значення. При визначенні розміру відшкодування враховуються вимоги розумності і справедливості.

Відповідно до положень ч. 2 ст. 127 КПК України шкода, завдана кримінальним правопорушенням або іншим суспільно небезпечним діянням, може бути стягнута судовим рішенням за результатами розгляду цивільного позову в кримінальному провадженні.

Як вбачається із матеріалів справи, потерпілою заявлений цивільний позов про відшкодування матеріальних збитків в сумі 21 050 грн. на та моральної шкоди в сумі 500 000 грн.

Вироком суду цивільний позов задоволено частково, стягнуто на користь потерпілої 16 050 грн. матеріальних збитків та 100 000 грн. моральної шкоди.

Апеляційний суд погоджується з вказаним рішенням суду.

Так, суд визначивши розмір матеріальної шкоди, завданої потерпілій ОСОБА_1, фактично дослідив усі докази щодо цих обставин і, відповідно, навів їх у вироку.

Згідно з положеннями ч. ч. 1, 5, 6, 7 ст. 81 ЦПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.

Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи. Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.

Суд не може збирати докази, що стосуються предмета спору, з власної ініціативи, крім витребування доказів судом у випадку, коли він має сумніви у добросовісному здійсненні учасниками справи їхніх процесуальних прав або виконанні обов'язків щодо доказів, а також інших випадків, передбачених цим Кодексом.

Як вбачається з матеріалів справи, потерпіла ОСОБА_1 в цивільному позові вказала, що нею були понесені матеріальні витрати, пов'язані з похованням в сумі 16 050грн. та 5 000грн. на поминальний обід.

Разом із цивільним позовом потерпіла надала копію квитанції лише на підтвердження суми в розмірі 16 050 грн., яку витратила на організацію похорону покійної сестри.

Доказів на підтвердження того, що поминальний обід мав місце бути та у зв'язку з його організацією потерпіла ОСОБА_1 понесла витрати у сумі 5000 грн суду не надано.

За такого, суд першої інстанції вірно вважав, що вимоги потерпілої ОСОБА_1 в цій частині є необґрунтованими та такими, що не підлягають задоволенню.

Крім того, відповідно до п. 9 ч. 2 ст. 16 ЦК України, способом захисту цивільних прав та інтересів може бути відшкодування моральної (немайнової) шкоди.

Частиною 1 статті 23 ЦК України встановлено, що особа має право на відшкодування моральної шкоди, завданої внаслідок порушення її прав.

Згідно з ч. 2 ст. 23 ЦК України, моральна шкода полягає, зокрема: у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв'язку з протиправною поведінкою щодо неї самої, членів її сім'ї чи близьких родичів; у зв'язку із знищенням чи пошкодженням її майна.

Моральна шкода відшкодовується грішми, іншим майном або в інший спосіб.

Розмір грошового відшкодування моральної шкоди визначається судом залежно від характеру правопорушення, глибини фізичних та душевних страждань, погіршення здібностей потерпілого або позбавлення його можливості їх реалізації, ступеня вини особи, яка завдала моральної шкоди, якщо вина є підставою для відшкодування, а також з урахуванням інших обставин, які мають істотне значення. При визначенні розміру відшкодування враховуються вимоги розумності і справедливості (частина 3 статті 23 ЦК України).

Визначаючи розмір відшкодування моральної шкоди, суд повинен виходити з вимог ст. ст. 23, 1167 ЦК України, та роз'яснень, що викладені в п. 9 постанови Пленуму Верховного суду № 4 від 31 березня 1995 року №4 «Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди»

Як вбачається з матеріалів справи, потерпіла ОСОБА_1 в цивільному позові вказала, що внаслідок злочинних дій обвинуваченого та втрати рідної сестри, вона зазнала невиліковного душевного болю, через цю подію в неї з'явилися напади панічних атак, все це може призвести до того, що потерпіла буде вимушена проходити довгу реабілітацію у психолога, тому оцінила завдану їй протиправними діями ОСОБА_2, моральну шкоду в сумі 500 000грн.

Суд першої інстанції частково задовольнив цивільний позов потерпілої ОСОБА_1 про стягнення з обвинуваченого ОСОБА_2 моральної шкоди в розмірі 100 000грн.

Апеляційний суд також погоджується з таким рішенням суду, з огляду на те, що потерпілою до суду не надано жодного належного і допустимого доказу на обґрунтування того, що внаслідок смерті ОСОБА_7 відбулися кардинальні чи суттєві зміни в перебігу життєвих подій потерпілої, що їй було спричинено тривалий психологічний дискомфорт чи штучне обмеження у плануванні можливостей, погіршилось її становище у соціумі, та, загалом завдало моральної шкоди у заявленому розмірі.

Не надала потерпіла таких доказів і апеляційному суді

За таких обставин, апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції наведеним доводам потерпілої надав належну оцінку, з'ясував та дослідив наявність такої шкоди, наявність причинного зв'язку між шкодою і протиправними діяннями обвинуваченого, вини останнього в її заподіянні, з чого виходили потерпіла, оцінюючи моральні страждання у вказаних нею грошових сумах.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону під час розгляду кримінального провадження судом першої інстанції, які б слугували підставою для скасування чи зміни вироку суду, не встановлено.

Враховуючи викладене, апеляційний суд вважає, що постановлений щодо ОСОБА_2 вирок є законним і обґрунтованим, а підстави для його скасування - відсутні.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 376, 404, 407,424,425, 532 КПК України апеляційний суд, -

п о с т а н о в и в:

Апеляційну скаргу потерпілої ОСОБА_1 залишити без задоволення.

Вирок Миколаївського районного суду Миколаївської області від 16 листопада 2018 року відносно ОСОБА_2 залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, і може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим якій тримається під вартою - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Головуючий

Судді