ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ХЕРCОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ

 вул.Театральна,18, м. Херсон, 73000,

тел./0552/26-47-84, 49-31-78, факс 49-31-78, веб сторінка: ks.arbitr.gov.ua/sud5024/

_________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

У Х В А Л А

          05 березня 2019 року, м. Херсон, справа № 923/590/17

Господарський суд Херсонської області у складі судді  Закуріна М. К., при розгляді справи

за позовом  Товариства з обмеженою відповідальністю "Генічеськ Плюс"

до:

відповідача-1 Товариства з обмеженою відповідальністю "Южний Термінал",

відповідача-2 – Генічеської районної державної адміністрації,  

про скасування свідоцтва на право власності та виключення запису з Єдиного державного реєстру речових прав на нерухоме майно,

за участю:

секретаря судового засідання Бєлової О.С.,

представників:

позивача – ОСОБА_1, ОСОБА_2, ОСОБА_3, ОСОБА_4,

відповідача-1 – ОСОБА_5,

відповідача-2 – не з’явився,

                                                у с т а н о в и в:

Ухвалою суду від 29.06.2017 порушене провадження у даній справі та за результатами її розгляду 21.11.2017 прийняте рішення, яким у задоволенні позовних вимог відмовлено. За результатами апеляційного перегляду рішення суду відповідно до постанови Одеського апеляційного господарського суду від 24.05.2018 залишене без змін. Проте, постановою Верховного суду від 26.09.2018 за результатами касаційного перегляду вказані судові рішення скасовані, а справа направлена на новий розгляд.

Безпосередньо новий розгляд справи розпочався ухвалою від 07.12.2018, в якій було визначено процесуальний порядок провадження у справі, а саме – загальний, оскільки на час прийняття справи до нового розгляду у справі було відсутнє клопотання позивача про розгляд справи у спрощеному провадженні, яке є необхідним та обов’язковим для можливості призначення спрощеного провадження у відповідності до положень статті 249 ГПК України.

На стадії підготовчого провадження у підготовчому засіданні 05.03.2019 представником позивача ОСОБА_3 подана заява про відвід судді, в якій в якості підстав заявленого відводу наведені наступні обставини.

Так, на думку позивача, суддя Закурін М.К. є упередженим до позивача, а тому підлягає відводу, оскільки:

1)          у судовому засіданні, яке відбулося 05.02.2019, позивачем був заявлений відвід судді, проте судом він не розглянутий з винесенням відповідної ухвали,

2)          у тому ж судовому засіданні від позивача був присутній представник ОСОБА_1, який приймав участь у справі в якості представника при первісному розгляді справи, проте судом він не був допущений до участі у справі в якості представника, хоча норми Господарського процесуального кодексу України не мають зворотної дії в часі.

У заяві заявник також вказав, що про викладені обставини йому, як представнику, стало відомо 28.02.2019.

Вирішуючи подану заяву по суті суд зазначає, що підстави для відводу судді наведені у статті 35 ГПК України. Так, за змістом цієї статті «суддя не може розглядати справу і підлягає відводу (самовідводу), якщо: … 3) він прямо чи побічно заінтересований у результаті розгляду справи; … 5) є інші обставини, які викликають сумнів у неупередженості або об’єктивності судді».

У зв’язку з наведеним, обов’язком заявника є доведення вказаних підстав для відводу, а також наявності очевидних обставин та фактів, які б стверджували, або вказували на упередженість або необ’єктивність судді при розгляді справи.

Таким чином, суд приходить до висновку, що суддя при розгляді справи є безстороннім, якщо тільки не з’являються докази протилежного, а обов’язок подачі таких доказів лежить на заявникові у відповідності до положень частини 1 статті 74 ГПК України.

Здійснюючи аналіз викладеним підставам для відводу в контексті кожного з них, суд звертає увагу на положення частини 3 статті 38 ГПК України, за змістом яких: «Відвід повинен бути вмотивованим і заявленим протягом десяти днів з дня отримання учасником справи ухвали про відкриття провадження у справі, але не пізніше початку підготовчого засідання … Після спливу вказаного строку заявляти відвід … дозволяється лише у виняткових випадках, коли про підставу відводу … заявнику не могло бути відомо до спливу вказаного строку, але не пізніше двох днів з дня, коли заявник дізнався про таку підставу».

У випадку заявленого 05.02.2019 відводу суд у судовому засіданні залишив його без розгляду, зазначивши про це у протоколі судового засідання, оскільки позивачем відвід був поданий після спливу десятиденного строку з дня отримання ухвали про відкриття нового розгляду справи.

Наведеними нормами статті 38 ГПК України не передбачено прямої вказівки на порядок вирішення питання про відвід у випадку порушення строку його подачі, а тому суд виходів із системного сприйняття положень цієї статті, у тому числі її частини 5, за якою «якщо відвід заявляється повторно з підстав, розглянутих раніше, суд, який розглядає справу, залишає таку заяву без розгляду».

Натомість, порядок вирішення заявленого відводу наведений в положеннях статті 39 того ж Кодексу, у відповідності до частини 11 якої «за результатами  вирішення заяви про відвід суд постановляє ухвалу».

Отже, з викладених правових положень слідує висновок, що у випадку дотримання заявником строку подачі заяви про відвід, сам відвід вирішується у нарадчій кімнаті шляхом винесення відповідної ухвали, а у випадку недотримання такого строку заява про відвід не потребує вирішення та підлягає залишенню без розгляду.

Разом з тим, чіткої відповіді на це питання положення статті 38 ГПК України  не містять, а тому суд вважає за необхідне навести правові положення, якими урегульовано питання безсторонності суду з погляду учасника процесу.

Діючий  Господарський процесуальний кодекс України не містить визначення критеріїв або безпосереднього поняття неупередженості та об’єктивності, але вони наявні у нормах права, у тому числі міжнародних, а тому суд вважає за необхідне зазначити, що положеннями статті 2 ГПК України встановлено, що «завданням господарського судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів …» (частина 1), а  тому апріорі встановлено законодавчу вимогу про обов’язок суду при розгляді справи діяти справедливо, неупереджено та своєчасно з метою досягнення завдань судочинства, наведених у частині 3 вказаної статті. Водночас, протилежне є підставою для тверджень про упередженість та необ’єктивність суду при розгляді справи.

Суд наголошує, що у відповідності до частини 4 статті 11 ГПК України «суд застосовує при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод 1960 року і протоколи до неї, згоду на обов’язковість яких надано Верховною ОСОБА_6 України, та практику Європейського суду з прав людини як джерело права».

Так, за змістом частини 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод «кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов'язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення …».

За пунктами 49 та 50 рішення Європейського суду з прав людини у справі «Білуха проти України» від 09.11.2006 Європейським судом зроблений висновок, що: «Відповідно   до   усталеної   практики  Суду наявність безсторонності відповідно до п. 1 ст.  6 повинна  визначатися за суб’єктивним та  об’єктивним    критеріями.   Відповідно   до суб’єктивного критерію беруться до уваги особисті  переконання  та поведінка окремого судді, тобто чи виявляв суддя упередженість або безсторонність у даній справі. Відповідно до об’єктивного критерію визначається,  серед інших аспектів,  чи забезпечував суд як такий та його склад відсутність будь-яких сумнівів у його безсторонності ...  У  кожній окремій   справі   слід   вирішувати,   чи   мають   стосунки,  що розглядаються,  таку  природу  та   ступінь,   що   свідчать   про небезсторонність   суду  ... Стосовно суб’єктивного критерію,  особиста безсторонність  суду презумується,   поки   не   надано    доказів    протилежного …».

Суд також зазначає, що судові рішення з огляду на верховенство права за своїм змістом повинні утверджувати справедливість і права людини, укріплювати довіру суспільства до судової влади.   В основі довіри до судової влади лежить віра кожного громадянина, суспільства в цілому в те, що об’єкт довіри (суд) добровільно бере на себе і виконує зобов’язання захистити інтереси громадянина та суспільства.

Згідно з пунктом 12 висновку № 1 (2001) Консультативної ради європейських судів для ОСОБА_6 Європи «Про стандарти незалежності судових органів і незмінності суддів» незалежність судової влади означає повну неупередженість із боку суддів. При постановленні судових рішень щодо сторін в судовому розгляді судді повинні бути безсторонніми, вільними від будь-яких зв’язків, прихильності чи упередження, що впливає або може сприйматися як таке, що впливає на здатність судді приймати незалежні рішення. Судова влада повинна користуватися довірою не тільки з боку сторін у конкретній справі, але і з боку суспільства в цілому. Суддя повинен не тільки бути реально вільним від будь-якого невідповідного упередження або впливу, але він або вона повинні бути вільними від цього й в очах розумного спостерігача. В іншому випадку довіра до незалежності судової влади буде підірвана.

Отже, довіра з формуванням суспільної думки націлена на правомірні очікування з боку громадськості певної моделі поведінки від суддів, що втілюється у ефективному відправленні судочинства та виступає мірою реалізації завдань справедливого суду. Моральна складова суддівської етики (стосунки судді з учасниками судового процесу, з колегами, з відвідувачами суду та з будь-ким поза межами службової діяльності) вимагає від суддів дотримання правил поведінки, які включають в себе як загальновизнані норми моралі, що існують в суспільстві, так і стандарти, що регулюють службову діяльність, тобто вимоги, встановлені законодавством до професії, та стандарти, що стосуються позаслужбової поведінки й іншої дозволеної діяльності. Лише високопрофесійна, моральна, етична поведінка судді здатна викликати повагу до суду та забезпечити впевненість учасників судового процесу і відвідувачів суду в неупереджених результатах розгляду справи. При цьому суддя повинен проявляти такі моральні якості, як чесність, об’єктивність, безсторонність, неупередженість, толерантність, добросовісність, справедливість, збалансованість, розумність, розсудливість, стриманість, уважність, ввічливість, повагу до оточуючих.

За результатами аналізу вказаних обставин та правових положень суд приходить до висновку, що:

- забезпечення загальної безсторонності та неупередженості судді при розгляді справи, а також забезпечення судом при розгляді даної справи відсутності сумнівів  у сторін у такій неупередженості, є обов’язком суду з метою укріплення довіри суспільства до судової влади,

- моральна складова суддівської етики, частиною якої є забезпечення процесуальних прав сторін та учасників процесу, вимагає від судді дотримання правил поведінки, які здатні викликати повагу до суду та забезпечити впевненість учасників судового процесу в неупереджених результатах розгляду справи,

- положення статті 38 ГПК України не містять порядку вирішення заявленого відводу у випадку порушення строку його подачі, але й не містять як права суду на протокольне вирішення такої заяви, так і на обов’язок прийняття ухвали з виходом до нарадчої кімнати,

- наявність факту залишення заяви про відвід без розгляду без винесення письмової ухвали, за результатами його розгляду, хоча і не є прямим підтвердженням заінтересованості у результаті розгляду справи, але зі стороннього погляду може викликати сумнів в неупередженості судді, оскільки суд застосовував загальній підхід, викладений у статті 38 ГПК України, тобто залишив подану заяву про відвід без розгляду без винесення письмової ухвали, хоча прямо це не вказано в статі 38 ГПК України.

Отже, наявність вказаних обставин та зроблених судом висновків вказує на необхідність визнання заяви про відвід обґрунтованою з метою забезпечення утвердження безсторонності та неупередженості суду при розгляді даної справи «в очах» позивача, а тому вона підлягає задоволенню.

Відносно іншої заявленої підстави для відводу, суд вказує, що у відповідності до статті 58 ГПК України представником у суді може буди адвокат або законний представник, а у відповідності до частини 3 статті 56 того ж Кодексу юридична особа бере участь у справі через свого керівника або члена виконавчого органу, уповноваженого діяти від її імені відповідно до закону.

У даному випадку ОСОБА_1 станом на 05.02.2019 не був ні керівником, ні членом виконавчого органу, ні адвокатом, а тому судом не було допущено будь-яких порушень діючого законодавства щодо його не допуску до участі у справі в якості представника. При цьому посилання заявника на участь ОСОБА_1 у первісному розгляді справи ніяким чином не впливає на наявність його повноважень щодо участі у справі без дотримання названих правових положень.

Отже, наведена обставина не є підставою для відводу.

На підставі викладеного та керуючись статтею 39  ГПК України,

                                                у х в а л и в:

Заяву про відвід задовольнити.

Ухвала набирає чинності з моменту її прийняття та оскарженню не підлягає.

                                   Суддя                                         М.К. Закурін