РІВНЕНСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

Р І Ш Е Н Н Я

і м е н е м У к р а ї н и

01 лютого 2019 року м. Рівне №460/2585/18

Рівненський окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Недашківської К.М., за участю: секретаря судового засідання Самкової Т.А.; позивача - ОСОБА_1; представника позивача - адвоката Сороки В.Г. (ордер серії РН-450 №36); представника відповідача - Воробйової О.В. (довіреність від 15 лютого 2018 року); розглянув у відкритому судовому засіданні адміністративну справу за позовом фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 до Головного управління ДФС у Рівненській області про визнання протиправними та скасування податкового повідомлення-рішення та рішень про застосування фінансових санкцій.

До Рівненського окружного адміністративного суду надійшов позов фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 (далі іменується - позивач) до Головного управління ДФС у Рівненській області (далі іменується - відповідач), в якому позивач просить суд визнати протиправними та скасувати:

податкове повідомлення-рішення №0007724000 від 02.10.2018, яким застосовано штрафні санкції за порушення законодавства про патентування, за порушення норм регулювання обігу готівки та про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг в розмірі 3617 грн. 00 коп.;

рішення про застосування штрафних санкцій від 01.10.2018 №0007734000, відповідно до якого до позивача застосовані штрафні санкції за реалізацію та зберігання тютюнових виробів без марок акцизного податку встановленого зразка в розмірі 17000 грн. 00 коп.;

рішення про застосування штрафних санкцій від 01.10.2018 №0007744000, відповідно до якого до позивача застосовані штрафні санкції за роздрібну торгівлю тютюновими виробами за цінами вищими від максимальних роздрібних цін на тютюнові вироби, встановлених виробниками або імпортерами таких тютюнових виробів, збільшеними на суму акцизного податку з роздрібної торгівлі підакцизними товарами в розмірі 10000 грн. 00 коп.

Заяви по суті справи.

Позовна заява обґрунтована тим, що фактична перевірка фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 проведена фіскальним органом з порушеннями норм законодавства. В акті перевірки вказано, що при проведенні фактичної перевірки посадовими особами відповідача були пред'явленні направлення на перевірку та наказ про проведення перевірки продавцю ОСОБА_4, яка відмовилася від підпису та отримання будь-яких матеріалів перевірки. Однак, відповідно до Податкового розрахунку (Форми 1ДФ) за 2-й кв. 2018р. ОСОБА_4 перебуває у трудових відносинах не з позивачем, а з ФОП ОСОБА_6, який здійснює торгівельну діяльність за тією ж адресою. В поданому позивачем Податковому розрахунку (Форма 1ДФ) за 2-й квартал 2018 року вказана особа відсутня. А відтак, ОСОБА_4 не є представником позивача, як платника податків в розумінні ст.19 Податкового кодексу України, а також не має повноважень на здійснення розрахункових операцій в торговій точці. Жодні документи на предмет наявності повноважень у даної особи щодо допуску до перевірки, пред'явлення чи надання перевіряючим будь-яких документів, а також отримання оформлених за результатами перевірки матеріалів ревізорам не надавалися, й останніми не перевірялися. В той же час, ОСОБА_4 вказана в акті як представник суб'єкта господарювання, в присутності якого здійснена перевірка, що не відповідає дійсності. Таким чином, позивач вважає, що невиконання відповідачем вимог статей 80 та 81 Податкового кодексу України, що визначає порядок фактичної перевірки, призводить до відсутності правових наслідків перевірки попри факт її проведення. У зв'язку з чим, позивач вважає, що правові наслідки проведеної відповідачем перевірки відсутні, а відтак оскаржувані податкові рішення, що стали їх документарним оформленням, є незаконними та такими, що винесені без належних на те підстав. Позивач вказує, що всі підакцизні товари, що реалізуються в магазині є маркованими у відповідності до ст.11 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного, алкогольних напоїв та тютюнових виробів». В акті перевірки вказано лише про підозру ревізорів на предмет підробки марок акцизного податку, без документального підтвердження такої підозри належними доказами. При цьому, експертиза під час перевірки не проводилась і не призначалась. Однак в оскаржуваному рішенні, контролюючий орган покликається на висновок експертизи, про який позивачу не відомо, з висновками такої експертизи позивача не ознайомлено. В акті перевірки вказано, що для проведення експертизи в присутності працівників поліції було вилучено 81 пачка сигарет без фільтру «Прима класик» (дата виробництва 31.07.2017), 10 пачок з фільтром «Прима срібна синя» (дата виробництва 18.10.2017) та ще 8 пачок сигарет, марка та виробництво яких в акті не описується. Однак, в порушення ст. 265 Кодексу України про адміністративне правопорушення ні працівника відповідача, ні працівниками поліції протокол про вилучення тютюнових виробів не складався. Додаток до акта перевірки від 08.08.2018 містить лише примітку про опис товару, який знаходиться в реалізації та перевірений суцільно чи вибірково, й відмітки про вилучення у ньому також немає. Акт про взяття проб (зразків) від 08.08.2018 оформлений з метою відібрання зразків для проведення експертизи якісних показників товару. Позивач вважає необґрунтованим твердження позивача про те, що відбулася реалізація однієї пачки сигарет «Прима срібна синя» відповідно до фіскального чека №0000006766 від 08.08.2018 за ціною 24,50 грн., що перевищує максимальну роздрібну ціну (МРЦ), оскільки на пачці сигарет виробником зазначено МРЦ в розмірі 21,91 грн., а відтак сума покупки з урахуванням 5% акцизного збору мала скласти 23,00 грн. Однак, відомості про те, що в межах даної фактичної перевірки відбулася контрольна розрахункова операція в акті відсутні. Також не можливо ідентифікувати маркування тютюнового виробу, що придбавався по вказаному фіскальному чеку. Форма і зміст фіскального чеку не передбачає такої позиції як «МРЦ виробника». Крім того, позивач вказує, що на неї як на платника єдиного податку не розповсюджується дія пункту 12 статті 3 Закону України «Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг». На підставі викладеного, позивач просив адміністративний позов задовольнити в повному обсязі та скасувати протиправні рішення контролюючого органу.

Відзив на позовну заяву містить посилання на те, що перевірку проведено в присутності продавця ОСОБА_4, якій пред'явлено направлення на перевірку та вручено копію наказу на проведення фактичної перевірки. Перевіркою встановлено факт реалізації однієї пачки сигарет з фільтром «Прима срібна» МРЦ на пачці 21,91 грн., дата виробництва 18.10.2017, марка акцизного податку 26 АААЖ 205191 ТВ ЗФ 16/4, по ціні 24,50 грн. Розрахункову операцію проведено продавцем на повну суму покупки роздруковано та видано фіскальний чек №0000006766 від 08.08.2018 на суму 24,50 грн. Окрім того, в реалізації знаходиться ще 10 пачок сигарет з фільтром «Прима срібна» та 81 пачка сигарет без фільтру без фільтру «Прима класична» дата виробництва 31.07.2017, МРЦ 19,00 грн. з марками акцизного податку, які описані в акті перевірки. У вказаних марках акцизного податку вбачались ознаки підробки, у зв'язку з чим, в присутності продавця ОСОБА_4 складено акт про взяття проб (зразків) товарів від 07.08.2018, в якому продавець поставила свій підпис. Відібрані марки акцизного податку направлені на проведення дослідження (аналізу, експертизи) до управління товарознавчої, інженерно-технічної та криміналістичної експертизи Департаменту податкових та митних експертиз ДФС. Згідно з висновком експерта управління товарознавчої, інженерно-технічної та криміналістичної експертизи Департаменту податкових та митних експертиз ДФС №142005902-0283 складеного 20.08.2018 надані на дослідження 15 марок акцизного податку на тютюнові вироби вітчизняного виробництва не відповідають аналогічним маркам акцизного податку, що були виготовлені на Державному підприємстві «Поліграфічний комбінат «Україна» по виготовленню цінних паперів». Відповідач зазначає, що безпідставним є твердження позивача, що підставою для прийняття рішення про застосування фінансових санкцій у разі проведення перевірки є лише акт перевірки. Аналіз чинного законодавства свідчить, що підставою для винесення рішення про застосування фінансових санкцій є не лише акт перевірки, а й інші матеріали перевірок, які надійшли на розгляд, в тому числі і висновок експерта. Перевіркою встановлено факт торгівлі тютюновими виробами за цінами, вищими від максимальних роздрібних цін на тютюнові вироби, які встановлені виробником тютюнових виробів, збільшеними на суму акцизного податку з реалізації через роздрібну торговельну мережу тютюнових виробів. В реалізації знаходилось 11 пачок сигарет з фільтром «Прима срібна» синя, МРЦ на пачці 21,91 грн. Працівниками Березнівського відділу поліції дані тютюнові вироби вилучені. Тобто, вказані тютюнові вироби знаходились в реалізації, враховуючи і продану пачку сигарет по ціні 24,50 грн. В реалізації знаходились тютюнові вироби на загальну суму 1808,50 грн., на які не представлені товарно-супровідні документи, що свідчить про продаж тютюнових виробів, які не обліковані у встановленому законодавством порядку. Відповідач зазначає, що ФОП ОСОБА_1 є платником єдиного податку 3-ї групи, якому видані ліцензії на право роздрібної торгівлі алкогольними напоями та тютюновими виробами. В результаті проведення перевірки встановлено факт здійснення позивачем реалізації алкогольних напоїв та тютюнових виробів. Таким чином, позивач здійснюючи продаж підакцизних товарів, будучи платником єдиного податку 3-ї групи, порушував вимоги Податкового кодексу України, а тому відповідно до п. 12 ст. 3 Закону України «Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг» вести в порядку, встановленому законодавством, облік товарних запасів на складах та/або за місцем їх реалізації, здійснювати продаж лише тих товарів (послуг), що відображені в такому обліку. Відповідач зазначає, що інспекторами у відповідності до норм податкового законодавства було вручено продавцю наказ та направлення на перевірку та пред'явлено посвідчення. Перевіряючих до перевірки було допущено. Від підписання акта перевірки продавець відмовилась, у зв'язку з чим акт перевірки був надісланий на адресу позивача. Враховуючи викладене спірні рішення відповідач вважає правомірними та просить відмовити в задоволенні позову повністю.

Позивачем подано відповідь на відзив, яким позивач підтримав позовні вимоги та просив позов задовольнити повністю.

Ухвалою суду від 16.10.2018 позовну заяву прийнято до розгляду, відкрито провадження в адміністративній справі, та призначено розгляд справи у підготовчому засіданні.

Ухвалою суду від 27.11.2018 підготовче провадження закрито та призначено справу до судового розгляду по суті 15.01.2019.

15.01.2019 розгляд справи відкладено на 31.01.2019.

31.01.2019 у судовому засіданні оголошено перерву до 01.02.2019.

Представник позивача в судовому засіданні адміністративний позов підтримав з наведених у ньому підстав, просив задовольнити в повному обсязі.

Представник відповідача в судовому засіданні просила відмовити в задоволенні позовних вимог у повному обсязі.

На підставі статей 243, 250 КАС України, вступна та резолютивна частини рішення проголошені у судовому засіданні 01.02.2019.

Відповідно до частини першої статті 77 КАС України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Суд при вирішенні справи керується принципами верховенства права, законності, рівності усіх учасників адміністративного процесу перед законом і судом, змагальності сторін, диспозитивності та офіційного з'ясування всіх обставин, гласності і відкритості адміністративного процесу.

Розглянувши матеріали та з'ясувавши всі обставини адміністративної справи, які мають юридичне значення для розгляду та вирішення спору по суті, дослідивши наявні у справі докази у їх сукупності, суд

В С Т А Н О В И В:

Наказом Головного управління ДФС у Рівненській області від 07.08.2018 №2121 «Про проведення фактичної перевірки ФОП ОСОБА_1 рнокпп НОМЕР_1» постановлено провести фактичну перевірку з питань дотримання вимог законодавства в сфері обігу підакцизних товарів фізичною особою - підприємцем ОСОБА_1 в магазині «Марамончик» за адресою: АДРЕСА_2, в період з 08.08.2018 терміном на 10 діб (а.с. 44).

Фіскальним органом оформлено направлення на перевірку від 07.08.2018 №150 та від 07.08.2018 №151 (а.с. 45, 46).

За результатами перевірки фіскальним органом оформлено Акт (довідка) про результати фактичної перевірки з питань додержання суб'єктами господарювання вимог, встановлених законодавством України, які є обов'язковими до виконання при здійсненні оптової і роздрібної торгівлі підакцизними товарами від 08.08.2018 №354/17-00-50-01/НОМЕР_1 (далі іменується - Акт перевірки) (а.с. 47).

На підставі Акта перевірки фіскальним органом винесені: рішення про застосування штрафних санкцій від 01.10.2018 №0007734000, відповідно до якого до позивача застосовані штрафні санкції за реалізацію та зберігання тютюнових виробів без марок акцизного податку встановленого зразка в розмірі 17000 грн. 00 коп.; рішення про застосування штрафних санкцій від 01.10.2018 №0007744000, відповідно до якого до позивача застосовані штрафні санкції за роздрібну торгівлю тютюновими виробами за цінами вищими від максимальних роздрібних цін на тютюнові вироби, встановлених виробниками або імпортерами таких тютюнових виробів, збільшеними на суму акцизного податку з роздрібної торгівлі підакцизними товарами в розмірі 10000 грн. 00 коп.; податкове повідомлення-рішення №0007724000 від 01.10.2018 (далі іменується - ППР №0007724000), яким застосовано штрафні санкції в розмірі 3617 грн. 00 коп. (а.с. 53-55).

Перевіривши юридичну та фактичну обґрунтованість мотивів, покладених суб'єктом владних повноважень в основу оскаржуваних рішень, на відповідність вимогам частини другої статті 2 КАС України, яка визначає, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку; суд зазначає наступне.

Суд зазначає, що в обґрунтування позову платник податків посилається на порушення фіскальним органом норм законодавства щодо проведення фактичної перевірки, що на його переконання, є підставою для скасування рішень, прийнятих за результатами такої перевірки.

Суд відхиляє такі доводи позивача та зазначає наступне.

Згідно пункту 80.1 статті 80 ПК України, фактична перевірка здійснюється без попередження платника податків (особи).

За приписами підпункту 80.2.5 пункту 80.2 статті 80 ПК України, фактична перевірка може проводитися на підставі рішення керівника контролюючого органу, оформленого наказом, копія якого вручається платнику податків або його уповноваженому представнику, або особам, які фактично проводять розрахункові операції під розписку до початку проведення такої перевірки, та за наявності хоча б однієї з таких обставин, зокрема, у разі отримання в установленому законодавством порядку інформації про порушення вимог законодавства в частині виробництва, обліку, зберігання та транспортування спирту, алкогольних напоїв та тютюнових виробів та цільового використання спирту платниками податків, а також здійснення функцій, визначених законодавством у сфері виробництва і обігу спирту, алкогольних напоїв та тютюнових виробів.

Водночас суд зазначає, що допуск посадових осіб контролюючих органів до проведення фактичної перевірки здійснюється згідно із статтею 81 цього Кодексу (підпункт 80.5 статті 80 ПК України).

Згідно пункту 81.1 статті 81 ПК України, посадові особи контролюючого органу мають право приступити до проведення документальної виїзної перевірки, фактичної перевірки за наявності підстав для їх проведення, визначених цим Кодексом, та за умови пред'явлення або надіслання у випадках, визначених цим Кодексом, таких документів: направлення на проведення такої перевірки, в якому зазначаються дата видачі, найменування контролюючого органу, реквізити наказу про проведення відповідної перевірки, найменування та реквізити суб'єкта (прізвище, ім'я, по батькові фізичної особи - платника податку, який перевіряється) або об'єкта, перевірка якого проводиться, мета, вид (документальна планова/позапланова або фактична), підстави, дата початку та тривалість перевірки, посада та прізвище посадової (службової) особи, яка проводитиме перевірку. Направлення на перевірку у такому випадку є дійсним за наявності підпису керівника контролюючого органу або його заступника, що скріплений печаткою контролюючого органу; копії наказу про проведення перевірки, в якому зазначаються дата видачі, найменування контролюючого органу, найменування та реквізити суб'єкта (прізвище, ім'я, по батькові фізичної особи - платника податку, який перевіряється) та у разі проведення перевірки в іншому місці - адреса об'єкта, перевірка якого проводиться, мета, вид (документальна планова/позапланова або фактична перевірка), підстави для проведення перевірки, визначені цим Кодексом, дата початку і тривалість перевірки, період діяльності, який буде перевірятися. Наказ про проведення перевірки є дійсним за наявності підпису керівника контролюючого органу або його заступника та скріплення печаткою контролюючого органу; службового посвідчення осіб, які зазначені в направленні на проведення перевірки.

Непред'явлення або ненадіслання у випадках, визначених цим Кодексом, платнику податків (його посадовим (службовим) особам або його уповноваженому представнику, або особам, які фактично проводять розрахункові операції) цих документів або пред'явлення зазначених документів, що оформлені з порушенням вимог, встановлених цим пунктом, є підставою для недопущення посадових (службових) осіб контролюючого органу до проведення документальної виїзної або фактичної перевірки.

Відмова платника податків та/або посадових (службових) осіб платника податків (його представників або осіб, які фактично проводять розрахункові операції) від допуску до перевірки на інших підставах, ніж визначені в абзаці п'ятому цього пункту, не дозволяється (абзац 6 пункту 81.1 статті 81 ПК України).

Отже, платник податків, який вважає порушеним порядок та підстави призначення податкової (фактичної) перевірки щодо нього, має захищати свої права шляхом не допуску посадових осіб органу податкової служби до такої перевірки.

Судом встановлено, що позивач допустив ревізорів фіскального органу до проведення фактичної перевірки. Наказ про проведення фактичної перевірки від 07.08.2018 №2889 чи дії фіскального органу щодо проведення фактичної перевірки позивачем не оскаржувалися.

Суд звертає увагу, що згідно з правовою позицією Верховного Суду України, викладеною в постанові від 24.12.2010 у справі №21-25а10, саме на етапі допуску до перевірки платник податків може поставити питання про необґрунтованість її призначення та проведення, реалізувавши своє право на захист від безпідставного та необґрунтованого здійснення контролю щодо себе. Водночас, допуск до перевірки нівелює правові наслідки процедурних порушень, допущених контролюючим органом при призначенні такої перевірки.

Аналогічна правова позиція викладена і у постановах Верховного суду від 10.05.2018 у справі №806/2127/16 (адміністративне провадження № К/9901/35465/18) та від 08.08.2018 у справі №П/811/1680/17 (адміністративне провадження № К/9901/11219/18).

Відтак, суд здійснює перевірку правомірності прийнятих фіскальним органом рішень по суті.

Актом перевірки встановлено наступні порушення:

- факт реалізації однієї пачки сигарет з фільтром «Прима срібна» синя, МРЦ на пачці 21,91грн., дата виробництва 18.10.2017, виробник АТ «Імперіал Табакко Продакшн Україна», марка акцизного податку 26 АААЖ 205191 ТВ ЗФ 16/4, по ціні 24,50грн. Розрахункова операція проведена на повну суму покупки, роздруковано та видано розрахунковий документ, видано фіскальний чек №0000006766 від 08.08.2018 на суму 24,50грн. Вище вказаних сигарет знаходилось, ще 10 пачок з марками акцизного податку, які описані в додатку до акту. Крім того в реалізації знаходилась 81 пачка сигарет без фільтру «Прима класична» дата виробництва 31.07.2017, виробник АТ «Імперіал Табакко Продакшн Україна», МРЦ 19,00грн. з марками акцизного податку, які описані в додатку до акта. У вищевказаних тютюнових виробах вбачається в марках акцизного податку ознаки підробки, а саме: нечіткий та розмитий друк і індексу регіону, серії, номеру, дата виготовлення, а також видалені захисні волокна повторюються в однакових місцях, що свідчать про те, що вони нанесені методом друку, також присутні марки акцизного податку, які повторювалися і є однаковими номерами та серіями. Частина марок акцизного податку буде направлено на проведення експертизи щодо встановлення їх автентичності, після того як експертизою підтвердиться їх підробка, буде порушено вимоги ч.4 ст.11 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних та тютюнових виробів». У зазначених вище сигаретах вбачаються ознаки невідповідності якісних показників та їх відповідність чинної української нормативно-технічної документації (ДСТУ), складений акт про взяття проб (зразків) товарів від 08.08.2018 для направлення зразків для проведення експертизи, якщо експертиза підтвердить те, що дані тютюнові вироби є підробленими, буде суперечити вимогам ст.11 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних та тютюнових виробів»;

- відсутні супровідні облікові документи на 92 пачки сигарет на суму 1808,50 грн., що свідчить про те, що не ведеться облік товарних запасів у встановлений законом порядку, чим порушено п.12 ст.3 Закону України «Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг»;

- реалізовано пачку сигарет по ціні 24,50 грн. виробником вказана МРЦ 21,91грн., максимальна роздрібна ціна даних сигарет мала становити 23,00грн. (21,9+5%), реалізація тютюнових виробів за цінами вищими від встановлених максимальних роздрібних цін, що суперечить вимогам ст.11-1 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних та тютюнових виробів».

Спірні правовідносини врегульовані, Податковим кодексом України, Законом України «Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг» від 06.07.1995 за №265/95-ВР (далі - Закон №265/95-ВР), Законом України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів» від 19.12.1995 за №481/95-ВР (далі - Закон №481/95-ВР).

Так, позивач вказує, що фактична перевірка проведена неналежним чином, оскільки наказ про її проведення вручено неналежній особі, ОСОБА_4, яка не перебувала з позивачем у трудових відносинах.

З матеріалів справи встановлено, що наказ та направлення на перевірку, примірник акту перевірки були вручені ОСОБА_4, яка перебувала у приміщенні магазину та здійснювала розрахункові операції. Тобто, фактично така особа виконувала функції продавця магазину.

Допитані в судовому засіданні свідки ОСОБА_7 та ОСОБА_8, інспектори, які проводили фактичну перевірку в магазині позивача, зазначили, що на момент перевірки в магазині «Марамончик», який належить позивачу, за прилавком перебувала продавець ОСОБА_4 Саме вказана особа здійснила продаж інспекторам пачки сигарет з фільтром «Прима срібна» Синя. Вказаній особі було вручено наказ та направлення на перевірку. Про те, що ОСОБА_4 не перебуває в трудових відносинах з позивачем інспекторам вказано не було.

Відповідно до пункту 80.2. статті 80 ПК України, вактична перевірка може проводитися на підставі рішення керівника (його заступника або уповноваженої особи) контролюючого органу, оформленого наказом, копія якого вручається платнику податків або його уповноваженому представнику, або особам, які фактично проводять розрахункові операції під розписку до початку проведення такої перевірки.

Відтак, ревізори вручили належні до перевірки документи саме ОСОБА_4, оскільки саме така особа проводила розрахункові операції.

Враховуючи викладене, суд вважає, що під час фактичної перевірки ОСОБА_4 перебувала в магазині «Марамончик», який належить позивачу, в якості продавця.

Таким чином, суд дійшов висновку, що при проведенні фактичної перевірки відповідач діяв в порядку та спосіб визначений законодавством.

Вирішуючи адміністративний спір в частині позовних вимог про визнання протиправним та скасування Рішення про застосування фінансових санкцій №000773400 від 01.10.2018, суд зазначає наступне.

Відповідно до частини четвертої статті 11 Закону №481/95-ВР алкогольні напої та тютюнові вироби, які виробляються в Україні, а також такі, що імпортуються в Україну, позначаються марками акцизного податку в порядку, визначеному законодавством.

Пунктом 226.1 статті 226 Податкового кодексу України визначено, що у разі виробництва на митній території України алкогольних напоїв і тютюнових виробів чи ввезення таких товарів на митну територію України платники податку зобов'язані забезпечити їх маркування марками встановленого зразка у такий спосіб, щоб марка акцизного податку розривалася під час відкупорювання (розкривання) товару.

Згідно з пунктом 226.3 статті 226 Податкового кодексу України виготовлення, зберігання, продаж марок акцизного податку та маркування алкогольних напоїв і тютюнових виробів здійснюються відповідно до положення, затвердженого Кабінетом Міністрів України.

Згідно з пунктом 226.5 статті 226 Податкового кодексу України маркування алкогольних напоїв та тютюнових виробів здійснюється марками акцизного податку, зразки яких затверджуються Кабінетом Міністрів України.

Відповідно до пункту 226.8 статті 226 Податкового кодексу України кожна марка акцизного податку на тютюнові вироби повинна мати окремий номер та позначення про квартал і рік випуску марки.

Виробники та імпортери тютюнових виробів ведуть облік та звітують про використання марок акцизного податку за видами марок (ТІ - "тютюн імпортний", ТВ - "тютюн вітчизняний") у кількісному виразі.

За даними Акта перевірки на тютюнових виробах, які перебували на реалізації в магазині «Марамончик», належному позивачу, в марках акцизного податку наявні ознаки підробки, а саме: нечіткий та розмитий друк і індексу регіону, серії, номеру, дата виготовлення, а також видалені захисні волокна повторюються в однакових місцях, що свідчать про те, що вони нанесені методом друку, також присутні марки акцизного податку, які повторювалися і є однаковими номерами та серіями.

Тютюнові вироби з марками акцизного податку: 26 АААЖ 205191 ТВ ЗФ 16/4; 26 ААЮЖ 151221 ТВ БФ 17/2; 26 ААЮЖ 151484 ТВ ВФ 17/2; 26 ААЮЖ 151226 ТВ БФ 17/2; 26 ААЮЖ 151509 ТВ ВФ 17/2; 26 ААЮЖ 151509 ТВ БФ 17/2; 26 ААЮЖ 151485 ТВ ВФ 17/2; 26 ААЮЖ 151509 ТВ БФ 17/2; 26 ААЮЖ 151507 ТВ БФ 17/2; 26 ААЮЖ 151508 ТВ БФ 17/2; 26 ААЮЖ 151503 ТВ БФ 17/2; 26 ААЮЖ 151504 ТВ БФ 17/2; 26 ААЮЖ 150085 ТВ БФ 17/2; 26 ААЮЖ 150090 ТВ БФ 17/2; 26 ААЮЖ 151229 ТВ БФ 17/2, були вилучені працівниками Березнівського відділу поліції Сарненського відділу поліції ГУНП в Рівненській області.

Вказані вище марки акцизного податку були надіслані відповідачем до Спеціалізованої лабораторії з питань експертизи та досліджень ДФС для проведення експертного дослідження (аналізу, експертизи) (а.с. 58-60).

Відповідно до висновку Управління товарознавчої, інженерно-технічної та криміналістичної експертизи Департаменту податкових та митних експертиз ДФС від 20.08.2018 №142005902-0283 надані на дослідження марки акцизного податку на тютюнові вироби вітчизняного виробництва: 26 АААЖ 205191 ТВ ЗФ 16/4; 26 ААЮЖ 151221 ТВ БФ 17/2; 26 ААЮЖ 151484 ТВ ВФ 17/2; 26 ААЮЖ 151226 ТВ БФ 17/2; 26 ААЮЖ 151509 ТВ ВФ 17/2; 26 ААЮЖ 151509 ТВ БФ 17/2; 26 ААЮЖ 151485 ТВ ВФ 17/2; 26 ААЮЖ 151509 ТВ БФ 17/2; 26 ААЮЖ 151507 ТВ БФ 17/2; 26 ААЮЖ 151508 ТВ БФ 17/2; 26 ААЮЖ 151503 ТВ БФ 17/2; 26 ААЮЖ 151504 ТВ БФ 17/2; 26 ААЮЖ 150085 ТВ БФ 17/2; 26 ААЮЖ 150090 ТВ БФ 17/2; 26 ААЮЖ 151229 ТВ БФ 17/2 - не відповідають аналогічним маркам акцизного податку, що були виготовлені на Державному підприємстві «Поліграфічний комбінат «Україна» по виготовленню цінних паперів» (а.с. 61-63).

Статтею 84 Податкового кодексу України визначено, що експертиза проводиться у разі, коли для вирішення питань, що мають значення для здійснення податкового контролю, необхідні спеціальні знання у галузі науки, мистецтва, техніки, економіки та в інших галузях. Залучення експерта здійснюється на договірних засадах та за рахунок коштів сторони, що є ініціатором залучення експерта.

Експертиза призначається за заявою платника податків або за рішенням керівника (його заступника або уповноваженої особи) контролюючого органу, в яких зазначаються: підстави для залучення експерта; прізвище, ім'я та по батькові експерта; реквізити платника податків, стосовно якого здійснюється податковий контроль; питання, поставлені до експерта; документи, предмети та інші матеріали, які подаються на розгляд експерта.

Контролюючий орган, керівник (його заступник або уповноважена особа) контролюючого органу якого призначив проведення експертизи, зобов'язаний ознайомити платника податків (його представника) з рішенням про проведення експертизи, а після закінчення експертизи - з висновком експерта.

Судом встановлено, що відповідачем рішення про проведення експертизи не приймалось, позивача з таким рішенням не знайомили.

Таким чином, відповідачем порушено процедуру призначення експертизи визначену статтею 84 Податкового кодексу України, а тому висновок від 20.08.2018 №142005902-0283 не може вважатись належним та допустимим доказом порушення позивачем частини 4 статті 11 Закону №481/95-ВР.

Крім того, відповідач в порушення статті 84 Податкового кодексу України, не ознайомив позивача і з висновком прийнятим за результатами експертизи.

У відповідності до пункту 5 Порядку застосування фінансових санкцій, передбачених статтею 17 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів», затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 02.06.2003 №790 підставою для прийняття рішення про застосування фінансових санкцій є:

- акт перевірки додержання суб'єктом господарювання встановлених законодавством вимог, обов'язкових для виконання під час здійснення оптової і роздрібної торгівлі алкогольними напоями та/або тютюновими виробами, складений органом, що видав ліцензію, у якому зазначається зміст порушення і конкретні порушені норми законодавства;

- результати проведення органом, який видав ліцензію, іншими органами виконавчої влади в межах їх компетенції перевірок суб'єкта господарювання, пов'язаної з виробництвом та обігом спирту, алкогольних напоїв та тютюнових виробів;

- матеріали правоохоронних, податкових та інших органів виконавчої влади щодо недотримання суб'єктами господарювання вимог законодавчих та інших нормативно-правових актів про виробництво та обіг спирту, алкогольних напоїв та тютюнових виробів.

Сукупність отриманих матеріалів свідчить про те, що у відповідача були відсутні належні та допустимі докази на підтвердження того, що вищевказані марки акцизного податку мають ознаки підробки.

Пунктом 226.9 статті 226 Податкового кодексу України визначено, що вважаються такими, що немарковані:

алкогольні напої та тютюнові вироби з підробленими марками акцизного податку;

алкогольні напої та тютюнові вироби, марковані з відхиленням від вимог положення, затвердженого Кабінетом Міністрів України, відповідно до якого здійснюються виготовлення, зберігання, продаж марок акцизного податку та маркування алкогольних напоїв і тютюнових виробів, та/або марками, що не видавалися безпосередньо виробнику або імпортеру зазначеної продукції;

вироблені в Україні алкогольні напої з марками акцизного податку, на яких зазначення суми акцизного податку, сплаченого за одиницю маркованої продукції, не відповідає сумі, визначеній з урахуванням чинних на дату розливу продукції ставок акцизного податку, міцності продукції та місткості тари;

алкогольні напої іноземного виробництва з марками акцизного податку, на яких зазначена сума акцизного податку, сплаченого за одиницю маркованої продукції, не відповідає сумі, визначеній з урахуванням міцності продукції, місткості тари та розміру ставок акцизного податку, діючих на момент виробництва марки.

За приписами абзацу шістнадцятого частини другої статті 17 Закону №481/95-ВР до суб'єктів господарювання застосовуються фінансові санкції у вигляді штрафів у разі: виробництва, зберігання, транспортування, реалізації фальсифікованих алкогольних напоїв чи тютюнових виробів; алкогольних напоїв чи тютюнових виробів без марок акцизного податку встановленого зразка або з підробленими марками акцизного податку, або з використанням тари, що не відповідає вимогам, визначеним частиною першою статті 11 цього Закону, - 200 відсотків вартості товару, але не менше 17000 гривень.

З огляду на викладене, суд дійшов висновку, що перевіркою не встановлено факт реалізації та зберігання позивачем тютюнових без марок акцизного податку встановленого зразку, а тому у відповідача відсутні підстави застосовувати до позивача штрафну санкцію в розмірі 17000,00грн. визначену абз.16 ч.2 ст.17 Закону №481/95-ВР. Враховуючи викладене, Рішення про застосування фінансових санкцій №000773400 від 08.08.2018 є протиправним і підлягає скасуванню, а позов цій частині підлягає задоволенню.

Вирішуючи адміністративний спір в частині позовних вимог про визнання протиправним та скасування податкового повідомлення-рішення №000772400 від 01.10.2018, суд зазначає наступне.

За даними акта перевірки на момент перевірки в магазині «Марамончик», що належить позивачу, відсутні супровідні облікові документи на 92 пачки сигарет на суму 1808,50 грн., що свідчить про те, що не ведеться облік товарних запасів у встановлений законом порядку.

Відповідно до пункту дванадцятого статті 3 Закону №265/95-ВР суб'єкти господарювання, які здійснюють розрахункові операції в готівковій та/або в безготівковій формі (із застосуванням платіжних карток, платіжних чеків, жетонів тощо) при продажу товарів (наданні послуг) у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг, а також операції з приймання готівки для подальшого її переказу зобов'язані вести в порядку, встановленому законодавством, облік товарних запасів на складах та/або за місцем їх реалізації, здійснювати продаж лише тих товарів (послуг), що відображені в такому обліку. Такі вимоги не поширюються на фізичних осіб - підприємців, які є платниками єдиного податку та не зареєстровані платниками податку на додану вартість

Згідно з статтею 20 Закону №265/95-ВР до суб'єктів господарювання, що здійснюють

реалізацію товарів які не обліковані у встановленому порядку, застосовується фінансова санкція у розмірі подвійної вартості необлікованих товарів, які не обліковані за місцем реалізації та зберігання, за цінами реалізації, але не менше десяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян. Такі вимоги не поширюються на фізичних осіб - підприємців, які є платниками єдиного податку та не зареєстровані платниками податку на додану вартість.

Судом встановлено, що на момент здійснення перевірки ОСОБА_1 з 01.01.2017 є платником єдиного податку 3 групи. Докази реєстрації позивача платником податку на додану вартість в матеріалах справи відсутні, відповідачем такі докази теж не надані.

Таким чином, відповідач неправомірно дійшов висновку про застосування до позивача штрафу за порушення порядку ведення обліку товарних запасів в розмірі 3617,00 грн., а тому податкове повідомлення-рішення від 01.10.2018 №0007724000 є протиправним та підлягає скасуванню, а позов цій частині підлягає до задоволення.

Вирішуючи адміністративний спір в частині позовних вимог про визнання протиправним та скасування Рішення про застосування фінансових санкцій №000774400 від 08.08.2018, суд зазначає наступне.

За даними акту під час перевірки встановлено реалізацію тютюнових виробів за цінами вищими від встановлених максимальних роздрібних цін, зокрема, реалізовано пачку сигарет по ціні 24,50 грн. виробником вказана МРЦ 21,91грн., максимальна роздрібна ціна даних сигарет мала становити 23,00грн. (21,9+5%), що суперечить вимогам ст.11-1 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних та тютюнових виробів».

Відповідно до частини чотирнадцятої статті 15 Закону №481/95-ВР роздрібна торгівля алкогольними напоями (крім столових вин) або тютюновими виробами може здійснюватися суб'єктами господарювання всіх форм власності, у тому числі їх виробниками, за наявності у них ліцензій.

Згідно із статтею 11-1 Закону №481/95-ВР встановлена виробником або імпортером максимальна роздрібна ціна на тютюнові вироби наноситься на пачку, коробку або сувенірну коробку тютюнових виробів разом з датою їх виготовлення.

Максимальна роздрібна ціна за пачку, коробку або сувенірну коробку наноситься визначеним виробником способом у визначеному виробником місці і складається з її цифрового виразу та скороченого найменування грошової одиниці України.

Абзацом дванадцятим пункту 13 Правил роздрібної торгівлі тютюновими виробами, затверджених наказом Міністерства економіки та з питань європейської інтеграції України від 24.07.2002 №218, та частиною тринадцятою статті 18 Закону №481/95-ВР визначено, що за наявності в місці торгівлі тютюнових виробів однієї власної назви, на пачках, коробках та сувенірних коробках яких зазначені різні максимальні роздрібні ціни, продаж таких тютюнових виробів здійснюється за цінами, не вищими, ніж ті, що вказані на відповідних пачках, коробках та сувенірних коробках.

Згідно із пунктом 221.3 статті 221 Податкового кодексу України за наявності у місці торгівлі тютюновими виробами таких виробів одного найменування, на пачках, коробках та сувенірних коробках яких зазначені різні максимальні роздрібні ціни, продаж таких тютюнових виробів здійснюється за цінами, не вищими ніж ті, що зазначені на відповідних пачках, коробках та сувенірних коробках, збільшеними на суму акцизного податку з реалізованих суб'єктами господарювання роздрібної торгівлі тютюнових виробів, тютюну та промислових замінників тютюну.

Відповідно до пункту 22 Правил роздрібної торгівлі тютюновими виробами розрахунки з покупцями за придбані тютюнові вироби здійснюються відповідно до встановленого законодавством порядку.

Відповідно до пункту 80.4 статті 80 Податкового кодексу України перед початком фактичної перевірки, з питань дотримання порядку здійснення розрахункових операцій та ведення касових операцій, посадовими особами контролюючих органів на підставі підпункту 20.1.10 пункту 20.1 статті 20 цього Кодексу може бути проведена контрольна розрахункова операція.

Згідно з підпунктом 20.1.10 пункту 20.1 статті 20 Податкового кодексу України контролюючі органи мають право здійснювати контроль за додержанням законодавства з питань регулювання обігу готівки (крім банків), порядку проведення готівкових розрахунків за товари (послуги), за наявністю ліцензій на провадження видів господарської діяльності, що підлягають ліцензуванню відповідно до закону, торгових патентів, за додержанням порядку приймання готівки для подальшого переказу (крім приймання готівки банками), за дотриманням суб'єктами господарювання установлених законодавством обов'язкових вимог щодо забезпечення можливості розрахунків за товари (послуги) з використанням електронних платіжних засобів.

Суд зазначає, що матеріалами фактичної перевірки, проведеної відповідачем, встановлено факт реалізації позивачем пачки сигарет з фільтром «Прима срібна» Синя за ціною 24 грн. 50 коп., тоді як максимальна ціна їх продажу, зазначена виробником безпосередньо на пачці, становить 21 грн. 91 коп., отже ціна реалізації з врахуванням суми 5% акцизного податку з роздрібного продажу не повинна перевищувати 23 грн. 00 коп. Факт придбання вказаного товару підтверджується фіскальним чеком №0000006766 від 08.08.2018 на суму 24,50 грн.

Суд не бере до уваги покликання позивача, що відповідачем не було проведено контрольну закупку у відповідності до пункту 80.4 статті 80 ПК України, оскільки в акті перевірки описано операцію з реалізації тютюнового виробу, зазначено розрахунковий документ, який був виданий при здійснені покупки такого товару. Доказів на спростування вказаної обставини позивачем не надано. Тобто, у даному випадку проведення контрольної розрахункової операції не є обов'язковим, оскільки під час проведення фактичної перевірки достатньо встановлення ревізорами лише факту реалізації товару.

Допитані в судовому засіданні свідки ОСОБА_7 та ОСОБА_8, інспектори, які проводили фактичну перевірку в магазині позивача, вказали, що перед початком перевірки відбулась контрольна закупка пачки сигарет з фільтром «Прима срібна» синя за ціною 24 грн. 50 коп., тобто за ціною більшою за максимальну роздрібну ціну, продавцем було видано відповідний розрахунковий документ. Після здійснення покупки продавцю було пред'явлено наказ та направлення на перевірку, здійснено відповідний запис в книгу перевірок.

Абзацом п'ятнадцятим частини другої статті 17 Закону № 481/95-ВР передбачено, що до суб'єктів господарювання застосовуються фінансові санкції у вигляді штрафів у разі роздрібної торгівлі тютюновими виробами за цінами, вищими від максимальних роздрібних цін на тютюнові вироби, встановлених виробниками або імпортерами таких тютюнових виробів, збільшеними на суми акцизного податку з реалізації через роздрібну торговельну мережу тютюнових виробів, - 100 відсотків вартості наявних у суб'єкта господарювання тютюнових виробів, але не менше 10000 гривень.

Таким чином, відповідачем правомірно застосовано до ФОП ОСОБА_1 фінансові санкції у розмірі 10000,00 грн. за факт роздрібної торгівлі тютюновими виробами за цінами, вищими від максимальних роздрібних цін на тютюнові вироби, встановлених виробниками або імпортерами таких тютюнових виробів, збільшеними на суму акцизного податку з реалізації через роздрібну торговельну мережу тютюнових виробів.

Враховуючи викладене, позовні вимоги підлягають до задоволення частково.

За правилами частини третьої статті 139 КАС України, при частковому задоволенні позову судові витрати покладаються на обидві сторони пропорційно до розміру задоволених позовних вимог. При цьому суд не включає до складу судових витрат, які підлягають розподілу між сторонами, витрати суб'єкта владних повноважень на правничу допомогу адвоката та сплату судового збору.

При зверненні до суду з позовною заявою позивачем сплачена сума судового збору у розмірі 704 грн. 80 коп. відповідно до квитанції від 10.10.2018 №21, оригінал якої знаходиться в матеріалах справи. Таким чином, у зв'язку з частковим задоволенням позовних вимог, на користь позивача підлягає стягненню сума судового збору у розмірі 474 грн. 61 коп.

Керуючись статтями 241-246, 255, 295 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

В И Р І Ш И В :

Адміністративний позов фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 (33016, АДРЕСА_1; РНОКПП НОМЕР_1) до Головного управління ДФС у Рівненській області (33023, місто Рівне, вулиця Відінська, 12; код ЄДРПОУ 39394217) про визнання протиправними та скасування податкового повідомлення-рішення та рішень про застосування фінансових санкцій - задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати Рішення Головного управління ДФС у Рівненській області про застосування фінансових санкцій від 01 жовтня 2018 року №0007734000.

Визнати протиправним та скасувати податкове повідомлення-рішення Головного управління ДФС у Рівненській області від 01 жовтня 2018 року №0007724000.

Позовну вимогу про визнання протиправним та скасування Рішення Головного управління ДФС у Рівненській області про застосування фінансових санкцій від 01 жовтня 2018 року №0007744000 - залишити без задоволення.

Стягнути на користь фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1) суму судового збору у розмірі 474 (чотириста сімдесят чотири) грн. 61 (шістдесят одна) коп. за рахунок бюджетних асигнувань суб'єкта владних повноважень - Головного управління ДФС у Рівненській області (код ЄДРПОУ 39394217).

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Апеляційна скарга подається до Восьмого апеляційного адміністративного суду через Рівненський окружний адміністративний суд.

Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Повний текст рішення складений 19 лютого 2019 року.

Суддя Недашківська К.М.