П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа № 0640/4513/18

Головуючий у 1-й інстанції: Черняхович Ірина Едуардівна

Суддя-доповідач: Совгира Д. І.

14 лютого 2019 року

м. Вінниця

Сьомий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

головуючого судді: Совгири Д. І.

суддів: Матохнюка Д.Б. Курка О. П. ,

за участю:

секретаря судового засідання: Ременяк С.Я.,

позивача: ОСОБА_2,

представника відповідача: ОСОБА_3

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції апеляційну скаргу Кваліфікаційної комісії адвокатури у Житомирській області на рішення Житомирського окружного адміністративного суду від 16 листопада 2018 року (повний текст якої складено в м. Житомирі) у справі за адміністративним позовом ОСОБА_2 до Кваліфікаційної комісії адвокатури у Житомирській області про визнання протиправним та скасування рішення, зобов'язання вчинити певні дії,

В С Т А Н О В И В :

Позивач звернувся до Житомирського окружного адміністративного суду з позовом до Кваліфікаційної комісії адвокатури у Житомирській області про визнання протиправним та скасування рішення, зобов'язання вчинити певні дії.

Рішенням Житомирського окружного адміністративного суду від 16 листопада 2018 року адміністративний позов задоволено у повному обсязі.

Не погоджуючись з даним рішенням суду, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій посилаючись на порушення судом норм матеріального права просить скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове рішення, яким у задоволені позовних вимог відмовити.

В судовому засіданні позивач заперечував проти задоволення апеляційної скарги відповідача та просив суд залишити її без задоволення, а рішення Житомирського окружного адміністративного суду від 16 листопада 2018 року - без змін.

Представник відповідача підтримав доводи апеляційної скарги та просив суд задовольнити її.

Заслухавши доповідь судді, пояснення представників сторін, які прибули в судове засідання, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з огляду на наступне.

Судом першої інстанції встановлено та підтверджується матеріалами справи, що 16 серпня 2018 року ОСОБА_2 складав письмовий іспит для набуття права на зайняття адвокатською діяльністю в Кваліфікаційно-дисциплінарній комісії адвокатури Житомирської області.

Із наявної у матеріалах справи відомості від 16.08.2018 з оцінювання результатів складання ОСОБА_2 кваліфікаційного іспиту вбачається, що за результатами перевірки членами кваліфікаційної палати Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури Житомирської області ОСОБА_4 та ОСОБА_3 письмового іспиту позивача, ОСОБА_2 отримав 65 балів (а.с.25).

Згідно з протоколом засідання кваліфікаційної палати Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури Житомирської області №27 від 16.08.2018, за результатами обговорення поставлених питань члени кваліфікаційної палати погодилися із оцінкою письмового іспиту ОСОБА_2 в 65 балів (голосували "за" - 5 членів палати, "проти" - 0, член палати ОСОБА_5, щодо якої було задоволено заяву про відвід, участі в голосуванні не приймала). Оскільки за результатом письмового іспиту ОСОБА_2 отримав 65 балів при необхідних, як мінімум, 80 балів, кваліфікаційною палатою вирішено вважати позивача таким, що не склав письмовий кваліфікаційний іспит (а.с.35-36).

За результатами вказаного протоколу Кваліфікаційно-дисциплінарною комісією адвокатури Житомирської області було прийнято рішення №15/2/4 від 06.09.2018, яким відмовлено позивачу у видачі свідоцтва про складання кваліфікаційного іспиту (а.с.38).

Нормативно-правовим актом, який визначає правові засади організації і діяльності адвокатури та здійснення адвокатської діяльності в Україні є Закон України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність" від 05 липня 2012 року №5076-VI (далі - Закон №5076-VI).

Відповідно до ч. 1 ст. 6 Закону №5076-VI, адвокатом може бути фізична особа, яка має повну вищу юридичну освіту, володіє державною мовою, має стаж роботи в галузі права не менше двох років, склала кваліфікаційний іспит, пройшла стажування (крім випадків, встановлених цим Законом), склала присягу адвоката України та отримала свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю.

Згідно зі ст. 9 Закону №5076-VI кваліфікаційний іспит є атестуванням особи, яка виявила бажання стати адвокатом.

Кваліфікаційний іспит полягає у виявленні теоретичних знань у галузі права, історії адвокатури, адвокатської етики особи, яка виявила бажання стати адвокатом, а також у виявленні рівня її практичних навичок та умінь у застосуванні закону.

Організація та проведення кваліфікаційного іспиту здійснюється кваліфікаційною палатою кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури.

Порядок складення кваліфікаційних іспитів, методика оцінювання та програма кваліфікаційних іспитів затверджуються Радою адвокатів України. Рада адвокатів України може встановити плату за складення кваліфікаційного іспиту та порядок її внесення.

Порядок проведення кваліфікаційного іспиту, методика оцінювання результатів складення кваліфікаційного іспиту, а також порядок прийняття рішення за результатами кваліфікаційного іспиту регулюються розділами 4 та 5 Порядку допуску до складення кваліфікаційного іспиту, порядок складення кваліфікаційного іспиту та методика оцінювання результатів складення кваліфікаційного іспиту для набуття права на заняття адвокатською діяльністю в Україні, затвердженого рішенням Ради адвокатів України від 17 грудня 2013 року № 270, із змінами, внесеними рішенням Ради адвокатів України від 13 вересня 2016 року № 195 (далі - Порядок № 270).

Відповідно до п. 1 розділу 4 Порядку № 270 організація та проведення кваліфікаційного іспиту здійснюється кваліфікаційною палатою кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури. У засіданні палати з правом голосу може приймати участь голова КДКА.

Так, відповідно до п.п.9 - 14, 17 Порядку № 270 кваліфікаційний іспит складається з двох частин: письмового іспиту та усного іспиту, які складаються окремо.

Кваліфікаційно-дисциплінарні комісії адвокатури на основі Програми складення кваліфікаційного іспиту формують та затверджують рішенням КДКА екзаменаційні білети, кожний з яких підписується головою КДКА та затверджується печаткою КДКА. Для складення письмового та усного іспитів формуються та використовуються окремі екзаменаційні білети (екзаменаційні білети для складення письмового іспиту та екзаменаційні білети для складення усного іспиту). Для виконання особами, які складають кваліфікаційний іспит, письмового висновку щодо правової позиції захисту або надання іншої правової допомоги, передбаченого розділом 4 програми складення письмового іспиту Програми складення кваліфікаційного іспиту та для включення до білетів для складення письмового іспиту науково-консультативна рада Національної асоціації адвокатів України розробляє фабули справ, що підлягають оновленню не менше ніж на 20% від їх загальної кількості не рідше ніж один раз на рік. Дані фабули передаються науково-консультативною радою Національної асоціації адвокатів України для їх використання КДКА.

На виконання письмової роботи та для підготовки до усної відповіді особі надається час, який повинен становити не менше двох годин та не повинен перевищувати шести годин для кожної частини іспиту. У випадку, коли письмовий іспит триває понад чотири години, усний іспит може бути призначений комісією на іншу дату.

Відповідно до п. 13.1 розділу 4 Порядку № 270 письмовий іспит складається першим.

Перед початком усного іспиту голова кваліфікаційної палати (інша уповноважена особа) в присутності інших членів палати та осіб, які складають усний іспит, відкриває запечатаний конверт з екзаменаційними білетами та пропонує особам, які складають іспит, обрати будь-який білет. Одразу після обрання білету особою, яка складає іспит, номер такого білету оголошується всім присутнім та фіксується у відомості з оцінювання результатів складення кваліфікаційного іспиту (п. 13.2 розділу 4 Порядку № 270).

Разом з тим, пунктом 3 розділу 4 Порядку № 270 особі, яка допущена до складення кваліфікаційного іспиту, до початку проведення кваліфікаційного іспиту надано право заявити відвід члену палати або голові КДКА, у випадку якщо останній приймає участь у засіданні палати, якщо вважає, що член палати або голова КДКА зацікавлений в результатах іспиту, чи має сумнів у його об'єктивності з інших причин. При цьому рішення палати щодо відводу члена палати або голови КДКА, якщо він приймає участь у засіданні палати, приймається відкритим голосуванням більшістю голосів від загальної кількості осіб, які беруть участь у засіданні палати. Член палати або голова КДКА, якому заявлено відвід, участь у голосуванні з цього питання не приймає.

Як вбачається з положень Порядку № 270 вирішення питання про відвід має відбуватися до початку проведення кваліфікаційного іспиту, а вже потім здійснюється відкриття запечатаних конвертів з екзаменаційними білетами та обрання білетів особами, які складають іспит.

Згідно з протоколом засідання кваліфікаційної палати Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури Житомирської області № 27 від 16.08.2018 (а.с.80-85), позивачем під час складання письмового іспиту на набуття права на заняття адвокатською діяльністю було заявлено відвід члену кваліфікаційної палати ОСОБА_5, за наслідками розгляду якого 6 членів комісії проголосували "за", а тому відвід було задоволено. В подальшому, голова кваліфікаційної палати - ОСОБА_6 в присутності інших членів палати та осіб, які допущенні до складання іспитів, відкрив запечатані конверти з екзаменаційними білетами та запропонував особам, які допущені до складання письмового іспиту, обрати будь-який білет. Позивачем було обрано білет НОМЕР_1.

Однак, під час судового засідання, позивач вказував на те, що фактично особи, які були допущені до складання письмового іспиту двічі обирали екзаменаційні білети, тому що після першого обрання білетів позивачем було заявлено відвід члену кваліфікаційної палати для вирішення якого екзаменовані особи, на прохання членів комісії, покинули залу для здачі іспитів. А вже після повернення осіб, які допущені до складання письмового іспиту до залу, де проходи іспит та оголошення рішення про задоволення заяви про відвід, особам, які складали іспит, було повторно запропоновано обрати екзаменаційні білети. Під час розгляду справи дані обставини не заперечувались представником відповідача.

Разом з тим, зі змісту протоколу № 27 від 16.08.2018 вбачається, що факт повторного обрання екзаменаційних білетів особами, які складали іспит, в протоколі не було зафіксовано.

З огляду на зазначене, суд приходить до висновку, що відповідачем під час проведення 16.08.2018 року кваліфікаційного іспиту було допущено порушення процедури його проведення, визначеної Порядком № 270, яке виявилось в тому, що вирішення питання про відвід члена кваліфікаційної палати відбувалось не до початку проведення кваліфікаційного іспиту, як це передбачено Порядком №270, а вже після обрання екзаменаційних білетів особами, які складали іспит. Вказана обставина в подальшому призвела до необхідності повторного обрання екзаменаційних білетів особами, всупереч положенням Порядку № 270, якими не передбачено можливості повторного обрання екзаменаційних білетів особами, які складають іспит.

Крім того, в позовній заяві позивач стверджує про присутність на першочерговому етапі проведення письмового кваліфікаційного іспиту в приміщенні, де проводився іспит, сторонньої особи - голови Ради адвокатів Житомирської області ОСОБА_7, що на його думку є порушенням п. 1 розділу 4 Порядку № 270 та свідченням можливого факту неправомірного впливу на членів кваліфікаційної палати та порушує вимоги, суд зазначає наступне.

Під час судового засідання представник відповідача не заперечував того, що перед початком проведення кваліфікаційного іспиту та на початковому етапі його проведення в приміщені, де проводився іспит, перебував голова Ради адвокатів Житомирської області - ОСОБА_7 Водночас, присутність даної особи була пояснена тим, що саме в ОСОБА_7 знаходились ключі від приміщення, де проводився іспит, а тому він відповідальний за підготовку приміщення до проведення в ньому іспиту та перевірку його належного стану.

Пунктом 1 розділу 4 Порядку № 270, про порушення якого стверджує позивач, передбачено, що організація та проведення кваліфікаційного іспиту здійснюється кваліфікаційною палатою кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури. У засіданні палати з правом голосу може приймати участь голова КДКА.

З аналізу вищезазначеної норми вбачається, що нею визначено суб'єкта, до повноважень якого належить організація та проведення кваліфікаційного іспиту для набуття права на заняття адвокатською діяльність. Водночас, ні пунктом 1 розділу 4 Порядку № 270, а ні будь яким іншим пунктом Порядку № 270 не передбачено прямої заборони присутності осіб, які не є членами кваліфікаційної палати кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури, під час проведення кваліфікаційного іспиту.

Крім того, суд зазначає, що присутність сторонньої особи в приміщенні, де проводився кваліфікаційний іспит, жодним чином не доводить факту неправомірного впливу на членів кваліфікаційної палати.

Порядок проведення письмового іспиту та оцінювання результатів його складення визначений п. 13 розділу 4 Порядку № 270 та передбачає наступне.

Особа, яка складає кваліфікаційний іспит, має підготувати вказані в обраному нею, відповідно до пункту 13.2 розділу 4 Порядку № 270, екзаменаційному білеті три завдання із різних галузей права та письмовий висновок щодо правової позиції та тактики захисту або надання іншої правової допомоги по фабулі справи ( п.13.3. розділу 4 Порядку № 270).

Завдання з галузей права мають бути виконані в формі процесуальних документів. Для виконання трьох завдань із різних галузей права особі, яка складає письмовий іспит, надаються підготовлені кваліфікаційною палатою КДКА фабули справ з зазначенням видів процесуальних документів, які мають бути складені цією особою, або матеріали (судові рішення, інші документи), необхідні для виконання завдань. Фабули і комплекти матеріалів затверджуються рішенням КДКА. Процесуальні документи, складені особою, мають відповідати вимогам процесуального права та містити правове обґрунтування. Четверте завдання - письмовий висновок щодо правової позиції та тактики захисту або надання іншої правової допомоги по фабулі наданої справи повинен містити правовий аналіз проблемних правовідносин та пропозиції щодо способів і форм захисту прав особи (гіпотетичного клієнта) із зазначенням органів (інших суб'єктів) до яких слід звертатись, назв, видів і основного змісту процесуальних документів, які слід подавати, а також очікуваного позитивного результату (п. 13.4 -13.6 розділу 4 Порядку № 270).

Згідно з п. 13.9 розділу 4 Порядку № 270, оцінка кожного із чотирьох письмових завдань здійснюється двома членами кваліфікаційної палати, і головою КДКА, якщо останній приймає участь у її засіданні, за шкалою від 0 до 30 балів. Середній бал за результатами складення письмового іспиту, вирахуваний як середньоарифметичне число від сумарної кількості виставлених балів, та не може перевищувати 120 і бути меншим за 80 балів.

При цьому, результати оцінювання мають бути відображені у відомості з оцінювання результатів складення кваліфікаційного іспиту особи та негайно передані голові кваліфікаційної палати (п.13.11 розділу 4 Порядку № 270).

Як вбачається, з відомості з оцінювання результатів складання кваліфікаційного іспиту від 16.08.2018, результати виконаних ОСОБА_2 письмових завдань перевірялись двома членами кваліфікаційної палати - ОСОБА_4 та ОСОБА_3. За результатами перевірки письмового іспиту позивача, виконані ним завдання були оцінені в 65 балів (а.с.25).

Водночас, п. 13.12 розділу 4 Порядку № 270 передбачено, що особа, яка за результатами складення письмового іспиту отримала 80 балів і більше (максимум 120 балів), вважається такою, що успішно склала письмовий іспит.

До складення усного іспиту допускаються особи, які успішно склали письмовий іспит (п. 14.1 розділу 4 Порядку № 270).

Згідно з п.17 розділу 4 Порядку № 270, за наслідками проведення кваліфікаційних іспитів кваліфікаційна палата невідкладно, але не пізніше ніж на наступний день після закінчення проведення іспиту, складає протокол, який підписується головою і секретарем кваліфікаційної палати, а в разі їх відсутності на засіданні палати - головуючим членом палати і членом палати, що вів протокол. Члени кваліфікаційної палати мають право заносити до протоколу свої зауваження. Такий протокол передається голові КДКА не пізніше ніж на наступний день після його складення.

Судом безспірно встановлено, що за наслідками проведеного 16 серпня 2018 року кваліфікаційного іспиту кваліфікаційною палатою Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури Житомирської області було складено протокол № 27 від 16.08.2018 (а.с.80-85), згідно з яким членами кваліфікаційної палати за результатами обговорення поставлених питань проголосували за те, що оцінити письмовий іспит ОСОБА_2 в 65 балів. Оскільки, за результатом письмового іспиту позивач отримав 65 балів при необхідних, як мінімум, 80 балів, кваліфікаційною палатою було вирішено вважати ОСОБА_2 таким, що не склав письмовий кваліфікаційний іспит.

При цьому, з протоколу вбачається, що на засіданні кваліфікаційної палати були присутні: голова кваліфікаційної палати - ОСОБА_6, члени палати - ОСОБА_5, ОСОБА_8, ОСОБА_9, ОСОБА_10, ОСОБА_11, ОСОБА_3, всього - 7 членів.

Водночас, щодо оцінення письмового іспиту ОСОБА_2 в 65 балів "за" голосували 5 членів кваліфікаційної палати, "проти" - 0, а член плати ОСОБА_5 участі в голосуванні не брала з підстав задоволення заяви ОСОБА_2 про відвід.

З огляду на зазначене суд приходить до висновку, що один із членів кваліфікаційної палати, який був зазначений в протоколі як присутній на засіданні, участі в голосуванні за визначення результатів письмового іспиту, складеного ОСОБА_2, не брав.

Представник відповідача під час розгляду справи пояснив дану обставину тим, що після проведення процедури оцінювання виконаних завдань член кваліфікаційної палати ОСОБА_11 з об'єктивних причин, зокрема, у зв'язку з терміновим від'їздом в м. Бердичів, був змушений залишити засідання кваліфікаційної палати, в зв'язку з цим участі в голосуванні за результатами проведеного кваліфікаційного іспиту не брав, про що було зазначено у протоколі № 27 від 16.08.2018.

З приводу таких доводів представника відповідача суд зазначає, що в наданому відповідачем до суду повному тексті протоколу засідання кваліфікаційної палати КДКА Житомирської області № 27 від 16.08.2018 дійсно вказано, що член кваліфікаційної палати ОСОБА_11 залишив засідання у зв'язку з терміновим від'їздом до м. Бердичів, участі в засіданні кваліфікаційної палати в подальшому не брав (а.с.81). Разом з тим, у витягу з протоколу засідання кваліфікаційної палати КДКА Житомирської області №27 від 16.08.2018, який відповідач надав позивачу, відомості про те, що член кваліфікаційної плати ОСОБА_11 залишив засідання, не вказані (а.с.35-36).

Крім того, суд зазначає, що згідно з п. 6 розділу 4 Порядку №270 у випадку задоволення заяви особи, яка складає кваліфікаційний іспит, про відвід члена кваліфікаційної палати КДКА цей член кваліфікаційної палати КДКА не має права брати участь в прийнятті кваліфікаційного іспиту у такої особи та оцінюванні його результатів.

З аналізу вищезазначеної норми вбачається, що член кваліфікаційної палати, щодо якого було задоволено заяву про відвід, не має права брати участь в прийнятті кваліфікаційного іспиту у особи, яка заявила такий відвід та у оцінюванні його результатів. При цьому, процес прийняття кваліфікаційного іспиту включає не тільки голосування за визначення результатів іспиту, але й участь в самому засіданні кваліфікаційної палати, на якому обговорювались результати складеного письмового іспиту, в тому числі й допущені помили особою, яка заявляла відвід під час складання іспиту.

Разом з тим, з протоколу № 27 від 16.08.2018 вбачається, що на засіданні кваліфікаційної палати ОСОБА_5, щодо якої було задоволено заяву про відвід, була присутня, тобто брала участь у проведенні кваліфікаційного іспиту щодо ОСОБА_2 Член кваліфікаційної палати ОСОБА_5 лише не приймала участь у голосуванні щодо оцінення письмового іспиту позивача.

З огляду на зазначене суд робить висновок, що відповідачем під час проведення кваліфікаційного іспиту для набуття права на заняття адвокатською діяльністю було порушено п. 6 розділу 4 Порядку № 270.

В позовній заяві позивач зазначає про те, що вказана в протоколі №27 від 16.08.2018 інформація про присутність під час кваліфікаційного іспиту 7 членів кваліфікаційної плати не відповідає дійсності, оскільки таких членів, на думку позивача, було лише 4: ОСОБА_6, ОСОБА_5, якій було заявлено відвід, ОСОБА_8 та ОСОБА_12 Натомість, член кваліфікаційної палати ОСОБА_3 прибув до зали, де складався іспит, близько 16:00, а члени кваліфікаційної палати ОСОБА_11 та ОСОБА_9 були відсутні упродовж всього періоду складання письмового іспиту та не приймали участі в голосуванні щодо відводу ОСОБА_5 Проте вказані доводи позивача не знайшли свого підтвердження під час розгляду справи, а тому не приймаються судом до уваги.

З приводу доводів позивача про порушення п.17 розділу 4 Порядку № 270 в частині передачі протоколу засідання кваліфікаційної палати голові КДКА не пізніше ніж на наступний день після його складення, суд зазначає наступне.

Як вбачається з протоколу засідання кваліфікаційної палати КДКА Житомирської області №27, датою його складання зазначено 16 серпня 2018 року, а тому, з огляду на положення п.17 розділу 4 Порядку № 270 даний протокол мав бути переданий голові КДКА Житомирської області не пізніше ніж 17 серпня 2018 року.

Натомість, як зазначено відповідачем у відзиві на позовну заяву та не заперечувалось представником відповідача під час судового засідання, протокол №27 від 16.08.2018 був переданий голові КДКА Житомирської області ОСОБА_13 20 серпня 2018 року. При цьому в обґрунтування правомірності таких дій було зазначено, що на підставі п.17 розділу 4 Порядку № 270 повний текст протоколу № 27 від 16.08.2018 був виготовлений 17 серпня 2018 року, а оскільки наступним днем, тобто 18 серпня 2018 року, був вихідний день (субота), то протокол було передано голові КДКА 20 серпня 2018 року (в понеділок).

Як вбачається з наявної у матеріалах справи копії наказу Регіонального центру з надання безоплатної вторинної правової допомоги у Житомирській області від 20.07.2018 №46/19, в період з 16 серпня 2018 року по 19 серпня 2018 року ОСОБА_13 перебувала у відряджені у місті Львів (а.с.78).

З огляду на те, що наступним днем за днем складання протоколу засідання кваліфікаційної палати №27 був вихідний, та враховуючи документально підтверджене перебування голови КДКА у Житомирській області в період з 16 по 19 серпня у відрядженні, суд приходить до висновку про відсутність порушення відповідачем п.17 розділу 4 Порядку № 270 в частині строку передачі протоколу засідання кваліфікаційної палати голові КДКА.

Наступним етапом після складання протоколу засідання кваліфікаційної палати та передачі його голові КДКА є прийняття рішення кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури про затвердження результатів кваліфікаційного іспиту.

Відповідно до п. 1 розділу 5 Порядку № 270 рішення кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури про допуск/відмову до складення іспиту, затвердження результатів кваліфікаційного іспиту та про видачу особі свідоцтва про складання кваліфікаційного іспиту/відмову у видачі свідоцтва про складання кваліфікаційного іспиту приймається складом кваліфікаційної палати КДКА відкритим голосуванням простою більшістю голосів та підписується Головою КДКА, головою кваліфікаційної палати та секретарем КДКА.

Судом безспірно встановлено, що за результатами розгляду протоколу засідання кваліфікаційної палати від 16.08.2018 № 27, Кваліфікаційно-дисциплінарною комісією адвокатури Житомирської області було прийнято рішення №15/2/4 від 06.09.2018, яким ОСОБА_2 відмовлено у видачі свідоцтва про складання кваліфікаційного іспиту (а.с.86).

Дослідивши надану відповідачем та долучену до матеріалів справи належним чином завірену копію рішення КДКА Житомирської області №15/2/4 від 06.09.2018 (а.с. 113-116), яка відповідає оригіналу, оглянутому судом під час засідання, суд встановив, що головуючим під час прийняття вищезазначеного рішення був Голова КДКА Житомирської області ОСОБА_13, а секретарем - Отвіновська Л.М. При цьому присутніми під час прийняття рішення були: Голова КДКА Житомирської області ОСОБА_13, Голова кваліфікаційної палати КДКА Житомирської області - ОСОБА_6, члени кваліфікаційної палати КДКА Житомирської області: ОСОБА_4, ОСОБА_14, ОСОБА_11, ОСОБА_9, ОСОБА_3 Таким чином, всього було присутні сім чоловік.

З огляду на положення п. 1 розділу 5 Порядку № 270, участь в голосуванні могли приймати лише шестеро присутніх, оскільки рішення приймається складом кваліфікаційної палати КДКА відкритим голосуванням простою більшістю голосів. Натомість, Голова КДКА, відповідно до п. 1 розділу 5 Порядку № 270, лише підписує зазначене рішення, але не приймає участь в голосуванні.

Разом з тим, з рішення №15/2/4 від 06.09.2018 вбачається, що під час поставлення на голосування пропозиції про прийняття рішення про відмову у видачі ОСОБА_2 свідоцтва про складання кваліфікаційного іспиту, голосували «за» - 7, «проти» - 0, «утримались» - 0 (а.с. 113-116) .

З огляду на вищезазначене, суд приходить до висновку, що в порушення вимог п.1 розділу 5 Порядку № 270, Голова КДКА Житомирської області ОСОБА_13 також приймала участь у голосуванні.

Крім того, в оскаржуваному рішенні вказано, що участь в голосуванні за пропозицію про прийняття рішення про відмову у видачі ОСОБА_2 свідоцтва про складання кваліфікаційного іспиту, ОСОБА_5 не приймала у зв'язку із задоволенням заяви ОСОБА_2 про її відвід. Однак, у зазначеному в рішенні №15/2/4 від 06.09.2018 списку присутніх член кваліфікаційної палати ОСОБА_5 взагалі не вказаний.

Суд також звертає увагу, що в матеріалах справи фактично містяться три різні за своїм змістом копії рішення №15/2/4 від 06.09.2018 Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури Житомирської області, а саме: копія рішення, що була надана відповідачем ОСОБА_2 (а.с.38), копія рішення, яка була долучена відповідачем до відзиву на позовну заяву (а.с.86-87) та копія рішення, що була долучена до матеріалів справи під час судового засідання 16 листопада 2018 року (а.с.113-116).

Пунктом 1 розділу 5 Порядку № 270 передбачено, що рішення кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури про відмову у видачі свідоцтва про складання кваліфікаційного іспиту підписується Головою КДКА, головою кваліфікаційної палати та секретарем КДКА.

Натомість, в копії рішення №15/2/4 від 06.09.2018, що була надана відповідачем ОСОБА_2 (а.с.38), в якості підписантів зазначено лише Голову КДКА Житомирської області ОСОБА_13 та секретаря КДКА ОСОБА_8, а от голова кваліфікаційної палати ОСОБА_6 в списку підписантів на вказаний. Однак, в копії рішення №15/2/4 від 06.09.2018, яка була долучена відповідачем до відзиву на позовну заяву (а.с.86-87) та в копії рішення №15/2/4 від 06.09.2018, що була долучена до матеріалів справи під час судового засідання 16 листопада 2018 року (а.с.113-116) в списках підписантів вказано вже троє осіб: Голову КДКА Житомирської області ОСОБА_13, секретаря КДКА ОСОБА_8, та голову кваліфікаційної палати ОСОБА_6

Також слід зазначити, що наявні у матеріалах справи копії рішення №15/2/4 від 06.09.2018 містять також суперечливу між собою за змістом інформацію щодо кількості голосів за прийняття рішення про відмову у видачі ОСОБА_2 свідоцтва про складання кваліфікаційного іспиту. Зокрема, в копії рішення рішення №15/2/4 від 06.09.2018, що була надана відповідачем ОСОБА_2 (а.с.38 - зворотній бік) та в копії рішення №15/2/4 від 06.09.2018, що була долучена до матеріалів справи під час судового засідання 16 листопада 2018 року (а.с.116) зазначено, що під час поставлення на голосування пропозиції про прийняття рішення про відмову у видачі ОСОБА_2 свідоцтва про складання кваліфікаційного іспиту, голосували «за» - 7, «проти» - 0, «утримались» - 0. Водночас, в копії рішення №15/2/4 від 06.09.2018, яка була долучена відповідаче до відзиву на позовну заяву (а.с.87) вказано, що під час поставлення на голосування пропозиції про прийняття рішення про відмову у видачі ОСОБА_2 свідоцтва про складання кваліфікаційного іспиту, голосували «за» - 5, «проти» - 0, «утримались» - 0.

В свою чергу, представник відповідача під час судового засідання наявність трьох копій одного й того ж рішення, однак з різною за змістом інформацію, пояснити не зміг, при цьому вказував на некоректність копії.

Викладені вище обставини свідчать про порушення Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури Житомирської області Порядку допуску до складення кваліфікаційного іспиту, порядку складення кваліфікаційного іспиту та методику оцінювання результатів складення кваліфікаційного іспиту для набуття права на заняття адвокатською діяльністю в Україні, затвердженого рішенням Рада адвокатів України № 270 від 17 грудня 2013 року під час прийняття оскаржуваного рішення № 15/2/4 від 06.09.2018 про відмову у видачі ОСОБА_2 свідоцтва про складання кваліфікаційного іспиту.

Що стосується доводів позивача про недостатню кваліфікацію членів кваліфікаційної палати та про оцінення ними наданих позивачем відповідей на екзаменаційні питання без врахування усіх положень та приписів діючого законодавства, а тому рішення відповідача підлягає скасуванню за необґрунтованістю, то суд звертає увагу на те, що наведені вище положення Порядку №270 у своїй сукупності свідчать про самостійне право КДКА Житомирської області на вирішення певного кола питань (у тому числі й оцінювання іспиту особи, яка має намір стати адвокатом) в межах закону.

Дискреційні повноваження КДКА дають можливість на власний розсуд (без узгодження) визначати зміст рішення або вибрати один із кількох варіантів рішення. Такі повноваження обумовлені певною свободою (вільним розсудом) в оцінюванні та діях, у виборі одного з варіантів рішень та правових наслідків.

Як випливає зі змісту Рекомендації № R (80) 2 Комітету Міністрів державам-членам стосовно реалізації адміністративними органами влади дискреційних повноважень від 11.03.1980, під дискреційним повноваженням слід розуміти повноваження, яке адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду - тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин.

Принцип розподілу влади заперечує надання адміністративному суду адміністративно-дискреційних повноважень - єдиним критерієм здійснення правосуддя є право.

Отже, під дискреційним повноваженням розуміють таке повноваження, яке надає певний ступінь свободи адміністративному органу при прийнятті рішення, тобто, коли у межах, які визначені законодавством, адміністративний орган має можливість самостійно (на власний розсуд) вибрати один з кількох варіантів рішення.

Суди не вправі втручатися в діяльність державних органів та органів місцевого самоврядування при здійсненні ними функцій та повноважень, визначених законодавством, не вправі переймати на себе функції суб'єктів владних повноважень, оскільки чинним законодавством України суди не наділені правом створювати норми права, а наділені лише компетенцією перевіряти уже створені норми права на їх відповідність вищестоящим в ієрархії нормативно-правовим актам.

Суб'єкти владних повноважень застосовують надані їм в межах закону повноваження на власний розсуд, без необхідності узгодження у будь-якій формі своїх дій з іншими суб'єктами (дискреційні повноваження). Втручання в дискреційні повноваження суб'єкта влади виходить за межі завдань адміністративного судочинства.

У зв'язку з цим, суд приходить до висновку, що при оцінюванні знань ОСОБА_2 за результатами іспиту кваліфікаційна комісія КДКА Житомирської області діяла у межах власної дискреції, що визначається завданнями та функціями, покладеними на даний орган в силу Закону.

Аналогічна правова позиція з даного спірного питання була вкладена і Вищим адміністративним судом України, зокрема в ухвалі від 14.07.2016 року по справі №К/800/1383/16.

Таким чином, суд позбавлений можливості надати оцінку твердженню позивача про недостатню кваліфікацію членів кваліфікаційної палати та оцінення ними наданих позивачем відповідей на письмовий іспит без врахування усіх положень та приписів діючого законодавства, оскільки суд в межах своїх повноважень не наділений компетенцією оцінювати діяльність призначених та обраних у встановленому законодавством порядку членів кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури.

Суд, розглядаючи адміністративну справу по суті, не може перебирати на себе повноваження суб'єкта владних повноважень щодо реалізації покладених на нього завдань.

Тобто, в даному випадку суд в межах своєї компетенції може оцінити на дотримання вимог законодавства процедуру проведення КДКА Житомирської області кваліфікаційного іспиту для набуття права на заняття адвокатською діяльністю, тоді як не може надавати оцінку поставленим позивачу питанням та відповідям на них. Відповідно, суд не може надавати оцінку кваліфікації членів кваліфікаційної палати при перевірці ними наданих позивачем відповідей на письмовий іспит та вирішувати питання щодо наявності у позивача достатньої кваліфікації для отримання свідоцтва про право на зайняття адвокатською діяльністю.

Тому, враховуючи вищезазначене, колегія суддів вважає, що доводи апеляційної скарги не дають підстав для висновку про порушення судом першої інстанції норм матеріального права, які призвели до неправильного вирішення справи, тобто прийняте рішення відповідає матеріалам справи та вимогам закону і підстав для її скасування не вбачається.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 315, 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд

П О С Т А Н О В И В :

апеляційну скаргу Кваліфікаційної комісії адвокатури у Житомирській області залишити без задоволення, а рішення Житомирського окружного адміністративного суду від 16 листопада 2018 року - без змін.

Постанова суду набирає законної сили з моменту проголошення та оскарженню не підлягає.

Постанова суду складена в повному обсязі 19 лютого 2019 року.

Головуючий Совгира Д. І.

Судді Матохнюк Д.Б. Курко О. П.