ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

вул. Шолуденка, буд. 1, літера А, м. Київ, 04116, (044) 230-06-58 inbox@nag.court.gov.ua

УХВАЛА

"14" лютого 2019 р. Справа№ Б8/180-10

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Остапенка О.М.

суддів: Отрюха Б.В.

Пантелієнка  В.О.

за участю секретаря судового засідання: Добродзій Є.В.

у присутності представників сторін:

від ОСОБА_2: ОСОБА_3 - ордер серії КС № 383312 від 13.02.2019

від ОСОБА_4: ОСОБА_5 - ордер серії КВ № 402980 від 11.02.2019

від боржника: ОСОБА_6 - довіреність б/н від 15.01.19

від Жмайла О.В.: Титич В.М. - ордер серії КВ № 350150 від 13.02.2019

розглядаючи апеляційні скарги ОСОБА_2 та ОСОБА_4 на ухвалу господарського суду Київської області від 10.10.2018 року

у справі № Б8/180-10 (суддя Лопатін А.В.)

за заявою гр. ОСОБА_2

до Приватного акціонерного товариства „Білицький завод

„Теплозвукоізоляція"

про банкрутство

ВСТАНОВИВ:

Ухвалою господарського суду Київської області від 10.10.2018 року у справі № Б8/180-10, серед іншого, залишено без задоволення клопотання керуючого санацією боржника про затвердження звіту керуючого санацією ПрАТ „Білицький завод „Теплозвукоізоляція" арбітражного керуючого Лахненка Є.М., припинення процедури санації боржника у зв'язку з виконанням плану санації і відновленням платоспроможності боржника та припинення провадження у справі № Б8/180-10; зобов'язано керуючого санацією боржника вчинити заходи задля проведення процедури санації боржника у відповідності до приписів Закону про банкрутство; попереджено керуючого санацією боржника Лахненка Є.М. про можливість застосування заходу процесуального примусу у вигляді штрафу, встановленого ст. 135 ГПК України, за невиконання процесуальних обов'язків, зокрема ухилення від вчинення дій, покладених судом на учасника судового процесу; попереджено керуючого санацією боржника Лахненка Є.М. про можливість застосування судом приписів ч. 11 ст. 3-1 Закону про банкрутство у разі невиконання або неналежного виконання останнім своїх обов'язків; вирішено направити електронний запит на автоматичне визначення кандидатури арбітражного керуючого на посаду керуючого санацією боржника.

Не погоджуючись із зазначеною ухвалою місцевого господарського суду, ОСОБА_2 звернувся до апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати ухвалу господарського суду Київської області від 10.10.2018 року в зазначеній частині (пункти 3, 5-8) та прийняти нове рішення, яким задовольнити клопотання керуючого санацією боржника про затвердження звіту керуючого санацією ПрАТ „Білицький завод „Теплозвукоізоляція" арбітражного керуючого Лахненка Є.М., припинення процедури санації боржника у зв'язку з виконанням плану санації і відновленням платоспроможності боржника та припинення провадження у справі № Б8/180-10.

Крім того, не погоджуючись із зазначеною ухвалою місцевого господарського суду, ОСОБА_4 також звернувся до апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати ухвалу господарського суду Київської області від 10.10.2018 року в зазначеній частині (пункти 3, 5-8) та прийняти нове рішення, яким задовольнити клопотання керуючого санацією боржника про затвердження звіту керуючого санацією ПрАТ „Білицький завод „Теплозвукоізоляція" арбітражного керуючого Лахненка Є.М., припинення процедури санації боржника у зв'язку з виконанням плану санації і відновленням платоспроможності боржника та припинення провадження у справі № Б8/180-10.

Разом з тим, одночасно з апеляційними скаргами до суду апеляційної інстанції надійшла ухвала Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 25.10.2018 року у справі № Б8/180-10, в якій Верховним Судом витребувано з господарського суду Київської області та/або Київського апеляційного господарського суду матеріали справи № Б8/180-10, в яких містяться оригінали документів, що стосуються провадження за поданим 20.04.2016 року арбітражним керуючим Жмайлом О.В. клопотанням про затвердження оплати послуг та відшкодування витрат, понесених в межах справи про банкрутство ПрАТ „Білицький завод „Теплозвукоізоляція", в тому числі оригінали ухвали Господарського суду Київської області від 15.06.2016 року, постанови Київського апеляційного господарського суду від 01.11.2017 року та постанови Верховного Суду від 13.03.2018 року у справі № Б8/180-10.

Згідно витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 01.11.2018 року зазначені апеляційні скарги передано на розгляд колегії суддів у складі: головуючий суддя Остапенко О.М., судді: Отрюх Б.В., Пантелієнко В.О.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 05.11.2018 року відкрито апеляційне провадження за вказаними апеляційними скаргами, об'єднано в одне апеляційне провадження вищезазначені апеляційні скарги, зупинено апеляційне провадження за апеляційними скаргами ОСОБА_2 та ОСОБА_4 на ухвалу господарського суду Київської області від 10.10.2018 року у справі № Б8/180-10 до повернення витребуваних матеріалів справи №Б8/180-10 до Північного апеляційного господарського суду та направлено витребувані матеріали справи №Б8/180-10 до Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду.

16.01.2019 супровідним листом від 26.12.2018 року № 02-04/Б8/180-10 матеріали справи № Б8/180-10 повернулись до Північного апеляційного господарського суду.

Ухвалою суду від 21.01.2019 року поновлено апеляційне провадження у справі № Б8/180-10 за апеляційними скаргами ОСОБА_2 та ОСОБА_4 на ухвалу господарського суду Київської області від 10.10.2018 року, встановлено строк для подання відзиву на апеляційну скаргу та призначено справу до розгляду на 14.02.2019 року за участю повноважних представників учасників провадження у справі.

Ухвалою суду від 14.02.2019 року виправлено описку в ухвалі Північного апеляційного господарського суду від 05.11.2018 року про відкриття та зупинення апеляційного провадження у справі №Б8/180-10 за апеляційними скаргами ОСОБА_2 та ОСОБА_4 на ухвалу господарського суду Київської області від 10.10.2018 року та в ухвалі від 21.01.2019 року про поновлення апеляційного провадження та призначення справи до розгляду в частині вірного зазначення назви боржника.

До початку судового засідання через відділ документального забезпечення суду від представника скаржника ОСОБА_4 надійшло клопотання про залучення до матеріалів справи висновку експерта в галузі права, а від представника арбітражного керуючого Жмайла О.В. - заява про відвід суддів Остапенка О.М. та Пантелієнка В.О. від розгляду справи №Б8/180-10, яка мотивована наявністю обставин, які виключають участь даних суддів у розгляді справи.

Колегія суддів, розглянувши в судовому засіданні 14.02.2019 року подану представником арбітражного керуючого Жмайла О.В. заяву про відвід суддів Остапенка О.М. та Пантелієнка В.О., заслухавши позиції присутніх представників учасників провадження у справі, дійшла висновку про її задоволення, виходячи з наступного.

Статтею 6 Конвенції про захист прав і основних свобод людини 1950 року, ратифікованою Верховною Радою України (Закон України від 17.07.1997 № 475/97-ВР), закріплені основні процесуальні гарантії, якими може скористатися особа при розгляді її цивільного позову в національному суді, серед яких - розгляд справи незалежним і безстороннім судом, встановленим законом.

У рішенні Європейського суду з прав людини у справі "Бочан проти України" (Заява №7577/02) від 03.05.2007 суд нагадує, що "безсторонність", в сенсі п. 1 статті 6, має визначатися відповідно до суб'єктивного критерію, на підставі особистих переконань та поведінки конкретного судді у конкретній справі - тобто, жоден з членів суду не має проявляти будь-якої особистої прихильності або упередження, та об'єктивного критерію - тобто, чи були у судді достатні гарантії для того, щоб виключити будь-які легітимні сумніви з цього приводу. Відповідно до об'єктивного критерію має бути визначено, чи наявні факти, що можуть бути перевірені, які породжують сумніви щодо відсутності безсторонності судів. У цьому зв'язку навіть зовнішні ознаки мають певне значення. Ключовим питанням є питання довіри, яку суди в демократичному суспільстві мають вселяти суспільству і, перш за все, сторонам у процесі.

В рішенні у справі "Олександр Волков проти України" від 09.01.2013 зазначено наступне. (104) Як правило, безсторонність означає відсутність упередженості та необ'єктивності. Згідно з усталеною практикою Суду існування безсторонності для цілей пункту 1 статті 6 Конвенції повинно встановлюватися згідно з: (І) суб'єктивним критерієм, врахувавши особисті переконання та поведінку конкретного судді, тобто чи мав суддя особисту упередженість або чи був він об'єктивним у цій справі, та (ІІ) об'єктивним критерієм, іншими словами, шляхом встановлення того, чи забезпечував сам суд та, серед інших аспектів, його склад, достатні гарантії для того, щоб виключити будь-який обґрунтований сумнів у його безсторонності (рішення у справах "Фей проти Австрії", від 24.02.1993, Series A N 255, пп. 28 та 30, та "Веттштайн проти Швейцарії", заява № 33958/96, п. 42, ECHR 2000-XII). (105) Проте між суб'єктивною та об'єктивною безсторонністю не існує беззаперечного розмежування, оскільки поведінка судді не тільки може викликати об'єктивні побоювання щодо його безсторонності з точки зору стороннього спостерігача (об'єктивний критерій), а й може бути пов'язана з питанням його або її особистих переконань (суб'єктивний критерій) (рішення у справі "Кіпріану проти Кіпру", заява № 73797/01, п. 119, ECHR 2005-XIII). Отже, у деяких випадках, коли докази для спростування презумпції суб'єктивної безсторонності судді отримати складно, додаткову гарантію надасть вимога об'єктивної безсторонності (рішення від 10.06.1996 року у справі "Пуллар проти Сполученого Королівства", п. 32, Reports 1996-III). (106) У цьому відношенні навіть вигляд має певну важливість - іншими словами, "має не лише здійснюватися правосуддя - ще має бути видно, що воно здійснюється". Адже йдеться про довіру, яку в демократичному суспільстві суди повинні вселяти у громадськість (рішення від 26.10.1984 у справі "Де Куббер проти Бельгії", Series A, №86). (107) Насамкінець, концепції незалежності та об'єктивної безсторонності тісно пов'язані між собою та залежно від обставин можуть вимагати спільного розгляду (рішення у справі "Сасілор-Лормін проти Франції", заява №65411/01, п. 62, ECHR 2006-XIII).

В рішенні у справі "Білуха проти України" (Заява №33949/02) від 09.11.2006 року сказано: "стосовно суб'єктивного критерію, особиста безсторонність суду презюмується, поки не надано доказів протилежного".

Відповідно до п. 5 ч. 1 ст. 35 ГПК України суддя не може розглядати справу і підлягає відводу (самовідводу) якщо є інші обставини, які викликають сумнів у неупередженості або об'єктивності судді.

При цьому, ч. 2 ст. 35 ГПК України передбачено, що суддя підлягає відводу (самовідводу) за наявності обставин, встановлених статтею 36 цього Кодексу.

Згідно ч. 3 ст. 36 ГПК України суддя, який брав участь у вирішенні справи в суді апеляційної інстанції, не може брати участі у розгляді цієї самої справи в судах касаційної або першої інстанцій, а також у новому розгляді справи після скасування постанови суду апеляційної інстанції.

Частинами 2, 3 статті 38 ГПК України передбачено, що з підстав, зазначених у статтях 35, 36 і 37 цього Кодексу, судді, секретарю судового засідання, експерту, спеціалісту, перекладачу може бути заявлено відвід учасниками справи.

Відвід повинен бути вмотивованим і заявленим протягом десяти днів з дня отримання учасником справи ухвали про відкриття провадження у справі, але не пізніше початку підготовчого засідання або першого судового засідання, якщо справа розглядається в порядку спрощеного позовного провадження. Після спливу вказаного строку заявляти відвід зволяється лише у виняткових випадках, коли про підставу відводу заявнику не могло бути відомо до спливу вказаного строку.

В силу положень ст. 39 ГПК України питання про відвід (самовідвід) судді може бути вирішено як до, так і після відкриття провадження у справі. Питання про відвід судді вирішує суд, який розглядає справу.

Із заяви вбачається та матеріалами справи підтверджується, що постановою Київського апеляційного господарського суду від 29.09.2015 року, прийнятою за участю судді Пантелієнка В.О., припинено апеляційне провадження за апеляційною скаргою ТОВ „Сітал Гласс" на ухвалу господарського суду Київської області від 30.04.2015 року у справі № Б8/180-10; задоволено частково апеляційну скаргу арбітражного керуючого Жмайло О.В. та скасовано п. 4-5, 8-9 резолютивної частини ухвали господарського суду Київської області від 30.04.2015 року у справі № Б8/180-10, а в решті ухвалу залишено без змін.

Постановою Вищого господарського суду України від 18.11.2015 року у справі № Б8/180-10 задоволено касаційні скарги ПрАТ „Білицький завод „Теплозвукоізоляція" в особі керуючого санацією арбітражного керуючого Лахненка Є.М., гр. ОСОБА_13 та гр. ОСОБА_4; скасовано постанову Київського апеляційного господарського суду від 29.09.2015 року у справі № Б8/180-10 в частині розгляду апеляційної скарги арбітражного керуючого Жмайла О.В. (пункт другий резолютивної частини постанови); прийнято в цій частині нове рішення (ухвалу), яким припинено апеляційне провадження за апеляційною скаргою арбітражного керуючого Жмайла О.В. в частині пунктів 1-5, 8-11 ухвали господарського суду Київської області від 30.04.2015 року у справі № Б8/180-10; в іншій частині апеляційну скаргу арбітражного керуючого Жмайла О.В. залишено без задоволення, а ухвалу господарського суду Київської області від 30.04.2015 у справі № Б8/180-10 залишено без змін.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 19.09.2017 року задоволено заяву судді Пантелієнка В.О. про самовідвід у справі № Б8/180-10 із зазначених вище підстав.

Щодо судді Остапенка О.М., то заявник посилається на ухвалу Київського апеляційного господарського суду від 23.06.2015 року, якою під час розгляду апеляційної скарги арбітражного керуючого Жмайла О.В. на ухвалу господарського суду Київської області від 30.04.2015 року було задоволено заяву представника Жмайла О.В. про відвід судді Остапенка О.М. від розгляду даної справи.

Судом встановлено, що відповідна заява про відвід була мотивована наявністю сумнівів у неупередженості вказаного судді, наголошено на тому, що на думку заявника, суддя не може брати участь у розгляді справи у зв'язку з тим, що прийняте за його участю рішенні - постанова Київського апеляційного господарського суду від 28.07.2014 року у справі № Б8/180-10 була оскаржена до суду касаційної інстанції, при цьому, ухвалою Вищого господарського суду України від 09.10.2014 року касаційне провадження за касаційною скаргою Жмайла О.В. на вищевказану постанову та на ухвалу господарського суду Київської області від 23.11.2014 року було припинено. Також зазначено було про те, що оскільки законність та обґрунтованість вказаної постанови суду апеляційної інстанції ним заперечувалось, тоді як провадження за касаційною скаргою на неї припинено, то у нього наявні сумніви у неупередженості судді Остапенка О.М.

Відтак, судом апеляційної інстанції було задоволено подану заяву про відвід судді Остапенка О.М. від розгляду даної справи задля уникнення будь-яких сумнівів учасників провадження у справі у неупередженості названого судді.

Крім того, з матеріалів справи також вбачається, що ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 29.09.2017 року задоволено заяву судді Остапенка О.М. про самовідвід у справі з наведених вище підстав.

В Бангалорських принципах поведінки суддів від 19.05.2006 року, які схвалені Резолюцією Економічної та Соціальної Ради ООН 27.07.2006 року №2006/23 зазначено, що довіра суспільства до судової системи, а також до авторитету судової системи в питаннях моралі, чесності та непідкупності судових органів посідає першочергове місце в сучасному демократичному суспільстві.

Як встановлюють вказані принципи, об'єктивність судді є необхідною умовою для належного виконання ним своїх обов'язків. Вона проявляється не тільки у змісті винесеного рішення, а й в усіх процесуальних діях, що супроводжують його прийняття.

Таким чином, враховуючи наявність в матеріалах справи ухвал Київського апеляційного господарського суду, якими було відведено суддів Остапенка О.М. та Пантелієнка В.О. від розгляду даної справи, що унеможливлює повторну їх участь у розгляді справи № Б8/180-10, а також з метою виключення обставин, які можуть поставити під сумнів неупередженість вказаних суддів при розгляді апеляційних скарг ОСОБА_2 та ОСОБА_4 на ухвалу господарського суду Київської області від 10.10.2018 року, недопущення у подальшому сумнівів у сторін чи інших осіб щодо неупередженості суду апеляційної інстанції та забезпечення довіри до судової влади України, колегія суддів дійшла висновку про задоволення заяви представника арбітражного керуючого Жмайла О.В. про відвід суддів Остапенка О.М. та Пантелієнка В.О. у справі № Б8/180-10.

Згідно ч. 2 ст. 40 ГПК України у разі задоволення заяви про відвід одному або декільком суддям, які розглядають справу колегіально, справа розглядається в тому самому суді таким самим складом колегії суддів із заміною відведеного судді або суддів, або іншим складом суддів, який визначається у порядку, встановленому статтею 32 цього Кодексу.

Враховуючи викладене, керуючись ст.ст. 35-40, 234 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд,

УХВАЛИВ:

1. Заяву представника арбітражного керуючого Жмайла О.В. про відвід суддів Північного апеляційного господарського суду Остапенка О.М. та Пантелієнка В.О. у справі № Б8/180-10 задовольнити.

2. Відвести суддів Північного апеляційного господарського суду Остапенка О.М. та Пантелієнка В.О. від розгляду справи № Б8/180-10.

3. Матеріали справи № Б8/180-10 передати для здійснення визначення складу судової колегії у відповідності до положень ГПК України.

Головуючий суддя О.М. Остапенко

Судді Б.В. Отрюх

В.О.  Пантелієнко