ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ІВАНО-ФРАНКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

17.01.2019 м. Івано-ФранківськСправа № 909/190/18

Господарський суд Івано-Франківської області у складі судді Шкіндер П. А., секретар судового засідання Кучма І.І., розглянувши у відкритому судовому засіданні справу

за позовом: Товариства з обмеженою відповідальністю "Агенція інвестиційного менеджменту", вул.Спаська, 5, м.Київ, 04071

до відповідача: Публічного акціонерного товариства "Укртрансгаз" м.Київ, Кловський узвіз, будинок 9/1 в особі філії "Управління магістральних газопроводів "Прикарпаттрансгаз" вул. Незалежності, 48, м. Івано-Франківськ,76018

про:

- визнання незаконними дії ПАТ «Укртрансгаз» в особі філії УМГ «Прикарпаттрансгаз» щодо визнання торгів по предмету закупівлі «Електрична енергія «код ДК 021-2015:093100005 Електроенергія для об'єктів Богородчанського ЛВ УМГ філії «УМГ Прикарпаттрансгаз», за результатами публічних закупівель № РК020КЖ): НА 2017-09-29-001040-с, такими що не відбулися на підставі абз.4 ч.2 ст.31 Закону України «Про публічні закупівлі" у зв'язку із скороченням видатків на здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг;

- стягнення з Публічного акціонерного товариства "Укртрансгаз" в особі філії Управління Магістральних Газопроводів "Прикарпаттрансгаз" (ЄДРПОУ 00153133) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Агенція інвестиційного менеджменту" (ЄДРПОУ 33192027) суму збитків у вигляді не одержаного прибутку у розмірі 16 823 762,38 грн;

за участю:

Від позивача: Данилюк Г.Й., довіреність № 760007-ск-184-0119 від 10.01.2019 (посвідчення №699 від267.06.09 )- адвокат

Від відповідача: Григоришин І.В., (довіреність № 1-328 від 29.12.18, свідоцтво серія ІФ № 001203 )-представник, адвокат

в с т а н о в и в

14.03.2018 ТОВ «Агенція інвестиційного менеджменту» подала на розгляд господарського суду Івано-Франківської області позовну заяву до Публічного акціонерного товариства «Укртрансгаз» Філія УМГ «Прикарпаттрансгаз» про стягнення збитків у вигляді не одержаного прибутку у розмірі 16823762,38 грн.

Позовна заява мотивована тим, що ТОВ «Агенція інвестиційного менеджменту» взяло участь у відкритих торгах, що проводились Замовником (Філією УМГ «Прикарпаттрансгаз» ПАТ «Укртрансгаз»), підготувало та розмістило на сторінці закупівлі тендерну пропозицію разом із передбаченими Тендерною документацією на закупівлю електричної енергії необхідними документами. Тендерна пропозиція Позивача була розглянута Відповідачем та визнана такою, що повністю відповідає встановленим у Тендерній документації вимогам. Відтак, Тендерна пропозиція Позивача була допущена Відповідачем до оцінки (аукціону), що підтверджується протоколом розгляду тендерних пропозицій від 22.01.2018 №265-р. 29.01.2018 проведено електронний аукціон, за результатами якого найбільш економічну вигідну пропозицію - 487 272 066, 76 грн. подано Позивачем. І як наслідок 05.02.2018 Відповідачем в електронній системі оприлюднено повідомлення про намір укласти договір про закупівлю з переможцем аукціону - ТОВ «Агенція інвестиційного менеджменту». Однак, 23.02.2018 на веб-сторінці закупівлі з»явилась інформація про відміну торгів. У протоколі тендерного комітету №265-в від 23.02.2018 оприлюдненого Замовником в електронній системі, зазначено, що рішення про визнання торгів такими, що не відбулися, згідно абз. 4 ч.2 ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі» прийнято у зв»язку із скороченням видатків на здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг. Позивач вказує, що ним на веб-сторінці закупівлі належним чином оформлено Тендерну пропозицію до якої долучено банківську гарантію № KIEG269103219 на суму 4 972163,95 грн., видану ПАТ «ПУМБ».

Процесуальний хід справи відображено у попередніх ухвалах суду.

Позивач у судовому засіданні позовні вимоги підтримав, вважає, що він добросовісно та у відповідності до норм законодавства та Тендерної документації вжив всіх незалежних від товариства заходів щодо постачання електричної енергії Відповідачу (Замовнику) на запропонованих ним умовах, а відміна торгів відбулась у зв»язку із протиправною поведінкою відповідача.

Представник позивача зазначає, що позивач не знав і не повинен був знати про внутрішні процедури та погодження відповідача з філією , яка діє від імені та в інтересах відповідача щодо укладення договору купівлі-продажу електроенергії на суму що перевищує 200млн грн. але є меншою ніж 500млн.грн. уже під час проведення відкритих торгів, визначення переможця торгів та акцепту його пропозиції, викладеній у Тендерній документації, оскільки це є виключно внутрішнім питанням відповідача, яке мало бути вирішено ним до початку проведення закупівлі і не повинно впливати на правовідносини з учасником закупівлі.

Під час підготовчого засідання в місцевому господарському судом задоволено заяву позивача про зміну предмету позову (вх.17207/18 від 13/11/2018), подальший розгляд справи здійснювався за новими позовними вимогами, а саме : про визнання незаконними дій ПАТ «Укртрансгаз» в особі філії УМГ «Прикарпаттрансгаз» щодо визнання торгів по предмету закупівлі «Електрична енергія «код ДК 021-2015:093100005 Електроенергія для об'єктів Богородчанського ЛВ УМГ філії «УМГ Прикарпаттрансгаз», за результатами публічних закупівель №РК020КЖ): НА 2017-09-29-001040-с, такими що не відбулися на підставі абз.4 ч.2 ст.31 Закону України «Про публічні закупівлі" у зв'язку із скороченням видатків на здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг.; про стягнення з Публічного акціонерного товариства "Укртрансгаз" в особі філії Управління Магістральних Газопроводів "Прикарпаттрансгаз" (ЄДРПОУ 00153133) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Агенція інвестиційного менеджменту" (ЄДРПОУ 33192027) суму збитків у вигляді не одержаного прибутку у розмірі 16 823 762,38 грн.

13.11.2018 від ТОВ "Агенція інвестиційного менеджменту" поступила відповідь на відзив ( вх. 17638/18 від 13.11.2018).

Відповідач надав для долучення до матеріалів справи письмовий відзив на позовну заяву (вх.16538/18 від 25.10.2018), відповідно до якого заперечує проти задоволення позовних вимог.

У судовому засіданні відповідач посилається на те, що рішення про визнання торгів такими , що не відбулися, згідно абз. 4 ч.2 ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі» прийнято у зв»язку із скороченням видатків на здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг, відповідач зазначає, що станом на момент проведення процедури закупівлі фінансовий план на 2018р. не був затверджений ПАТ «НАК «Нафтогаз України» (одноосібний акціонер відповідача) та висловлено зауваження щодо незахищених операційних, загальних і адміністративних витрат (в тому числі витрати на збут), на підставі чого відповідачем і було прийнято рішення про відміну торгів. Крім того, відповідач зазначає, що факт прийняття відповідачем у спірних правовідносинах рішення про намір укласти договір про закувлю з позивачем не є акцептом його пропозиції укласти договір, а лише свідчить про наступну необхідність його укладання в порядку , встановленому ЦК України ГК України, що у свою чергу не виключає можливість визнання торгів такими, що не відбулися, до фактичного укладення договору за результатами таких торгів.

Відповідач зазначає, що у філії УМГ «Прикарпаттрансгаз» Публічного акціонерного товариства "Укртрансгаз" повноваження на здійснення укладання договору за результатами торгів відсутні, так як відповідно до Положення п.1.1 про філію УМГ "Прикарпаттрансгаз" є філією ( відокремленим підрозділом ) ПАТ "Укртрансгаз" .

Відповідач вказує, що у позивача відсутні підстави для стягнення шкоди у порядку ст.1166 ГПК України та відсутній склад цивільного правопорушення.

13.11.2018 відповідач подав клопотання про приєднання до матеріалів справи доказів ( вх. 17668/18 від 13.11.2018), а саме копії витягу з протоколу № 491 засідання правління ПАТ НАК «Нафтогаз України» від 22.11.2018 року про затвердження фінансового плану на 2018 рік.; фінансовий план на 2018 рік; протокол засідання правління ПАТ "Укртрансгаз" № 228 від 20.11.2017 року про погодження проекту фінансового плану ПАТ "Укртрансгаз" на 2018 рік; наказ ПАТ "Укртрансгаз" № 191 від 17.04.2016 року про затвердження положення про тендерний комітет, або уповноважену особу ПАТ "Укртрансгаз"; наказ ПАТ "Укртрансгаз" № 579 від 15.08.2018 року про визначення складу тендерного комітету Філії УМГ «Прикарпаттрансгаз»; наказ ПАТ "Укртрансгаз" № 383 від 13.06.2016 року про затвердження Порядку здійснення закупівель товарів, робіт і послуг в ПАТ "Укртрансгаз", наказ ПАТ "Укртрансгаз" № 321 від 22.05.2018 року про внесення змін до наказу ПАТ "Укртрансгаз" № 383 від 13.06.2016 року; наказ ПАТ "Укртрансгаз" № 894 від 22.12.2017 року про внесення змін до наказу ПАТ "Укртрансгаз"№ 383 від 13.06.2016 року; наказ ПАТ "Укртрансгаз" № 35 від 24.01.2018 року про внесення змін до наказу ПАТ "Укртрансгаз" № 383 від 13.06.2016 року.

Крім того, відповідач надав суду додаткові заперечення ( вх.19527/18 від 13.12.2018) у яких виклав свою правову позицію щодо предмета розгляду справи.

05.12.2018 представник відповідача надав у судовому засіданні заперечення (вх.19044/18 від 05.12.2018) у яких просить суд відхилити заяву позивача про зміну предмету позову, так як позивач, на думку відповідача, одночасно змінив і предмет і підставу позову.

Розглянувши подані документи і матеріали, всебічно і повно з'ясувавши фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об'єктивно оцінивши докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, господарський суд встановив наступне.

Філією УМГ "Прикарпаттрансгаз» Публічного акціонерного товариства "Укртрансгаз" (далі - Замовник, Відповідач) проводилась закупівля електроенергії для об'єктів Богородчанського ЛВУМГ філії УМГ «Прикарпаттрансгаз» ПАТ "Укртрансгаз". Відповідне оголошення про проведення відкритих торгів було 29 вересня 2017 року розміщено Відповідачем в електронній системі закупівель "PROZORO".

Предметом закупівлі є електрична енергія 1-го класу напруги в обсязі 271 242 000 кВт*год та 2-го класу напруги в обсязі 900 000 кВт*год, що має поставлятись переможцем торгів в період до 31 травня 2019 року. Загальна очікувана вартість предмету закупівлі відповідно до оголошення та Тендерної документації становила 497 216 394,65 грн. з ПДВ. Кінцевим строком подання тендерних пропозицій було визначено 20 грудня 2017 року. Критерієм вибору переможця Відповідач визначив - 100% найкраща запропонована ціна.

Відповідач скористався електронною системою "PROZORO" для закупівлі електроенергії в порядку, визначеному Законом України "Про публічні закупівлі". Товариство з обмеженою відповідальністю "Агенція інвестиційного менеджменту" (далі - ТОВ "АІМ", позивач) взяло участь у відкритих торгах, що проводились Замовником, підготувало та розмістило на сторінці закупівлі тендерну пропозицію разом із передбаченими Тендерною документацією на закупівлю електричної енергії необхідними документами. Тендерна пропозиція ТОВ "АІМ" була розглянута Замовником та визнана такою, що повністю відповідає встановленим у Тендерній документації вимогам.

Тендерна пропозиція Позивача була допущена Замовником до оцінки (аукціону), що підтверджується протоколом розгляду тендерних пропозицій від 22 січня 2018 року № 265-р.

29 січня 2018 року проведено електронний аукціон, за результатом якого найбільш економічно вигідну пропозицію - 487 272 066,76 грн., було подано позивачем. 05 лютого 2018 р. Відповідачем в електронній системі оприлюднено повідомлення про намір укласти договір про закупівлю з переможцем аукціону - ТзОВ "АІМ".

ТОВ "АІМ" отримало право на укладення договору про закупівлю електричної енергії 1-го класу напруги в обсязі 271 242 000 кВт*год та 2-го класу напруги в обсязі 900 000 кВт*год, на загальну суму 487 272 066,76 грн. 19 лютого 2018 року на виконання рішень тендерного комітету, відповідно до Закону України "Про публічні закупівлі" та умов Тендерної документації, ТОВ "АІМ" було підготовлено та скеровано в адресу Відповідача підписані зі своєї сторони договори про закупівлю (купівлю-продаж електричної енергії) та застави разом із додатками, що вимагались Тендерною документацією.

Відповідач договори не підписав та на адресу ТОВ "АІМ" не повернув.

23 лютого 2018 року на веб-сторінці закупівлі з'явилась інформація про відміну торгів, у протоколі тендерного комітету № 265-в від 23.02.2018 року, оприлюдненого Замовником в електронній системі, зазначено, що рішення про визнання торгів такими, що не відбулися, згідно абз. 4 ч. 2 ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі» прийнято у зв'язку із скороченням видатків на здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг.

З метою участі в торгах на закупівлю електричної енергії, ТОВ "АІМ" розмістило на веб-сторінці закупівлі належним чином оформлену Тендерну пропозицію, до якої було долучено банківську гарантією № КІЕС2.69103219 на суму 4 972 163,95 грн. видану ПАТ "ПУМБ", бенефіціаром банківської гарантії визначено - ПАТ "Укртрансгаз" в особі Філії УМГ "Прикарпаттрансгаз". Після внесення коштів в якості Тендерного забезпечення, ТОВ "АІМ" було позбавлено можливості брати участь в інших аукціонах, що проводились в електронній системі закупівель "Ргоzoro".

Враховуючи вищенаведене, позивач провів нарахування збитків наступним чином :

предметом закупівлі була електрична енергія 1-го класу напруги в обсязі 271 242 000 Вт*год та 2-го класу напруги в обсязі 900 000 кВт*год.

З Протоколу розкриття тендерних пропозицій та повідомлення про намір укласти Договір, що було надіслано Відповідачем позивачу вбачається, що загальна ціна договору про закупівлю повинна була становити 487 272 066,76 грн. з ПДВ.

Згідно розрахунку вартості електричної енергії за результатом аукціону, що було розміщено позивачем на веб сторінці торгів, вартість електричної енергії 1-го класу напруги в обсязі 271 242 000 кВт*год становить 404 273 344,13 грн. без ПДВ (тобто 1,4904526 грн./кВт*год), вартість електричної енергії 2-го класу напруги в обсязі 900 000 кВт*год становить 1 786 711,50 грн. без ПДВ (тобто 1,9852350 грн./кВт*год). Собівартість електричної енергії 1-го класу напруги, що реалізується ТОВ "АІМ" становить 1,41572 грн./кВт*год. (без ПДВ), що включає в себе оптову ринкову вартість закупівлі електричної енергії ТОВ "АІМ" 1,36572 грн./кВт*год (без ПДВ), тариф на транспортування 0,05 грн./кВт*год(без ПДВ). Собівартість електричної енергії 2-го класу напруги, що реалізується ТОВ "АІМ" становить 1,71172 грн./кВт*год. (без ПДВ), що включає в себе оптову ринкову вартість закупівлі електричної енергії ТОВ "АІМ" 1,36572 грн./кВт*год. (без ПДВ), тариф на транспортування 0,346 грн./кВт*год. (без ПДВ). Валовий прибуток, що отримує позивач від здійснення діяльності з постачання електричної енергії за нерегульованим тарифом становить:

-0,0747326 грн./кВт*год. (без ПДВ) для електричної енергії 1-го класу напруги та визначається як різниця між запропонованою Відповідачу вартістю електричної енергії в розмірі 1,4904526 грн./кВт*год. (без ПДВ) та її собівартістю в розмірі 1,41572 грн./кВт*год. (без ПДВ).

- 0,2735150 грн./кВт*год, (без ПДВ) для електричної енергії 2-го класу напруги та визначається як різниця між запропонованою Відповідачу вартістю електричної енергії в розмірі 1,9852350 грн./кВт*год. (без ПДВ] та її собівартістю в розмірі 1,71172 грн./кВт*год. (без ПДВ).

Загальний чистий сукупний прибуток (упущена вигода), що позивач мав отримати за умови належного виконання відповідачем своїх обов'язків становить , згідно розрахунку позивіача - 16 823 762,38 гри. (без ПДВ) та визначається за формулою: 0,0747326 грн./кВт*год. (без ПДВ) за електричну енергію 1-го класу напруги * 271 242 000 кВт*год. + 0,2735150 грн./кВт*год. (без ПДВ) за електричну енергію 2-го класу напруги * 900 000 кВт*год. мінус 18% податку на прибуток 3 693 021,01 грн. (без ПДВ).

За таких обставин ТОВ "АІМ" звернулося до суду з вимогами про відшкодування своїх збитків у вигляді упущеної вигоди (неодержаного прибутку) та про визнання незаконними дії ПАТ «Укртрансгаз» в особі філії УМГ «Прикарпаттрансгаз» щодо визнання торгів по предмету закупівлі такими що не відбулися.

Юридичні особи та фізичні особи - підприємці, фізичні особи, які не є підприємцями, державні органи, органи місцевого самоврядування мають право на звернення до господарського суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав та законних інтересів у справах, віднесених законом до юрисдикції господарського суду, а також для вжиття передбачених законом заходів, спрямованих на запобігання правопорушенням (ч.2 ст.4 Господарського процесуального кодексу України).

Статтею 20 Господарського кодексу України передбачено, що кожний суб'єкт господарювання та споживач має право на захист своїх прав і законних інтересів.

Відповідно до ст.15 Цивільного кодексу України кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання.

Встановивши наявність у особи, яка звернулася з позовом, суб'єктивного матеріального права або охоронюваного законом інтересу, про захист яких подано позов, суд з'ясовує наявність чи відсутність факту порушення або оспорення і відповідно ухвалює рішення про захист порушеного права або відмовляє позивачу у захисті, встановивши безпідставність та необґрунтованість заявлених вимог.

Розпорядження своїм правом на захист є диспозитивною нормою цивільного законодавства, яке полягає у наданні особі, яка вважає свої права порушеними, невизнаними або оспорюваними, можливості застосувати способи захисту, визначені законом або договором.

Виходячи зі змісту ст.ст.15, 16 Цивільного кодексу України, ст.20 Господарського кодексу України застосування певного способу судового захисту вимагає доведеності належними доказами сукупності таких умов: наявності у позивача певного суб'єктивного права (інтересу); порушення (невизнання або оспорювання) такого права (інтересу) з боку відповідача; належності обраного способу судового захисту (адекватність наявному порушенню та придатність до застосування як передбаченого законодавством), і відсутність (недоведеність) будь-якої з означених умов унеможливлює задоволення позову.

У рішенні №18-рп/2004 від 01.12.2004р. Конституційного суду України (справа про охоронюваний законом інтерес) визначено поняття "охоронюваний законом інтерес", що вживається в ч.1 ста.4 Цивільного процесуального кодексу України та інших законах України у логічно-смисловому зв'язку з поняттям "права", яке треба розуміти як прагнення до користування конкретним матеріальним та/або нематеріальним благом, як зумовлений загальним змістом об'єктивного і прямо не опосередкований у суб'єктивному праві простий легітимний дозвіл, що є самостійним об'єктом судового захисту та інших засобів правової охорони з метою задоволення індивідуальних і колективних потреб, які не суперечать Конституції і законам України, суспільним інтересам, справедливості, добросовісності, розумності та іншим загальноправовим засадам.

Конституційний суд України у вказаному рішенні зазначає, що види і зміст охоронюваних законом інтересів, що перебувають у логічно-смисловому зв'язку з поняттям "права" як правило не визначаються у статтях закону, а тому фактично є правоохоронюваними. Охоронюваний законом інтерес перебуває під захистом не тільки закону, а й об'єктивного права в цілому, що панує у суспільстві, зокрема, справедливості, оскільки інтерес у вузькому розумінні зумовлюється загальним змістом такого права та є його складовою.

Щодо порушеного права господарський суд зазначає, що таким слід розуміти такий стан суб'єктивного права, при якому воно зазнавало протиправного впливу з боку правопорушника, внаслідок якого суб'єктивне право уповноваженої особи зазнало зменшення або ліквідації як такого. Порушення права пов'язане з позбавленням його носія можливості здійснити, реалізувати своє право повністю або частково.

Отже, до обставин, якими обґрунтовуються позовні вимоги входять, зокрема, факти, з яких вбачається, що відповідач вчинив дії, спрямовані на порушення інтересу позивача, на захист якого подано позов, або утверджують за собою право, яке належить позивачу тощо, тобто ті, які свідчать про те, що право (інтерес) позивача порушене або оспорюється.

Зазначені обставини входять до підстав позову і підлягають дослідженню, оскільки, суд, приймаючи рішення, має встановити чи мають місце факти порушення суб'єктивного матеріального права чи інтересу, на захист якого подано позов.

Закон України «Про публічні закупівлі» (надалі - Закон) установлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади. Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції .

Цей Закон застосовується: до замовників, за умови, що вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 200 тисяч гривень, а робіт - 1,5 мільйона гривень; до замовників, які здійснюють діяльність в окремих сферах господарювання, за умови, що вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 1 мільйон гривень, а робіт - 5 мільйонів гривень (ст. 2 Закону).

Згідно п. 28 ч. 1 ст. 1 Закону тендер (торги) - здійснення конкурентного відбору учасників з метою визначення переможця торгів згідно з процедурами, установленими цим Законом (крім переговорної процедури закупівлі).

Статтею 11 Закону передбачено, що для організації та проведення процедур закупівель замовник утворює тендерний комітет (комітети) або визначає уповноважену особу (осіб). Тендерний комітет діє на засадах колегіальності та неупередженості. Тендерний комітет або уповноважена особа (особи): планує закупівлі, складає та затверджує річний план закупівель; здійснює вибір процедури закупівлі; проводить процедури закупівель; забезпечує рівні умови для всіх учасників, об'єктивний та чесний вибір переможця; забезпечує складання, затвердження та зберігання відповідних документів з питань публічних закупівель, визначених цим Законом; забезпечує оприлюднення інформації та звіту щодо публічних закупівель відповідно до Закону; здійснює інші дії, передбачені цим Законом. Рішення тендерного комітету або уповноваженої особи оформлюється протоколом. У рішенні відображаються результати поіменного голосування членів комітету, присутніх на засіданні тендерного комітету, з кожного питання. Протокол підписується всіма членами комітету, присутніми на його засіданні, або всіма уповноваженими особами. У разі відмови члена тендерного комітету або однієї з уповноважених осіб підписати протокол про це зазначається у протоколі з обґрунтуванням причин відмови.

За змістом ст.20 Закону відкриті торги є основною процедурою закупівлі. Під час проведення процедури відкритих торгів тендерні пропозиції мають право подавати всі зацікавлені особи. Для проведення процедури закупівлі має бути подано не менше двох пропозицій.

Вимоги до тендерної документації передбачено ст. 22 Закону.

У відповідності до ст.ст. 27, 28 Закону розкриття тендерних пропозицій з інформацією та документами, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям, та інформацією і документами, що містять технічний опис предмета закупівлі, здійснюється автоматично електронною системою закупівель відразу після закінчення електронного аукціону. Перед початком електронного аукціону автоматично розкривається інформація про ціни / приведені ціни тендерних пропозицій. Оцінка тендерних пропозицій проводиться автоматично електронною системою закупівель на основі критеріїв і методики оцінки, зазначених замовником у тендерній документації, та шляхом застосування електронного аукціону.

Як передбачено ст. 31 Закону замовник має право визнати торги такими, що не відбулися, у разі:

якщо ціна найбільш економічно вигідної тендерної пропозиції перевищує суму, передбачену замовником на фінансування закупівлі;

якщо здійснення закупівлі стало неможливим унаслідок непереборної сили;

скорочення видатків на здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг.

Замовник має право визнати торги такими, що не відбулися частково (за лотом).

Повідомлення про відміну торгів або визнання їх такими, що не відбулися, оприлюднюється в електронній системі закупівель замовником протягом одного дня з дня прийняття замовником відповідного рішення та автоматично надсилається усім учасникам електронною системою закупівель.

Про відміну процедури закупівлі за такими підставами має бути чітко визначено в тендерній документації. Торги може бути відмінено частково (за лотом). Замовник має право визнати торги такими, що не відбулися, у разі: якщо ціна найбільш економічно вигідної тендерної пропозиції перевищує суму, передбачену замовником на фінансування закупівлі; якщо здійснення закупівлі стало неможливим унаслідок непереборної сили; скорочення видатків на здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг. Замовник має право визнати торги такими, що не відбулися частково (за лотом). Повідомлення про відміну торгів або визнання їх такими, що не відбулися, оприлюднюється в електронній системі закупівель замовником протягом одного дня з дня прийняття замовником відповідного рішення та автоматично надсилається усім учасникам електронною системою закупівель.

Тобто законодавством передбачено підстави для відміни та визнання торгів такими, що не відбулися на стадії проведення торгів, а не після укладання договору з визначеним переможцем торгів, встановлення відповідності пропозиції учасника вимогам тендерної документації та вимогам Закону.

За результатами процедури відкритих торгів, переможцем Торгів дійсно було визначено Позивача, про що йому було надіслано повідомлення про намір укласти договір, яке також було оприлюднено в установленому порядку на веб-порталі Уповноваженого органу.

У в'язку з ненаданням 21.2.2018 року погодження юридичною особою ПАТ "Укртрансгаз" на укладення договору про закупівлю електроенергії (після проведення в січні 2018 року публічних закупівель електроенергії для об'єктів Богородчанського ЛВУМГ філії УМГ "Прикарпаттрансгаз" та визначення позивача переможцем відкритих торгів та акцепту його пропозиції) Договір купівлі-продажу електричної енергії з Додатком №1 до нього (направлений 12.02.201 Позивачем і отриманий Тендерним комітетом 13.02.2018 року) за результатами Торгів не було укладено з Позивачем, у зв'язку з визнанням торгів такими, що не відбулися на підставі абз.4 частини 2 статті 31 Закону України "Про публічні закупівлі", згідно з яким замовник має право визнати торги такими, що не відбулися у разі скорочення видатків на здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг, про що Тендерним комітетом 23.02.2018 року було прийнято відповідне рішення.

При цьому, судом встановлено, що скорочення видатків на здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг, відповідно до ч. 2 ст. 31 закону України «Про публічні закупівлі» може бути підставою для визнання торгів такими, що не відбулися, натомість у даному випадку після визнання позивача переможцем процедури закупівлі та прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю, про що 05/02/2018 на електронному майданчику в системі PROZORRO опубліковано відповідне повідомлення, на підставі вказаної норми закону протоколом засідання тендерного комітету відповідача . процедура закупівлі ,була відмінена.

Суд зазначає, що зміни, що вносяться замовником до тендерної документації, розміщуються та відображаються в електронній системі закупівель у вигляді нової редакції тендерної документації додатково до початкової редакції тендерної документації. Замовник разом із змінами до тендерної документації в окремому документі оприлюднює перелік змін, що вносяться. Положення тендерної документації, до яких вносяться зміни, відображаються у вигляді закреслених даних та повинні бути доступними для перегляду після внесення змін до тендерної документації. Зазначена у цій частині інформація оприлюднюється замовником відповідно до статті 10 цього Закону.

До початку проведення електронного аукціону та розкриття тендерних пропозицій відповідач не вніс жодних змін до Тендерної документації по предмету закупівлі "Електроенергія для об'єктів Богородчанського ЛВУМГ філії УМГ "Прикарпаттрансгаз", відповідно до Протоколів № 265-р Про розгляд тендерних пропозицій від 22.01.2018 року та 05.02.2018 року, відповідачем було здійснено розгляд тендерних пропозицій і 05.02.2018 року ухвалено: затвердити остаточне рішення про розгляд пропозиції учасника ТОВ "АІМ" (ЄДРПОУ-33192027) по предмету закупівлі Електричної енергії (Електроенергія для об'єктів Богородчанського ЛВ УМГ філії УМГ "Прикарпаттрансгаз", яка відповідає умовам тендерної документації, в т.ч. кваліфікаційним критеріям, встановленим у відповідності до ст.16 та вимогам , встановленим у відповідності до ст.17 Закону України "Про публічні закупівлі".

За таких обставин, суд зазначає, що торги щодо закупівлі відбулись та було визнано їх переможця - позивача, крім того, відповідачем в подальшому було розглянуто тендерну пропозицію позивача та на підставі протоколів розгляду тендерних пропозицій встановлено відповідність пропозиції позивача вимогам тендерної документації та вимогам закону України «Про публічні закупівлі».

Таким чином, суд приходить до висновку, що з моменту визначення переможця торгів та встановлення відповідності пропозиції позивача вимогам тендерної документації та вимогам закону України «Про публічні закупівлі», неможливо відмінити процедуру закупівлі, в тому числі в порядку, передбаченому ст. 31 закону України «Про публічні закупівлі», а законність проведених торгів може бути оскаржено виключно в суді.

Аналогічна правова позиція викладена у Постанові Верховного суду України від

03 квітня 2018 року у справі справі № 910/5798/17, якою зроблено висновок, що з моменту визначення переможця торгів та встановлення відповідності пропозиції такого учасника процедури закупівлі вимогам тендерної документації та вимогам Закону України "Про публічні закупівлі" неможливо відмінити процедуру закупівлі, у порядку, передбаченому в пункті 3 частини 2 статті 31 Закону України "Про публічні закупівлі". ( п.44)

При цьому, суд відхиляє заперечення відповідача, викладені у відзиві на позовну заяву, щодо того, що станом на момент проведення процедури закупівлі не було затверджено фінансовий план на 2018р. та у зв'язку зі зменшення наглядовою радою ПАТ «НАК «Нафтогаз України» витрат, відповідачем було прийнято рішення про відміну торгів та нормами чинного законодавства у сфері закупівель не передбачено заборони проводити закупівлі за відсутності погодженого фінансового плану, виходячи з наступного.

Згідно ч. 2 ст. 75 Господарського кодексу України основним плановим документом державного комерційного підприємства є фінансовий план, відповідно до якого підприємство отримує доходи і здійснює видатки, визначає обсяг та спрямування коштів для виконання своїх функцій протягом року відповідно до установчих документів. Фінансовий план підлягає затвердженню до 1 вересня року, що передує плановому, якщо інше не передбачено законом: підприємств, що є суб'єктами природних монополій, та підприємств, плановий розрахунковий обсяг чистого прибутку яких перевищує 50 мільйонів гривень, - Кабінетом Міністрів України; інших підприємств - органами, до сфери управління яких вони належать.

Відповідач посилається на фінансовий план ПАТ "Укртрансгаз" на 2018 рік, погоджений Правлінням Товариства (протокол від 20.11.2017 року № 228), відповідно до якого не передбачено фінансування витрат на електроенергію у II півріччі 2018 року електропривідними газоперекачувальними агрегатами КС "Богородчани" УМГ "Прикарпаттрансгаз".

Однак, через місяць після погодження вищевказаного фінансового плану ПАТ "Укртрансгаз" тендерний комітет на своєму засіданні затверджує "Річний план закупівель ПАТ "УКРТРАНСГАЗ" на 2018 рік", що є додатком № 1 до протоколу засідання тендерного комітету від 29 грудня 2017 року (який є публічною інформацією та разом з додатками до річного плану і змінами до них оприлюднено на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель та на власному веб-сайті). У позиції під №125 "Річний план закупівель ПАТ "УКРТРАНСГАЗ" на 2018 рік", передбачено на січень 2018 року процедуру закупівлі - "Відкриті торги", предметом якої є електрична енергія (Електроенергія для об'єктів Боґородчанського ЛВУМГ філії УМГ "Прикарпаттрансгаз" з очікуваною вартістю 497 216 394,65гривні 65 коп.

Відповідно до статті 4 Закону України "Про публічні закупівлі", закупівля здійснюється відповідно до річного плану. Річний план, додаток до річного плану та зміни до них безоплатно оприлюднюються на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель протягом п'яти днів з дня їх затвердження. Після опублікування як на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель, так і на власному веб-сайті відповідача вищевказаного "Річного плану закупівель ПАТ "УКРТРАНСГАЗ" на 2018 рік", Відповідачем неодноразово вносились до нього зміни, відповідно до яких предмет закупівлі або видалявся/вилучався з даного плану повністю чи на конкретну суму; або збільшувався чи зменшувався на відповідну суму; також додавались інші предмети закупівлі до вищевказаного "Річного плану закупівель ПАТ "УКРТРАНСГАЗ" на 2018 рік".

Суд звертає увагу, що у період з 29.12.2017 року до 30.03.2018 року відповідачем не внесено жодних змін до "Річного плану закупівель ПАТ "УКРТРАНСГАЗ" на 2018 рік стосовно предмету закупівлі "Електрична енергія (Електроенергія для об'єктів Богородчанського ЛВУМГ філії УМГ "Прикарпаттрансгаз" з очікуваною вартістю 497 216394,65грн.), в зв'язку із скороченням фінансування витрат на електроенергію у II півріччі 2018 року електропривідними газоперекачувальними агрегатами КС "Богородчани" УМГ "Прикарпаттрансгаз".

Слід зазначити, щодо надання відповідачем додаткових доказів по справі, а саме копії витягу з протоколу № 491 засідання правління ПАТ НАК «Нафтогаз України» від 22.11.2018 року про затвердження фінансового плану на 2018 рік, судом не береться до уваги, адже даний документ був прийнятий відповідаче після проведення закупівлі електричної енергії.

Щодо посилань відповідача щодо відсутність у філії "Управління магістральних газопроводів "Прикарпаттрансгаз" повноважень на укладення договору за результатами торгів, суд зазначає наступне.

Згідно з ч.б ст.55 Господарського кодексу України суб'екти господарювання, зазначені у пункті першому частини другої цієї статті, мають право відкривати свої філії, представництва, інші відокремлені підрозділи без створення юридичної особи.

Відповідно до ч.4 ст.64 зазначеного Кодексу підприємство має право створювати філії, представництва, відділення та інші відокремлені підрозділи, погоджуючи питання про розміщення таких підрозділів підприємства з відповідними органами місцевого самоврядування в установленому законодавством порядку. Такі відокремлені підрозділи не мають статусу юридичної особи і діють на основі положення про них, затвердженого підприємством. Підприємства можуть відкривати рахунки в установах банків через свої відокремлені підрозділи відповідно до закону. Згідно з чл.1.3.4 ст.95 Цивільного кодексу України філією є відокремлений підрозділ юридичної особи, що розташований поза її місцезнаходженням та здійснює всі або частину її функцій.; філії та представництва не є юридичними особами, вони наділяються майном юридичної особи, що їх створила, і діють на підставі затвердженого нею положення; керівники філій та представництв призначаються юридичною особою і діють на підставі виданої нею довіреності.

Отже, філія саме від імені юридичної особи, здійснює всі або частину функцій саме юридичної особи, що підтверджується і Статутом Публічного акціонерного товариства "УКРТРАН-СГАЗ" № 112 від 20.08.2017 року встановлено, що ПАТ "УКРТРАНСГАЗ" (далі -Товариство) є юридичною особою приватного права за законодавством України та набуло прав юридичної особи з дати його державної реєстрації. Товариство діє як самостійний господарюючий суб'єкт, відповідно до законодавства та Статуту . Підприємство має право засновувати дочірні підприємства, філії та представництва як в Україні так і за кордоном.

Відповідно до розділу 9 вказаного Статуту, органами Товариства є: Загальні збори акціонерів - вищий орган Товариства та Правління. Правління - це колегіальний виконавчий орган Товариства, який здійснює управління поточною діяльністю Товариства. Посадовими особами органів Товариства є члени правління Товариства, в тому числі Президент та інші особи згідно Закону.

Відповідно до розділу 1 Положення про Філію УМГ "ПРИКАРПАТТРАНСГАЗ"

ПАТ "УКРТРАНСГАЗ", яке затверджено Головою Правління ПАТ "УКРТРАНСГАЗ" 28.12.2011 року (із змінами та доповненнями станом на 2017 рік) (далі -Положення) - Управління магістральних газопроводів "ПРИКАРПАТТРАНСГАЗ" (далі -Управління) є філією (відокремленим підрозділом) Публічного акціонерного товариства "УКРТРАНСГАЗ" (далі -Товариство). Управління не є юридичною особою та здійснює частину функцій Товариства , що відповідає статутним цілям та завданням Товариства, відповідно до чинного законодавства України та цього Положення. Місце знаходження Управління: вул. Незалежності, 48 м. Івано-Франківськ, 76018, Україна. Управління має круглу печатку зі своїм повним найменуванням та індентифікаційним кодом, штампами, фірмові бланки.

Відповідно до п.9 ст.1 Закону України "Про публічні закупівлі" замовники - органи державної влади, органи місцевого самоврядування та органи соціального страхування, створені відповідно до закону, а також юридичні особи (підприємства, установи, організації) та їх об'єднання, які забезпечують потреби держави або територіальної громади, якщо така діяльність не здійснюється на промисловій чи комерційній основі, тобто, можливість саме філій виступати в якості замовників публічних закупівель також не передбачена.

Філія "УМГ "Прикарнаттрансгаз" саме від імені юридичної особи ПАТ "Укртрансгаз", а не від свого власного імені, здійснює всі або частину функцій саме юридичної особи, а не якихось своїх окремих функцій.

З моменту початку процедури публічної закупівлі і до її закінчення Замовником даної закупівлі був саме ПАТ "Укртрансгаз" (як юридична особа), його внутрішні процедури та погодження під час закупівлі з філією, яка діє від його імені, є виключно його внутрішнім питанням, яке мало бути вирішене до початку закупівлі, і не впливають та не можуть впливати на правовідносини з учасниками закупівлі, які взаємодіють в даних правовідносинах саме з ПАТ "Укртрансгаз", і можуть не знати, як і не зобов'язані знати, про всі внутрішні документи та процедури Товариства".

Аналогічна правова позиція викладена у Постанові Верховного суду від 01.02.2018 року по справі № 922/1999/17.

Відповідач у відзиві на позов зазначає, що закон України "Про публічні закупівлі" не передбачено інституту акцептування пропозицій конкурсних кредиторів , водночас Законом України "Про публічні закупівлі" передбачено інститут рішення про намір укласти договір про закупівлю ( ст. 32 Закону) , що не є акцептом у розумінні положень Цивільного кодексу України.

Суд зазначає, що глава 53 Цивільного кодексу України та ст.ст.179-181 Господарського кодексу України регулюють загальний порядок укладення договорів, суть якого полягає в тому, що одна сторона має запропонувати іншій проект договору, в першу чергу з усіма істотними умовами договору, інша сторона або приймає їх повністю, або пропонує свій варіант істотних умов, і так до узгодження сторонами всіх істотних умов договору.

Відповідно до статті 179 Господарського кодексу України майново-господарські зобов'язання, які виникають між суб'єктами господарювання або між суб'єктами господарювання і негосподарюючими суб'єктами - юридичними особами на підставі господарських договорів, є господарсько-договірними зобов'язаннями.

Господарські договори укладаються за правилами, встановленими Цивільним кодексом України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом, іншими нормативно-правовими актами щодо окремих видів договорів.

Частинами 2, 3 статті 180 Господарського кодексу України визначено, що господарський договір вважається укладеним, якщо між сторонами у передбачених законом порядку та формі досягнуто згоди щодо усіх його істотних умов. Істотними є умови, визнані такими за законом чи необхідні для договорів даного виду, а також умови, щодо яких на вимогу однієї із сторін повинна бути досягнута згода. При укладенні господарського договору сторони зобов'язані у будь-якому разі погодити предмет, ціну та строк дії договору.

Згідно із частинами 1-3 статті 181 Господарського кодексу України господарський договір за загальним правилом викладається у формі єдиного документа, підписаного сторонами. Допускається укладення господарських договорів у спрощений спосіб, тобто шляхом обміну листами, факсограмами, телеграмами, телефонограмами тощо, а також шляхом підтвердження прийняття до виконання замовлень, якщо законом не встановлено спеціальні вимоги до форми та порядку укладення даного виду договорів.

Проект договору може бути запропонований будь-якою з сторін. У разі якщо проект договору викладено як єдиний документ, він надається другій стороні у двох примірниках.

Сторона, яка одержала проект договору, у разі згоди з його умовами оформляє договір відповідно до вимог частини першої цієї статті і повертає один примірник договору другій стороні або надсилає відповідь на лист, факсограму тощо у двадцятиденний строк після одержання договору.

Відповідно до частин 1, 4 статті 183 Господарського кодексу України договори за державним замовленням укладаються між визначеними законом суб'єктами господарювання - виконавцями державного замовлення та державними замовниками, що уповноважені від імені держави укладати договори (державні контракти), в яких визначаються господарські зобов'язання сторін та регулюються відносини замовника з виконавцем щодо виконання державного замовлення.

Статтею 184 Господарського кодексу України передбачено, що при укладенні господарського договору на основі вільного волевиявлення сторін проект договору може бути розроблений за ініціативою будь-якої із сторін у строки, погоджені самими сторонами.

Укладення договору на основі вільного волевиявлення сторін може відбуватися у спрощений спосіб або у формі єдиного документа, з додержанням загального порядку укладення договорів, встановленого статтею 181 цього Кодексу.

Згідно зі статтею 185 Господарського кодексу України до укладення господарських договорів на біржах, оптових ярмарках, публічних торгах застосовуються загальні правила укладення договорів на основі вільного волевиявлення, з урахуванням нормативно-правових актів, якими регулюється діяльність відповідних бірж, ярмарків та публічних торгів.

Відповідно до частини першої статті 36 Закону України "Про публічні закупівлі" договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Учасник - переможець процедури закупівлі під час укладення договору повинен надати дозвіл або ліцензію на провадження певного виду господарської діяльності, якщо отримання такого дозволу або ліцензії на провадження такого виду діяльності передбачено законодавством.

Забороняється укладання договорів, що передбачають оплату замовником товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур закупівель, крім випадків, передбачених цим Законом.

Умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі або ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов'язань сторонами в повному обсязі, крім випадків:

1) зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника;

2) зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі;

3) покращення якості предмета закупівлі за умови, що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі;

4) продовження строку дії договору та виконання зобов'язань щодо передання товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об'єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови, що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі;

5) узгодженої зміни ціни в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) та якості товарів, робіт і послуг);

6) зміни ціни у зв'язку із зміною ставок податків і зборів пропорційно до змін таких ставок;

7) зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, регульованих цін (тарифів) і нормативів, які застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни;

8) зміни умов у зв'язку із застосуванням положень частини п'ятої цієї статті.

Статтею 638 Цивільного кодексу України визначено, що договір є укладеним, якщо сторони в належній формі досягли згоди з усіх істотних умов договору. Істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди. Договір укладається шляхом пропозиції однієї сторони укласти договір (оферти) і прийняття пропозиції (акцепту) другою стороною.

Слід зазначити, що відповідно до ч.1, п.п.3-7 ч.2 ст.22 Закону "Про публічні закупівлі": тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником на веб-порталі Уповноваженого органу для загального доступу

Тендерна документація повинна містити: інформацію про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). При цьому технічна специфікація повинна містити: детальний опис товарів, робіт, послуг, що закуповуються, у тому числі їх технічні та якісні характеристики; вимоги щодо технічних і функціональних характеристик предмета закупівлі у разі, якщо опис скласти неможливо або якщо доцільніше зазначити такі показники; посилання на стандартні характеристики, вимоги, умовні позначення та термінологію, пов'язану з товарами, роботами чи послугами, що закуповуються, передбачені існуючими міжнародними або національними стандартами, нормами та правилами. Технічна специфікація не повинна містити посилання на конкретну торговельну марку чи фірму, патент, конструкцію або тип предмета закупівлі, джерело його походження або виробника. У разі якщо, таке посилання є необхідним, воно повинно бути обґрунтованим, а специфікація повинна містити вираз "або еквівалент". Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі повинні передбачати необхідність застосування заходів із захисту довкілля; кількість товару та місце його поставки; місце, де повинні бути виконані роботи чи надані послуги, їх обсяги; строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг; проект договору про закупівлю з обов'язковим зазначенням порядку змін його умов.

Отже, оприлюднена Замовником тендерна документація є по суті пропозицію з визначенням всіх істотних умов та представленням проекту договору ( аналогічний правовий висновок міститься у Постанові Верховного суду від 01.02.2018 р. по справі № 922/1999/17).

Згідно з п. 30 ст.1 Закону тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації. відповідно до ч.І ст.25 Закону тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель. Документ з тендерною пропозицією подається в електронному вигляді шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), інформація від учасника про його відповідність кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, вимогам, визначеним у статті 17 цього Закону і в тендерній документації, та завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у тендерній документації. Документи, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, та документи, що містять технічній опис предмета закупівлі, подаються в окремому файлі."

Тендерна пропозиція є зустрічною пропозицією учасника з певних умов та погодженням з усіх інших, в т.ч. і з проектом договору (Висновок Верховного суду в постанові від 01.02.2018 р. по справі № 922/1999/17)..

Відповідно до ч.6 ст.28 Закону за результатами розгляду та оцінки тендерної пропозиції замовник визначає переможця та приймає рішення про намір укласти договір згідно з цим Законом.

Згідно з ч.1 ст.32 Закону рішення про намір укласти договір про закупівлю приймається замовником у день визначення переможця/та протягом одного дня після прийняття такого рішення замовник оприлюднює на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір та надсилає його переможцю."

Таким чином, визначенням переможця торгів та прийняттям рішення про намір укласти договір про закупівлю, Замовник повністю приймає зустрічні пропозиції переможця та погоджується на укладення договору (Висновок ВС в постанові від 01.02.2018 р. по справі № 922/1999/17).

В свою чергу. ч.ч.2,3 статті 32 Закону встановлено, що змовник укладає договір про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем торгів протягом строку дії його пропозиції, не пізніше ніж через 20 днів з дня прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації та пропозиції учасника-переможця. У разі відмови переможця торгів від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або неукладення договору про закупівлю з вини учасника у строк, визначений цим Законом, або ненадання переможцем документів, що підтверджують відсутність підстав, передбачених статтею .17 цього Закону, замовник відхиляє тендерну пропозицію такого учасника та визначає переможця серед тих учасників, строк дії Тендерної пропозиції яких ще не минув."

Отже, позивач вчинив необхідні дії, спрямовані на укладення договору про закупівлю робіт та направив підписані зі своєї сторони договори про закуплю та заставу разом з додатками, що вимагались тендерною документацією, тим самим спонукав подальше укладення такого договору з відповідачем, оскільки сторонами було погоджено усі істотні умови майбутнього договору.

Незважаючи на не те, що позивачем після отримання акцепту проект договору на закупівлю надсилався відповідачу для укладення, ПАТ Укртрансгаз" в особі філії УМГ "Прикарпаттрансгаз" не було вчинено жодних дій, спрямованих на укладення договору.

Натомість дії, які вчинялися відповідачем після акцептування пропозиції позивачу, зокрема, прийняття рішення про відміну торгів та рішення про визнання торгів такими, що не відбулися, за відсутності підстав для їх прийняття, свідчать про ухилення ПАТ Укртрансгаз" в особі філії УМГ "Прикарпаттрансгаз" від укладення договору з ТзОВ "АІМ".

Крім того, слід зазначити, що у Протоколі засідання правління ПАТ " Укртрансгаз" від 21.02.2018 вказано, що Договір про закупівлю електричної енергії укладається з переможцем торгів - ТОВ «Агенція інвестиційного менеджменту». Згідно умов зазначеного договору розрахунок вартості здійснюється за тарифами, що нижчі за рівнем на 2 відсотки від роздрібних тарифів відповідного класу напруги АТ «Прикарпаттяобленерго», що діють у відповідному розрахунковому періоді по відповідному класу напруги. Тому, при планових обсягах споживання електричної енергії, що зазначені в договорі із строком поставки протягом 1,5 роки: по 1 класу напруги - 271 242 000 кВт*год, по 2 класу напруги - 900 000 кВт*год., вартість запропонованої ціни тарифу на електричну енергію нижче на 2 відсотки, ніж вартість її реалізації АТ «Прикарпаттяобленерго» (орієнтовно на 9 944 327,89 гри.), що економічно вигідно для Товариства. У вказаному Протоколі вказано, що в порівнянні з минулими роками використання електроенергії збільшилось, таке зростання відбулось у зв'язку з плановим збільшенням обсягів транспортування газу на розрахунковий період для КС Богородчани (УПУ, Союз), збільшенням навантаження на газоперекачувальні агрегати, що впливає на збільшення обсягів споживання електричної енергії. Отже, у разі відмови прийняття рішення, щодо укладання договору з вищезазначеним переможцем торгів, постачання електричної енергії буде відбуватися за договором про постачання електричної енергії з АТ «Прикарпаттяобленерго» за регульованим тарифом.

Захист цивільних прав - це застосування цивільно-правових засобів з метою забезпечення цивільних прав.

Стаття 15 ЦК України передбачає право кожної особи на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Кожна особа також має право на захист свого інтересу, який не суперечить загальним засадам цивільного законодавства.

Конституційний Суд України у рішенні від 9 липня 2002 року № 15-рп/2002 зазначив, що кожна особа має право вільно обирати незаборонений законом спосіб захисту прав і свобод, у тому числі й судовий. Можливість судового захисту не може бути поставлена законом, іншими нормативно-правовими актами у залежність від використання суб'єктом правовідносин інших засобів правового захисту. Держава може стимулювати вирішення правових спорів у межах досудових процедур, однак їх використання є правом, а не обов'язком особи, яка потребує такого захисту.

У даному випадку, позивач обрав судовий захист свого порушеного права, яке не може бути обмежене іншими способами захисту порушеного права.

Відповідно до ст. 4 Господарського процесуального кодексу України право на звернення до господарського суду в установленому цим Кодексом порядку гарантується; ніхто не може бути позбавлений права на розгляд його справи у господарському суді, до юрисдикції якого вона віднесена законом. Юридичні особи та фізичні особи - підприємці, фізичні особи, які не є підприємцями, державні органи, органи місцевого самоврядування мають право на звернення до господарського суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав та законних інтересів у справах, віднесених законом до юрисдикції господарського суду, а також для вжиття передбачених законом заходів, спрямованих на запобігання правопорушенням. До господарського суду у справах, віднесених законом до його юрисдикції, мають право звертатися також особи, яким законом надано право звертатися до суду в інтересах інших осіб.

Наявність права на пред'явлення позову не є безумовною підставою для здійснення судового захисту, а є лише однією з необхідних умов реалізації, встановленого права.

Під способами захисту суб'єктивних цивільних прав розуміють закріплені законом матеріально-правові заходи примусового характеру, за допомогою яких проводиться поновлення (визнання) порушених (оспорюваних) прав та вплив на правопорушника.

Звертаючись до суду, позивач самостійно обирає спосіб захисту, передбачений ч. 2 ст. 16 Цивільного кодексу України .Відповідно до ч. 2 ст. 16 Цивільного кодексу України способами захисту цивільних прав та інтересів можуть бути: 1) визнання права; 2) визнання правочину недійсним; 3) припинення дії, яка порушує право; 4) відновлення становища, яке існувало до порушення; 5) примусове виконання обов'язку в натурі; 6) зміна правовідношення; 7) припинення правовідношення; 8) відшкодування збитків та інші способи відшкодування майнової шкоди; 9) відшкодування моральної (немайнової) шкоди; 10) визнання незаконними рішення, дій чи бездіяльності органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим або органу місцевого самоврядування, їхніх посадових і службових осіб.

Норми ст. 16 Цивільного кодексу України кореспондуються з положеннями ст. 20 Господарського кодексу України, якими визначено, що права та законні інтереси зазначених суб'єктів захищаються шляхом: визнання наявності або відсутності права; визнання недійсними господарських угод; відновлення становища; припинення дій; присудження до виконання обов'язку в натурі; відшкодування збитків; застосування штрафних і оперативно-господарських санкцій; установлення, зміни та припинення господарських правовідносин.

Нормами статті 13 Конституції України закріплено обов'язок держави забезпечувати захист прав усіх суб'єктів права власності і господарювання. Згідно статті 55 Конституції України права і свободи людини і громадянина захищаються судом.

Вирішуючи спір, суд повинен надати об'єктивну оцінку наявності порушеного права чи інтересу на момент звернення до господарського суду, а також визначити, чи відповідає обраний позивачем спосіб захисту порушеного права тим, що передбачені законодавством, та чи забезпечить такий спосіб захисту відновлення порушеного права позивача. (Аналогічна правова позиція міститься у постанові Верховного суду України від 10 жовтня 2012 року № 6-110цс12.)

З урахуванням всього вище наведеного, з огляду на те, що відповідачем не дотримано порядок відміни торгів щодо закупівлі електроенергії, відповідно до норм закону України «Про публічні закупівлі», суд приходить до висновку про визнання незаконними дії ПАТ «Укртрансгаз» в особі філії УМГ «Прикарпаттрансгаз» щодо визнання торгів по предмету закупівлі «Електрична енергія «код ДК 021-2015:093100005 Електроенергія для об'єктів Богородчанського ЛВ УМГ філії «УМГ Прикарпаттрансгаз», за результатами публічних закупівель №РК020КЖ): НА 2017-09-29-001040-с, такими що не відбулися на підставі абз.4 ч.2 ст.31 Закону України «Про публічні закупівлі" у зв'язку із скороченням видатків на здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг. За таких умов, вимога позивача про визнання незаконними дії відповідача визнаються судом обґрунтованою та такою, що підлягає задоволенню.

Відповідно до ст.224 Господарського кодексу України учасник господарських відносин, який порушив господарське зобов'язання або установлені вимоги щодо здійснення господарської діяльності, повинен відшкодувати завдані цим збитки суб'єкту, права або законні інтереси якого порушено.

Таким чином, з урахуванням вимог вказаної статті, відшкодування збитків є видом господарських санкцій, під якими розуміються заходи впливу на правопорушника у сфері господарювання, в результаті застосування котрих для нього настають несприятливі економічні наслідки. Одночасно, для учасника господарських відносин, який потерпів від правопорушення, відшкодування збитків є способом захисту його прав та законних інтересів.

За приписом ст.22 Цивільного кодексу України особа має право на відшкодування збитків, які їй було завдано в результаті порушення її цивільного права.

Збитками є:

- втрати, яких особа зазнала у зв'язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки);

- доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода).

Відшкодування збитків є одним із видів цивільно-правової відповідальності і для застосування такої міри відповідальності необхідна наявність всіх елементів складу правопорушення, а саме:

- протиправної поведінки, дії чи бездіяльності особи;

- шкідливого результату такої поведінки (збитків), наявності та розміру понесених збитків;

- причинного зв"язку між протиправною поведінкою та збитками;

- вини особи, яка заподіяла шкоду.

У разі відсутності хоча б одного з елементів відповідальність у вигляду відшкодування збитків не наступає.

Тобто збитки це об"єктивне зменшення будь-яких майнових благ особи, що обмежує його інтереси, як учасника певних відносин і проявляється у витратах, зроблених особою, втраті або пошкодженні майна, а також не одержаних особою доходів, які б вона одержала при умові правомірної поведінки особи.

Отже, виходячи з викладеного, суд приходить до висновку, що право на відшкодування збитків виникає, по-перше, тільки у разі наявності всіх складових правопорушення, по-друге, тільки у разі реального понесення збитків, або наявністю упущеної вигоди, що повинно підтверджуватись належними доказами.

Слід також зазначити, що пред"явлення вимоги про відшкодування неодержавних доходів (упущеної вигоди) покладає на позивача ТзОВ "АІМ" обов"язок довести, що ці доходи (вигода) не є абстрактними, а дійсно бути б отримані в разі укладення договору.

Позивач має також довести, що він міг та повинен був отримати визначені доходи, і тільки неправомірні дії відповідача стали єдиною і достатньою причиною, яка позбавила її можливості отримати прибуток.

Статтею 1166 Цивільного кодексу України передбачено, що майнова шкода, завдана неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю особистим немайновим правам фізичної або юридичної особи, а також шкода, завдана майну фізичної або юридичної особи, відшкодовується в повному обсязі особою, яка її завдала.

Особа, яка завдала шкоди, звільняється від її відшкодування, якщо вона доведе, що шкоди завдано не з її вини. Наведена стаття унормовує загальні підстави для відшкодування шкоди в рамках позадоговірних (деліктних) зобов'язань. Деліктна відповідальність за загальним правилом настає за наявності вини заподіювача шкоди. Фактичною підставою для застосування такого виду відповідальності є вчинення особою правопорушення. Юридичною підставою позадоговірної відповідальності є склад цивільного правопорушення. При цьому для застосування такої міри відповідальності як стягнення збитків потрібна наявність усіх елементів складу цивільного правопорушення: протиправної поведінки; збитків; причинного зв'язку між протиправною поведінкою боржника та збитками; вини.

Для застосування такого заходу відповідальності як відшкодування шкоди слід встановити як наявність у діях винної особи усіх чотирьох елементів складу цивільного правопорушення (протиправної поведінки), так і ступінь вини у розумінні статті 1193 Цивільного кодексу України.

Відповідно до Відповідно до Договору № 3321/01 від 21 лютого 2006 року, укладеного між Державним підприємством "Енергоринок" і Товариством з обмеженою відповідальністю "Агенція інвестиційного менеджменту" (постачальником), термін дії- якого, пролонговано до 31 грудня 2018 року на підставі Додаткових угод № 12919/01 від 29.12.2016 року; № 13487/01 від 19.06.2017 року;№ 13234/07 від 15.08.2017 року; № 14 598/01 від 13.12.2017 року, позивачем в період з вересня 2017 року по квітень 2018 року було закуплено 55 233,402 кВТ/год електроенергії на загальну суму 89 379 911,39грн., що підтверджується копіями актів купівлі-продажу електроенергії між ДП "Енергоринок" та постачальником електроенергії ТОВ "АІМ" за вересень 2017 року - квітень 2018 року.

Придбаний обсяг електроенергії позивач не зміг забрати в ДП "Енергоринок" та реалізувати його через неправомірність дій відповідача при здійсненні торгів по предмету закупівлі "Електрична енергія " код ДК 021-2015:093100005 Електроенергія для об'єктів Богородчанського ЛВ УМГ філії "УМГ Прикарпаттрансгаз".

Заявлена до стягнення з відповідача сума в розмірі 16 823 762,38 грн. чистого сукупного прибутку (упущеної вигоди), що ТОВ "АІМ" мало отримати за умови належного дотримання відповідачем принципів здійснення закупівель, вимог Закону України "Про публічні закупівлі" та норм цивільного й господарського права, становить різницю між вартістю обсягу електричної енергії, що мав бути переданий відповідачу та собівартістю такого обсягу електричної енергії на ринку. Собівартість електричної енергії (грн./кВт*год.) враховує витрати ТОВ "АІМ" пов'язані із придбанням електричної енергії на оптовому ринку, її передачу УМГ "Прикарпаттрансгаз" та розраховується як сума оптової ринкової вартості електричної енергії та тарифу на розподіл ПАТ "Прикарпаттяобленерго". Прогнозна оптова ринкова вартість електричної енергії на 4 квартал 2017 року встановлювалась постановою НКРЕКП від 23.03.2017р. № 337. Тариф на розподіл електричної енергії для ПАТ "Прикарпаттяобленерго" для 1-го та 2-го класів напруги у 4 кварталі 2017 встановлювався постановою НКРЕКП від 15.12.2016р. № 2225.

Фактична вартість електричної енергії, що мала реалізовуватись Відповідачу (грн./кВт*год.) розраховується як загальна вартість електричної енергії відповідно до прийнятої відповідачем тендерної пропозиції ТОВ "АІМ" для кожного класу напруги розділена на обсяг електричної енергії відповідного класу напруги, що мав бути переданий на умовах договору.

Чистий сукупний прибуток ТОВ "АІМ" за договором купівлі-продажу електроенергії з відповідачем, якби такий був укладений, розраховується як різниця між вартістю реалізації електричної енергії відповідно до прийнятої відповідачем тендерної пропозиції та її собівартістю помножена на обсяг електричної енергії кожного класу напруги, що мав бути переданий (дохід ТзОВ "АІМ"), мінус 18% податку на прибуток.

Відповідно до даних фінансової звітності відповідача, станом на 30.09.2017 року та за 9 місяців 2017 року, викладених ним на власному офіційному сайті, дохід відповідача, а також відсутність будь-яких змін в Річному плані закупівель ПАТ "УКРТРАНСГАЗ" на 2018 рік та в Тендерній документації по предмету закупівлі "Електрична енергія " код ДК 021-2015:093100005 Електроенергія для об'єктів Богородчанського ЛВ УМГ філії "УМГ Прикарпаттрансгаз" - не давало позивачу будь-яких сумнівів щодо виникнення в майбутньому будь-яких ризиків, під час проведення даних закупівель електроенергії Замовником.

Суд погоджується з правильністю розрахунку розміру шкоди, заподіяної позивачу. З огляду на зазначене, суд встановлює такий елемент складу цивільного правопорушення, як наявність шкоди.

Позивачем, як учасником даної закупівлі, було вжито всіх заходів щодо належного виконання умов Тендерної документації, приписів Закону України "Про публічні закупівлі", забезпечено Тендерну пропозицію Позивача банківською гарантією № КІЕС2699103219 на суму 4 972163,95 грн., бенефіціаром якої визначено Відповідача та своєчасно (12.02.2018 року) направлено на адресу відповідача два оригінальних примірника договору купівлі-продажу електроенергії з додатком №1 до нього , підписаних директором ТОВ "АІМ" Цецюрським В.А. для його укладення з ПАТ "Укртрансгаз" .

Відповідач був зобов'язаний укласти відповідний договір з переможцем Торгів, проте грубо порушуючи принципи здійснення закупівель, визначені ст.З Закону України "Про публічні закупівлі" та положення даного Закону, неправомірно прийняв рішення про визнання торгів такими, що не відбулися в зв'язку з скороченням видатків на здійснення даної закупівлі, оформлене протоколом №265-в засідання Тендерного комітету від 23.02.2018року, в якому немає жодних посилань на фінансові документи, підтверджуючі скорочення в 2018 році фінансування витрат на закупівлю електроенергії для об'єктів Богородчанського ЛВУМГ УМГ "Прикарпаттрансгаз".

Вищенаведене свідчить про протиправність дій Відповідача, а також про необгрунтоване та незаконне застосування Відповідачем абз.З ч.2 ст.32 Закону України "Про публічні закупівлі", як підстави для неукладення договору про закупівлю електроенергії саме з Позивачем.

Незаконне визнання торгів такими, що не відбулися спричинили шкоду позивачу, а тому судом встановлено наступний елемент складу правопорушення причинний зв'язок.

Такі вищенаведені неправомірні дії Відповідача призвели до порушення прав та охоронюваних законом інтересів Позивача на укладення договору купівлі - продажу електричної енергії, як переможця процедури закупівлі та постачання в подальшому відповідачу того обсягу електроенергії, який він зазначив в тендерній документації.

Більше того, своїми протиправними діями відповідач спричинив замороження вільного розпорядження ТОВ "АІМ" своїми активами, які могли бути використані ним для забезпечення участі в аукціонах, що проводяться іншими замовниками та призвів до недоотримання позивачем прибутку, на який останній розраховував у разі належного виконання взаємних обов'язків замовником та учасником публічних закупівель.

Відповідно до частини 2 статті 1166 Цивільного кодексу України особа, яка завдала шкоди, звільняється від її відшкодування, якщо вона доведе, що шкоди завдано не з її вини. Отже, законом встановлено презумпцію вини заподіювача шкоди. Суду не подано доказів відсутності вини у діях відповідача, а тому наявним є такий елемент складу цивільного правопорушення, як вина.

Вищенаведені факти свідчать про наявність в діях відповідача всіх елементів цивільного правопорушення; протиправної поведінки, завданих збитків та причинно-наслідкового зв'язку між протиправною поведінкою боржника та збитками, вини та встановлення заходів, вжитих стороною для одержання такої вигоди, а тому суд приходить до висновку про задоволення вимоги позивача щодо стягнення з відповідача 16823762,38грн. збитків у вигляді неодержаного доходу.

За таких обставин суд робить висновок про те, що відповідачем не спростовано доводів позовної заяви, а судом не виявлено на підставі наявних документів у справі інших фактичних обставин, що мають суттєве значення для правильного вирішення спору, відтак вважає, що позовні вимоги підлягають задоволенню.

Судові витрати на підставі статті 129 Господарського процесуального кодексу України покладаються на відповідача в повному обсязі. Відтак, з відповідача підлягає до стягнення 254118,45 судового збору.

Враховуючи наведене та керуючись статтями 13, 73, 74, 81, 238 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд

В И Р І Ш И В :

позов Товариства з обмеженою відповідальністю "Агенція інвестиційного менеджменту до Публічного акціонерного товариства "Укртрансгаз" в особі філії "Управління магістральних газопроводів "Прикарпаттрансгаз" задовільнити.

Визнати незаконними дії ПАТ «Укртрансгаз» в особі філії УМГ «Прикарпаттрансгаз» щодо визнання торгів по предмету закупівлі «Електрична енергія «код ДК 021-2015:093100005 Електроенергія для об'єктів Богородчанського ЛВ УМГ філії «УМГ Прикарпаттрансгаз», за результатами публічних закупівель №РК020КЖ): НА 2017-09-29-001040-с, такими що не відбулися у зв'язку із скороченням видатків на здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг.

Стягнути з Публічного акціонерного товариства "Укртрансгаз" в особі філії "Управління магістральних газопроводів "Прикарпаттрансгаз " ( код 00153133) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Агенція інвестиційного менеджменту" (код ЄДРПОУ 33192027) - 16823762,38грн. збитків та 254118,45 судового збору.

Видати наказ

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після розгляду справи апеляційним господарським судом.

Повне рішення складено 04.02.2019

СУДДЯ ШКІНДЕР П.А.