Справа № 761/28156/13-к Головуючий в 1-й інстанції:  ОСОБА_1 

Провадження № 11/824/28/2019 Доповідач: ОСОБА_2 

Категорія: ч.3 ст.368, ч.1 ст.366 КК України 

У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 січня 2019 року. Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Київського апеляційного суду в складі: 

головуючого судді   ОСОБА_2 

суддів  ОСОБА_3 , ОСОБА_4 

із участю 

прокурора  ОСОБА_5 

захисника  ОСОБА_6 

обвинуваченого  ОСОБА_7 

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Києві кримінальне провадження за апеляцією прокурора ОСОБА_8 , який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, на вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 30 березня 2015 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Балта Одеської області, українця, громадянина України, з вищою освітою, одруженого, працюючого лікарем-наркологом в наркологічній клініці ім. Гарченка, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , не судимого, - 

визнано невинним та виправдано у зв`язку з недоведеністю його участі у вчиненні злочинів, передбачених ч.3 ст.368, ч.1 ст.366 КК України.

Вказаним вироком ОСОБА_7 виправдано за обвинуваченням у тому, що він, працюючи на посаді лікаря-нарколога Київського психоневрологічного диспансеру №4 відповідно до наказу №21-к від 09.09.2009 року, за посадової інструкцією, повинен був: забезпечувати проведення медичних оглядів осіб з метою виявлення можливості допущення до керування транспортними засобами різних категорій; виявляти на ранній стадії розвитку захворювання; кваліфіковано обстежувати осіб, які звернулись за допомогою; застосовувати сучасні методи профілактики, діагностики, лікувально-реабілітаційні заходи щодо хворих на алкоголізм, наркоманію та токсикоманію; надавати пацієнтам швидку та невідкладну медичну допомогу; здійснювати нагляд за побічними реакціями лікарських засобів; проводити консультації за направленнями лікарів інших спеціальностей; брати активну участь у поширенні медичних знань серед населення з метою запобігання зловживання спиртними напоями, наркотиками, токсичними речовинами, тютюном; дотримуватись конфіденційності у роботі; планувати роботу; проводити її аналіз, складати звіти про проведену роботу; вести відповідну медичну документацію.

Поряд з цим, лікар нарколог ОСОБА_7 , відповідно до ЗУ «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними» від 15.02.1995 року та відповідно до своєї посадової інструкції, наділений спеціальними повноваженнями щодо видачі довідок про проходження курсу добровільного лікування від наркотичної залежності, які в свою чергу можуть породжувати права та звільняти від обов`язків, встановлюючи при цьому юридично значущі факти, тобто, виконуючи свої професійні та поряд з цим організаційно-розпорядчі обов`язки, діючи за спеціальними повноваженнями був службовою особою.

Так, у період часу з грудня 2011 року по лютий 2012 року ОСОБА_7 отримав хабарі від ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , а також склав і видав завідомо неправдиві документи - довідки про проходження курсу добровільного лікування від наркотичної залежності ОСОБА_16 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_15 за наступних обставин.

Так, ОСОБА_7 23.12.2011 року приблизно о 12 год. 30 хв. знаходячись у своєму службовому кабінеті №6, який розташований за адресою м. Київ, вул. Щербакова, 64-А, отримав від ОСОБА_12 , відносно якого Шевченківським РУ ГУ МВС України в м. Києві розслідувалась кримінальна справа за ч.1 ст.309 КК України, хабар у сумі 1300 грн. за складання та видачу довідки №62, яку видав останньому 16.01.2012 року зазначивши в ній неправдиву інформації про проходження в період із 23.12.2011 року по 16.01.2012 року у Київському міському психоневрологічному диспансері №4 добровільного лікування від наркотичної залежності, хоча насправді лікування не проходив, що потрібна була ОСОБА_12 для звільнення його від кримінальної відповідальності на підставі ч.4 ст.309 КК України за вчинення вищевказаного злочину.

Крім того ОСОБА_7 23.12.2011 року приблизно о 13 год. знаходячись за вищевказаною адресою, отримав від ОСОБА_17 хабар у сумі 1300 грн. за складання та видачу довідки №61, яку видав 16.01.2012 року вказавши в ній неправдиву інформацію про проходження ОСОБА_18 в період із 23.12.2011 року по 16.01.2012 року курсу добровільного лікування від наркотичної залежності, на підставі якої 05.04.2012 року останній був звільнений за ч.4 ст.309 КК України Святошинським районним судом м. Києва від кримінальної відповідальності.

Також, ОСОБА_7 18.01.2012 року приблизно о 11 год. знаходячись у своєму службовому кабінеті отримав від ОСОБА_13 , хабар у сумі 1400 грн. за складання та видачу довідки №280, яку останній отримав 10.02.2012 року, де було вказано неправдиву інформації про проходження ним в період із 18.01.2012 року по 08.02.2012 року у Київському міському психоневрологічному диспансері №4 курсу добровільного лікування від наркотичної залежності. Вказана довідка дала підставу Солом`янському районному суду м. Києва 04.04.2012 року звільнити ОСОБА_13 від кримінальної відповідальності за ч.4 ст.309 КК України.

Крім того, ОСОБА_7 23.01.2011 року приблизно о 11 год. знаходячись у своєму службовому кабінеті отримав від ОСОБА_14 , батька ОСОБА_15 , першу частину хабара у сумі 1400 грн. за складання та видачу його сину довідки №279 від 10.02.2012 року про проходження курсу добровільного лікування від наркотичної залежності, яку останній отримав 27.01.2012 року, надавши другу частину хабара у розмірі 400 грн. На підставі вказаної довідки, 12.02.2012 року ОСОБА_15 Подільським районним судом м. Києва звільнений від кримінальної відповідальності за ч.4 ст.309 КК України.

Також, приблизно о 12 год. 5-10 хв. 10.02.2012 року знаходячись у своєму службовому кабінеті ОСОБА_7 отримав від ОСОБА_9 , відносно якого Святошинським РУ ГУ МВС України в м. Києві розслідувалась кримінальна справа за ч.1 ст.309 КК України, хабар у сумі 1400 грн. за складання та видачу довідки про проходження ОСОБА_9 курсу добровільного лікування від наркотичної залежності, необхідної дня звільнення ОСОБА_9 від кримінальної відповідальності на підставі ч.4 ст.309 КК України за вчинення вище вказаного злочину.

Крім того, 10.02.2012 року приблизно о 12 год. 10 хв. знаходячись у своєму службовому кабінеті ОСОБА_7 отримав від ОСОБА_10 , відносно якого Святошинським РУ ГУ МВС України в м. Києві розслідувалась кримінальна справа за ч.1 ст.309 КК України, хабар у сумі 1400 грн. за складання та видачу довідки про проходження ОСОБА_10 курсу добровільного лікування від наркотичної залежності, необхідної для звільнення його від кримінальної відповідальності на підставі ч.4 ст.309 КК України за вчинення вище вказаного злочину.

Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції, прокурором подано апеляцію, в якій вказуючи на невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, він просить вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 30 березня 2015 року скасувати, постановити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винним за ч.1 ст.366, ч.3 ст.368 КК України та призначити покарання за ч.1 ст.366 КК України у виді 3 років обмеження волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій на підприємствах, установах і організаціях незалежно від форми власності строком на 3 роки; за ч.3 ст.368 КК України у виді 4 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій на підприємствах, установах і організаціях незалежно від форми власності строком на 3 роки. На підставі ст.70 КК України (в редакції Закону станом на 10.02.2012 року), за сукупністю злочинів шляхом часткового складання покарань призначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 5 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій на підприємствах, установах і організаціях незалежно від форми власності строком на 3 роки.

В обґрунтування своїх вимог зазначає, що матеріали кримінальної справи містять протокол оголошення обвинуваченому ОСОБА_7 наданих йому прав від 11.02.2012 року, протокол про відмову від захисника обвинуваченого від 11.02.2012 року, постанову про притягнення як обвинуваченого від 11.02.2012 року, протокол оголошення обвинуваченому постанови про притягнення його як обвинуваченого, роз`яснення суті пред`явлені обвинувачення та вручення копії постанови про притягнення обвинуваченого від 11.02.2012 року. Як зазначає апелянт, винятковість проведення допиту ОСОБА_7 у якості підозрюваного і обвинуваченого, проведення декількох очних ставок у нічний полягає у тому, що на той момент він сам виявив бажання давати покази щодо обставин справи. Крім того, перед допитом та проведенням очних ставок ОСОБА_7 роз`яснено його право відмовитись від дачі показів, проте останній цим правом не скористався та за власним бажанням надав покази. 13.02.2012 року ОСОБА_7 було укладено угоду з захисником. Вказане свідчить про те, що право на захист останнього не порушувалось.

Також, місцевий суд безпідставно не взяв до уваги протокол додаткового допиту свідка ОСОБА_19 від 19.06.2012 року в частині, що стосується його заяви з приводу вчинення ОСОБА_7 грубого порушення медичної етики, а саме встановлення діагнозу без проведення медичного огляду ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , адже слідчий в порядку ст.167 КПК України (в редакції 1960 року), перед допитом, повідомив свідка ОСОБА_19 в якій справі він викликаний, роз`яснив його права, попередив про обов`язок надати показання, а також про кримінальну відповідальність за дачу завідомо неправдивих показань. Вказане засвідчене підписами ОСОБА_19 , а тому не вбачається підстав вважати, що у даному протоколі додаткового допиту вказаного свідка, повністю чи частково, викладені неправдиві покази. Крім того, слідчим виконані вимоги ст.170 КПК України (в редакції 1960 року). Будь-яких доповнень і поправок до протоколу свідком внесено не було.

Окрім того, поза увагою суду залишились показання свідків ОСОБА_20 та ОСОБА_9 , які під час допиту у суді, після наданні вільних пояснень та оголошення протоколів їхніх допитів та очних ставок, в категоричній формі заявили, що підтримують покази, які вони давали під час досудового слідства, оскільки тоді вони пам`ятали події краще. Доводи місцевого суду про зацікавленість свідків ОСОБА_10 та ОСОБА_9 у позитивному вирішенні кримінальних справ щодо них та надання працівникам міліції вигідних показань суперечить матеріалам провадження, адже кримінальні справи відносно ОСОБА_10 та ОСОБА_9 закриті не були та після проведення всіх необхідних слідчих дій скеровані до суду. Водночас, на момент допиту у суді ці свідки не мали статусу підозрюваних, обвинувачених чи підсудних у жодній кримінальній справі чи кримінальному провадженні. При цьому, у ході судового розгляду не було встановлено фактів здійснення тиску оперативними працівниками Святошинського РУ ГУ МВС України в м. Києві на свідків ОСОБА_10 та ОСОБА_9 . Також, покази свідків ОСОБА_10 та ОСОБА_9 підтверджуються показами свідків ОСОБА_21 , ОСОБА_22 . 

Як зазначає апелянт, судом першої інстанції не враховано протоколів очних ставок ОСОБА_23 та ОСОБА_10 з ОСОБА_7 від 11.02.2012 року, із яких вбачається, що слідчий в порядку ст.173 К України (в редакції 1960 року), перед проведенням очної ставки, попередив свідків ОСОБА_23 та ОСОБА_10 про кримінальну відповідальність за відмову від дачі показань та за дачу завідомо неправдивих показань, а також повідомив ОСОБА_7 про його право відмовитись від дачі показань, про що свідчать підписи останніх. При цьому, ОСОБА_7 не вимагав внесення до вказаних протоколів доповнень, поправок та підписав їх, чим засвідчив правильність і достовірність зафіксованих фактичних обставин.

Також судом безпідставно не взято до уваги фактичні дані, які містяться у протоколі огляду місця події від 10.02.2012 року, оскільки підставами проведення вказаної слідчої дії стали протоколи заяв про злочин ОСОБА_9 та ОСОБА_10 від 10.02.2012 року. При цьому, у ході проведення огляду місця події слідчий не шукав заздалегідь відомі конкретизовані джерела доказової інформації, а встановлював обстановку і обставини вчинення злочину, обстежував всі об`єкти, що знаходяться на місці події, з метою виявлення слідів злочину та інших речових доказів із можливістю вилучити будь-які предмети та документи, з метою подальшого вирішення питання щодо визнання вилучених предметів документів речовими доказами у кримінальній справі, що свідчить саме про проведення огляду, а не обшуку.

Районним судом помилково не враховано протоколів прийняття усних заяв про вчинення злочину, які були подані ОСОБА_17 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 ОСОБА_15 , ОСОБА_14 , протоколів допитів вказаних свідків та протоколів очних ставок між цими свідками та ОСОБА_7 , оскільки в ході судового слідства не встановлено жодних фактичних даних, які б вказували на безпідставність зняття слідчим питань, поставлених стороною захисту. Також у оскаржуваному рішенні не наведено конкретних доказів, що вказують на зазначені порушення чинного на той час КПК України.

Окрім цього, місцевий суд взагалі не надав оцінки висновку судово-хімічної експертизи від 27.02.2012 року № 58 хс, згідно якого на ватних тампонах, якими зроблено змиви з лівої та правої руки ОСОБА_7 , виявлено сліди спеціальної хімічної речовини, яка однакова за своїми фізико-хімічними властивостями в межах чутливості використаних методів із спеціальною речовиною наданою в якості зразка порівняння.

Захисником ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 подано заперечення на апеляцію прокурора, у яких він зазначає, що матеріалами справи, які за доводами слідчого слугували приводом і підставою для порушення кримінальної справи, підтверджено, що організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських обов`язків ОСОБА_7 не виконував, а тому не є службовою особою у розумінні ст.18 та примітки 1 до ст.364 КК України. Посадова інструкція лікаря-нарколога профілактичних оглядів, яка знаходиться у справі не підтверджує його службове становище, а навпаки спростовує. Більше того, згідно вимог ст.364 КК України, не вважається службовими особами працівники підприємств, установ і організацій, які виконують професійні функції (адвокат, лікар, вчитель, викладач тощо). Окрім цього, в діях ОСОБА_7 відсутня інша складова ознака, інкримінованого злочину - протиправне діяння, оскільки посадовою інструкцією лікаря-нарколога профілактичних оглядів підтверджено, що останній не займав службового становища, а тому не міг його використовувати.

Адвокат зазначає, що із протоколу огляду місця події від 10.02.2012 року вбачається, що слідчим в ОВС відділу з розслідування злочинів щодо корупційних діянь прокуратури м. Києва ОСОБА_24 було здійснено обшук, а не огляд приміщення Київського міського психоневрологічного диспансеру №4. У порушення вимог ст.184 КПК України перед проведенням обшуку ОСОБА_7 не пред`явлено вмотивованої постанови слідчого, санкціонованої прокурором чи його заступником. Крім цього, опитаний ОСОБА_7 пояснив, що вказані кошти у нього примусово були вилучені працівниками ВДСБЕЗ Святошинського РУ ГУМВС України в м. Києві, прізвища яких записані до протоколу огляду місця події від 10.02.2012 року. Також, у ході вказано слідчої дії ОСОБА_7 було незаконно проведено особистий обшук та з правої кишені штанів вилучені грошові кошти на суму 7 576 грн. купюрами номіналом п`ятсот, двісті, двадцять, п`ятдесят та дві гривні. При цьому, слідчим не внесено до протоколу жодних відомостей про спосіб, яким кошти діставались із кишені, та хто особисто їх діставав.

Прокурором залишено поза увагою, що органом досудового розслідування незаконно мотивовано обвинувачення не передбаченого кримінально-процесуальним законом та іншими нормативними актами протоколу огляду та видачі грошей від 10.02.2010 року, протоколом огляду речових доказів та винесення постанови про приєднання до справи речових доказів, незаконне використання коштів, які не були виділені для проведення оперативно-розшукових заходів за протоколами огляду та видачі грошей від 10.02.2010 року.

Також, прокурором не враховано порушення вимог ст.68 КПК України, оскільки не встановлені показання свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_12 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_17 , ОСОБА_10 та ОСОБА_9 про вимагання хабара лікарем ОСОБА_7 , що слугувало підставою для винесення постанов про відмову в порушенні кримінальних справ, показання свідків ОСОБА_15 , ОСОБА_25 , ОСОБА_26 та ОСОБА_9 на предмет їх наркотичної залежності, свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_17 на предмет наявності чи відсутності у нього захворювання на наркоманію.

Разом із цим, захисник зазначає, що докази сторони обвинувачення є неприпустимим та незаконним в розумінні ст.65 КПК України. Відтак, суд першої інстанції прийшов до обґрунтованого висновку про необхідність ухвалення виправдувального вироку щодо ОСОБА_7 .

У доповненнях до апеляції прокурор просить вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 30 березня 2015 року скасувати, постановити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винним за ч.1 ст.366 КК України (в редакції закону із змінами, внесеними згідно із Законами № 1508-6 від 11.06.2009 року, що втратили чинність на підставі Закону № 2808-6 від 21.12.2010 року; в редакції закону № 3207-6 від 07.04.2001 року) ч.3 ст.368 КК України (в редакції Закону із змінами, внесеними згідно із Законом № 1508-6 від 11.06.2009 року, № 2808-6 від 21.12.2010 року; в редакції законів № 3207-6 від 7.04.2011 року, № 221-7 від 18.04.2013 року; із змінами згідно із Законом № 222-7 від 18.04.2013 року), оскільки одна редакція закону є більш м`якою ніж попередні та подальші редакції, та призначити покарання за ч.1 ст.366 КК України  3 роки обмеження волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій на підприємствах, установах і організаціях незалежно від форми власності строком на 3 роки; за ч.3 ст.368 КК України  4 роки позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій на підприємствах, установах і організаціях незалежно від форми власності строком на 3 роки.

На підставі ст.70 КК України (в редакції Закону станом на 10.02.2012 року), за сукупністю злочинів шляхом часткового складання покарань призначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 5 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій на підприємствах, установах і організаціях незалежно від форми власності строком на 3 роки. 

Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора, який підтримав апеляцію та просив направити справу на новий розгляд до суду першої інстанції,у обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_6 , які заперечували проти задоволення апеляції прокурора з доповненнями, перевіривши матеріали кримінальної справи та обговоривши доводи, викладені в апеляції з доповненнями, колегія суддів вважає, що апеляція прокурора з доповненнями підлягає частковому задоволенню, вирок скасуванню, а матеріали кримінальної справи направленню на новий розгляд до суду першої інстанції з наступних підстав.

Відповідно до п.3 ч.1 ст.367 КПК (1960 року), підставами для скасування або зміни судових рішень, зазначених у частині першій статті 347 цього кодексу, при розгляді справи в апеляційному суді є істотне порушення кримінально-процесуального закону. 

Згідно з ч.1 ст.370 КПК (1960 року), істотним порушенням вимог кримінально-процесуального закону є такі порушення вимог КПК України, які перешкодили чи могли перешкодити суду повно та всебічно розглянути справу і постановити законний, обґрунтований і справедливий вирок чи постанову. 

Колегією суддів встановлена наявність істотних порушень вимог кримінально-процесуального закону, допущених під час провадження судового розгляду даної справи.

У відповідності до вимог ч.ч.1, 4 ст.327 КПК України (1960 року) вирок суду може бути обвинувальний або виправдувальний. Обвинувальний вирок і виправдувальний вирок повинні бути судом мотивовані. Виправдувальний вирок постановляється у випадках, коли не встановлено події злочину, коли в діянні підсудного немає складу злочину, а також коли не доведено участі підсудного у вчиненні злочину.

Із положень ч.7 ст.334 КПК України (1960 року) вбачається, що мотивувальна частина виправдувального вироку повинна містити формулювання обвинувачення, яке пред`явлене підсудному і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання підсудного з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення. Не допускається включення у вирок формулювань, які ставлять під сумнів невинність виправданого.

Проте, зазначених вимог кримінально-процесуального закону місцевим судом дотримано не було.

Із тексту оскаржуваного вироку вбачається, що в ході судового розгляду, за наслідками перевірки зібраних по справі доказів, пред`явлене ОСОБА_7 обвинувачення не знайшло свого підтвердження, оскільки доказів на доведення його участі у вчиненні злочинів, передбачених ч.1 ст.366, ч.3 ст.368 КК України органом досудового слідства здобуто не було та судом в ході судового розгляду не встановлено, такі висновки суду ґрунтуються на наступному.

Отримана відповідь зі Святошинського РУ ГУ МВС України в м. Києві від 02.03.2015 року № 51/128дск, що надійшла на запит районного суду свідчить про те, що оперативно-розшукові заходи з документування протиправних дій ОСОБА_7 проводились в межах оперативно-розшукової справи категорії «Захист» № 08-11/12 заведеної 09.02.2012 року.

На думку місцевого суду, фактичні дані, які містяться у протоколі огляду місця події від 10.02.2012 року є недопустимими доказами, оскільки проведення даної дії зумовлене провокацією, крім того дана слідча дія була проведена з порушенням, встановленого порядку, передбаченого КПК України 1960 року.

Суд першої інстанції зробив висновки про штучно-створені підстави для проведення огляду місця події, який мав місце у службовому кабінеті лікаря-нарколога ОСОБА_7 10.02.2012 року.

Такими підставами стали протоколи заяв про злочин ОСОБА_9 та ОСОБА_10 від 10.02.2012 року, протоколи огляду та вручення грошей від 10.02.2012 року вказаним свідкам, які не підтверджують існування у дійсності тих обставин про які в них йде мова. У даному випадку фактично має місце втручання працівників міліції, яке здійснене поза межами законної оперативно-розшукової діяльності, при відсутності об`єктивних підстав вважати, що ОСОБА_7 може бути причетний до вчинення злочину, передбаченого ст.368 КК України.

На думку районного суду, оперативні працівники не обмежилися «пасивним розслідуванням на їх думку протиправної діяльності» ОСОБА_7 , а вплинули на нього, підбуривши його через ОСОБА_9 та ОСОБА_10 до отримання грошових коштів та розцінивши це в подальшому як хабар, без перевірки версії підсудного.

Із тексту оскаржуваного вироку вбачається, що наявні у матеріалах справи докази свідчать про активні дії працівників ВДСБЕЗ Святошинського РУ ГУ МВС України в м. Києві щодо підготовлення ОСОБА_10 та ОСОБА_9 під їхнім контролем щодо провокування ОСОБА_7 на отримання грошовий коштів від ОСОБА_10 та ОСОБА_9 та про видачу таких дій за отримання хабара, у зв`язку з чим докази на які посилається прокурор як на підтвердження винуватості ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.368 КК України здобуті в ході провокації є недопустимими. 

Отже, з урахуванням наведених вище висновків суду, об`єктивних підстав підозрювати ОСОБА_7 у протиправній діяльності не було. Доказів на підтвердження доводів органу досудового слідства, прокурора, про схильність ОСОБА_7 до вчинення злочинів, про те, що він потенційно міг вчинити злочин, об`єктивних доказів того, що він приступив до його вчинення дій, які мали б ознаки злочину, до втручання працівників міліції, не було, суду не надано та судом не встановлено в ході розгляду даної справи.

Винесення ж слідчим ОСОБА_24 постанов про відмову в порушенні кримінальних справ від 03.03.2012 року відносно ОСОБА_17 за ч.2 ст.369 КК України (т.2 а.с. 173-174), відносно ОСОБА_15 , за ч.2 ст.369 КК України (т.2 а.с.175-177), відносно ОСОБА_27 за ч.2 ст.369 КК України ( т.2 а.с. 178-179), відносно ОСОБА_12 за ч.2 ст.369 КК України ( т.2 а.с. 180-182) є незаконним з підстав наведених вище та у даному випадку фактично слідчим було перебрано на себе повноваження суду. Окрім того відповідні постанови всупереч ч.2 ст.100 КПК України не були направлені прокурору, у зв`язку з чим не було здійснено нагляду прокурора за законністю винесення таких постанов.

Жодними об`єктивними даними, зокрема, висновками спеціальних лікарських комісій або медичних експертів, не спростовано як даних про правильність встановленого діагнозу так і правильність проведеного лікування, які зафіксовані у медичних картках ОСОБА_12 , ОСОБА_15 , ОСОБА_13 , ОСОБА_17 та довідках про проходження останніми курсу лікування від наркотичної залежності, а отже твердження обвинувачення про неправдиве зазначення таких даних у довідках, виданих лікарем ОСОБА_7 , ґрунтується на суб`єктивному ставленні вказаних вище осіб до правильності лікування, тобто ґрунтується на припущеннях і є голослівними.

На вказані порушення та необ`єктивність досудового слідства вказує і та обставина, що незважаючи на наявність скарг сторони захисту та заяв обвинуваченого ОСОБА_7 про провокацію з боку правоохоронних органів, слідчим такі заяви та скарги сторони захисту не були належним чином перевірені, слідчий обмежився лише додатковим допитом свідків ОСОБА_28 та ОСОБА_21 , а також винесенням постанови про відмову в порушенні кримінальної справи стосовно останніх за ст. 370 КК України, крім того, під час таких слідчих дій як проведення очних ставок з вищевказаними свідками ОСОБА_15 , ОСОБА_14 , ОСОБА_13 , питання сторони захисту спрямовані саме на з`ясування наявності чи відсутності провокації злочину, були зняті слідчим.

Окрім того, судом першої інстанції взято до уваги показання свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_17 , ОСОБА_15 , ОСОБА_14 , ОСОБА_13 , ОСОБА_29 , в частині їх заяв про те, що вони не вважали, що ОСОБА_7 вчиняє щодо них будь-яке кримінальне правопорушення та не розцінювали свої дії з приводу надання лікарю ОСОБА_7 грошових коштів як отримання ним хабара. 

А тому у всякому разі навіть при наявності беззаперечних доказів факту отримання лікарем ОСОБА_7 грошових коштів від свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_17 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_13 такі його дії не можуть бути кваліфіковані за ч.3 ст.368 КК України, а даним свідкам в свою чергу не може бути інкриміновано вчинення злочину, передбаченого ч.2 ст.369 КК України.

Як зазначає районний суд, з урахування викладеного вище в ході судового розгляду, за наслідками перевірки зібраних по справі доказів, пред`явлене ОСОБА_7 обвинувачення не знайшло свого підтвердження, оскільки достатніх та допустимих доказів на доведення його участі у вчиненні інкримінованих йому злочинів органом досудового слідства здобуто не було, а судом не було встановлено, в зв`язку з чим, суд вважає необхідним в силу принципу презумпції невинності, закріпленого у ст.62 Конституції України виправдати ОСОБА_7 за ч.3 ст.368; ч.1 ст.366 КК України, за недоведеністю його участі у вчиненні даних злочинів.

Проте, із такими висновками колегія суддів погодитися не може, адже відповідно до правових позицій, викладених в рішеннях ЄСПЛ у справах «Веселов та інші проти Росії» від 02.10.2012 року, «Банніков проти Росії» від 04.11.2010 року, «Раманаускас проти Литви» від 05.02.2008 року, під час підготовки та проведення заходів з контролю за вчиненням злочину забороняється провокувати, підбурювати особу на вчинення цього злочину, з метою його подальшого викриття, допомагаючи особі вчинити злочин, який би вона не вчинила, якби слідчий цьому не сприяв, або з цією самою метою впливати на її поведінку насильством, погрозами, шантажем. Здобуті у такий спосіб речі та документи не можуть бути використані у кримінальному провадженні.

Так, відповідно до п.9 ППВСУ № 5 від 26.04.2002 року «Про хабарництво» давання й одержання хабара тісно пов`язані умислами осіб, які вчиняють ці злочини. Якщо особа, вручаючи службовій особі незаконну винагороду, з тих чи інших причин не усвідомлює, що дає хабар (наприклад у зв`язку з обманом чи зловживанням довірою), вона не може нести відповідальність за давання, а службова особа  за одержання хабара.

Провокацією злочину визнається ситуація, коли особа підбурює (провокує) виконавця чи інших співучасників на вчинення злочину з метою його подальшого викриття. Сутність провокації полягає в тому, що саме провокатор викликає в іншої особи намір вчинити злочин з метою її викриття. Таким чином, якби не спланована поведінка вказаних осіб, за звичайних умов злочин міг би не відбутися, що фактично означає відсутність у діях обвинуваченого ОСОБА_7 складу злочину ч.3 ст.368 КК України. 

Із мотивувальної частини вироку видно, що оскільки частина доказів здобута з грубим порушенням норм чинного законодавства, а інша  як сама по собі, так і в сукупності  прямо чи опосередковано не підтверджує існування обставин, про які зазначено в обвинувальному висновку. Тобто, суд першої інстанції вказує про відсутність в діях ОСОБА_7 елементів складу злочину, передбаченого ч.3 ст.368 КК України, але у резолютивній частині виправдовує його з інших підстав. При цьому, районний суд окремо не виділяє обвинувачення ОСОБА_7 за ч.3 ст.368, ч.1 ст.366 КК України та виправдовує його за однією підставою - недоведеністю його участі у вчиненні даних злочинів та по всіх епізодах.

Відповідно до ч.1 ст.257 КПК України (1960 року) суд першої інстанції при розгляді справи повинен безпосередньо дослідити докази в справі: допитати підсудних, потерпілих, свідків, заслухати висновки експертів, оглянути речові докази, оголосити протоколи та інші документи.

При цьому, оголошувати показання раніше допитаних осіб, як і посилатись на них у вироку суд вправі лише за наявності причин, із яких їх явка до суду була неможливою.

Однак у порушення вказаних вимог процесуального закону, суд першої інстанції безпосередньо не допитав свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_9 , ОСОБА_22 , ОСОБА_30 , ОСОБА_17 , чим допустив неповноту судового слідства, що згідно з п.1 ч.1 ст.367 КПК України є підставою для скасування або зміни судового рішення.

Враховуючи вимоги ч.2 ст.367 КПК України, колегія суддів приходить до висновку, що при розгляді даної справи були допущені істотні порушення кримінально-процесуального закону та неповнота судового слідства, у зв`язку з чим апеляційний суд позбавлений можливості постановити свій вирок. За таких обставин, колегія суддів вважає, що вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 30 березня 2015 року щодо ОСОБА_7 слід скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд до того ж суду в іншому складі суддів.

При новому розгляді справи, суду першої інстанції необхідно усунути встановлені недоліки, всебічно, повно й об`єктивно дослідити всі обставини справи, ретельно перевірити доводи апеляційної скарги прокурора, дати відповідну оцінку доказам у їх сукупності та ухвалити законне й обґрунтоване рішення.

Керуючись ст.ст. 365, 366 КПК (1960 року), колегія суддів, -

УХВАЛИЛА :

Апеляцію з доповненнями прокурора ОСОБА_8 , який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, задовольнити частково.

Вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 30 березня 2015 року щодо  ОСОБА_7  скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд до того ж суду в іншому складі суддів.

Головуючий:

Судді: