ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

Справа № 810/4347/18 Суддя (судді) першої інстанції: Лисенко В.І.

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 січня 2019 року м. Київ

Шостий апеляційний адміністративний суд у складі:

головуючого - судді Ключковича В.Ю.,

суддів Ганечко О.М.,

Сорочка Є.О.,

за участю

секретаря судового засідання Кузик М.А.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу фізичної особи-підприємця ОСОБА_3 на рішення Київського окружного адміністративного суду від 17 жовтня 2018 року (прийняте в порядку спрощеного позовного провадження, суддя Лисенко В.І.) у справі за адміністративним позовом фізичної особи-підприємця ОСОБА_3 до Головного управління Державної фіскальної служби у Київській області про визнання протиправним та скасування податкового повідомлення-рішення, -

В С Т А Н О В И В :

Фізична особа-підприємець ОСОБА_3 звернувся до Київського окружного адміністративного суду з позовом до Головного управління Державної фіскальної служби у Київській області, в якому просив визнати протиправним та скасувати податкове повідомлення-рішення Головного управління ДФС у Київській області від 02.08.2018 №0009724001, винесене на підставі Акта перевірки №311/10-36-40/НОМЕР_1 від 17.07.2018.

Рішенням Київського окружного адміністративного суду від 17 жовтня 2018 року у задоволенні адміністративного позову відмовлено.

Не погоджуючись із вказаним рішенням, позивачем подано апеляційну скаргу з підстав порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, в якій просить скасувати рішення Київського окружного адміністративного суду від 17 жовтня 2018 року та ухвалити нове рішення, яким позов задовольнити.

Апеляційна скарга обґрунтована тим, що постановою Києво-Святошинського районного суду від 20.08.2017 по справі 369/9473/18 (яка набрала законної сили) провадження у справі про притягнення до адміністративної відповідальності відносно ОСОБА_3 за частиною 1 статті 164-5 Кодексу України про адміністративні правопорушення, закрито за відсутністю складу адміністративного правопорушення. Позивач стверджує про преюдиційне значення даної постанови та зазначає, що в такій вказано: «Суд вважає, що винність ОСОБА_3 у вчиненні інкримінованого йому адміністративного правопорушення є недоведеною, оскільки його пояснення про те, що обставини, які зазначені в акті перевірки непідтверджені та залишаються не спростованими. Крім того, товар, не вилучався, що унеможливлює прийняття законного та обґрунтованого рішення, оскільки санкцією ч.1 ст. 164-5 КУпАП передбачено конфіскацію таких алкогольних напоїв. Апелянт вказує, що про відсутність адміністративного правопорушення під час розгляду даної справи в суді першої інстанції неодноразово повідомлялося та під час першого судового засідання була надана копія постанови Києво-Святошинського районного суду Київської області у справі № 369/9473/18, проте, під час огляду вказаної постанови суд відразу дуже критично віднісся до її змісту. Зазначено, що надане відповідачем фото не може бути належним та допустимим доказом, який свідчить про порушення позивачем вимог статті 11 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів» в частині зберігання алкогольних напоїв без марок акцизного податку встановленого зразка, адже фотофіксація під час проведення фактичної перевірки в КАФЕ «ІНФОРМАЦІЯ_1», при ОСОБА_3 взагалі не здійснювалась, пляшка вина білого напівсолодкого «Castelnuova del carda Bianco» 0,25 л, 11.0% вміст спирту, виробництва Італія без марки акцизного податку встановленого зразка, не вилучалась, як того передбачає санкція статті 164-5 КУпАП

16.01.2019 до суду апеляційної інстанції від відповідача надійшов відзив на апеляційну скаргу, у якому така просить залишити апеляційну скаргу без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін, оскільки судом першої інстанції було повною мірою з'ясовано обставини, що мають значення для справи.

У відповідності до ст. 308 КАС України справа переглядається колегією суддів в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Заслухавши суддю - доповідача, думку позивача, думку представника позивача та думку представника відповідача, дослідивши матеріали справи, доводи апеляційної скарги та відзиву на неї, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, з наступних підстав.

Судом апеляційної інстанції встановлено та матеріалами справи підтверджено, що ОСОБА_3 є фізичною особою-підприємцем та має ліценцію на право роздрібної торгівлі алкогольними напоями від 04.09.2017 серії НОМЕР_2 (а.с. 21).

16 липня 2018 року, на підставі наказу ГУ ДФС у Київській області від 27.06.2018 №1348 (а.с.32) та направлень від 27.06.2018 №639, №640 (а.с. 34-37), посадовими особами відповідача проведена фактична перевірка позивача з питань дотримання вимог законодавства, що регулює відносини у сфері виробництва і обігу спирту, алкогольних напоїв та тютюнових виробів, пального, за адресою: АДРЕСА_1, про що складено акт від 17.07.2018 № 311/10-36-40/НОМЕР_1 (а.с.38-41).

Перевіркою встановлено порушення позивачем вимог статті 11 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів» в частині зберігання алкогольних напоїв без марок акцизного податку встановленого зразка.

Як убачається з акта перевірки, під час перевірки посадовими особами відповідача встановлено факт зберігання на місці торгівлі позивачем пляшки вина білого напівсолодкого "Castelnuova Vino Bianco" 0,75 л 11 % об., виробництво Італія, без марки акцизного податку.

За результатами перевірки відповідачем було прийнято рішення від 02.08.2018 №0009724001, яким позивачу нараховані штрафні санкції у розмірі 17000,00 грн.

Не погоджуючись з прийнятим рішенням, позивач звернувся до суду з даним позовом.

Надаючи правову оцінку обставинам справи у взаємозв'язку з нормами законодавства, що регулюють спірні правовідносини, колегія суддів апеляційного суду погоджується з висновками суду першої інстанції про відсутність підстав для задоволення позову, виходячи з наступного.

Згідно з п. 75.1 ст. 75 Податкового кодексу України (далі - ПК України) контролюючі органи мають право проводити камеральні, документальні (планові або позапланові; виїзні або невиїзні) та фактичні перевірки.

Підпунктом 75.1.3 п. 75.1 ст. 75 ПК України встановлено, що фактичною вважається перевірка, що здійснюється за місцем фактичного провадження платником податків діяльності, розташування господарських або інших об'єктів права власності такого платника. Така перевірка здійснюється контролюючим органом щодо дотримання норм законодавства з питань регулювання обігу готівки, порядку здійснення платниками податків розрахункових операцій, ведення касових операцій, наявності ліцензій, свідоцтв, у тому числі про виробництво та обіг підакцизних товарів, дотримання роботодавцем законодавства щодо укладення трудового договору, оформлення трудових відносин з працівниками (найманими особами).

Відповідно до п. 80.1 ст. 80 ПК України фактична перевірка здійснюється без попередження платника податків (особи).

Фактична перевірка, відповідно до приписів пп. 80.2.2 п. 80.2 ст. 80 ПК України, може проводитися на підставі рішення керівника (його заступника або уповноваженої особи) контролюючого органу, оформленого наказом, копія якого вручається платнику податків або його уповноваженому представнику, або особам, які фактично проводять розрахункові операції під розписку до початку проведення такої перевірки, та за наявності, зокрема, наявності та/або отримання в установленому законодавством порядку інформації від державних органів або органів місцевого самоврядування, яка свідчить про можливі порушення платником податків законодавства, контроль за яким покладено на контролюючі органи, зокрема, щодо здійснення платниками податків розрахункових операцій, ведення касових операцій, наявності патентів, ліцензій, та інших документів, контроль за наявністю яких покладено на контролюючі органи, виробництва та обігу підакцизних товарів.

З вказаного слідує, що фактична перевірка проводиться без попередження платника податків, проте, копія рішення керівника (його заступника або уповноваженої особи) контролюючого органу, оформленого наказом, має бути вручена платнику податків.

Разом з цим, п. 81.1 ст. 81 ПК України посадові особи контролюючого органу мають право приступити до проведення документальної виїзної перевірки, фактичної перевірки за наявності підстав для їх проведення, визначених цим Кодексом, та за умови пред'явлення або надіслання у випадках, визначених цим Кодексом, таких документів: направлення на проведення такої перевірки, в якому зазначаються дата видачі, найменування контролюючого органу, реквізити наказу про проведення відповідної перевірки, найменування та реквізити суб'єкта (прізвище, ім'я, по батькові фізичної особи - платника податку, який перевіряється) або об'єкта, перевірка якого проводиться, мета, вид (документальна планова/позапланова або фактична), підстави, дата початку та тривалість перевірки, посада та прізвище посадової (службової) особи, яка проводитиме перевірку. Направлення на перевірку у такому випадку є дійсним за наявності підпису керівника (його заступника або уповноваженої особи) контролюючого органу, що скріплений печаткою контролюючого органу; копії наказу про проведення перевірки, в якому зазначаються дата видачі, найменування контролюючого органу, найменування та реквізити суб'єкта (прізвище, ім'я, по батькові фізичної особи - платника податку, який перевіряється) та у разі проведення перевірки в іншому місці - адреса об'єкта, перевірка якого проводиться, мета, вид (документальна планова/позапланова або фактична перевірка), підстави для проведення перевірки, визначені цим Кодексом, дата початку і тривалість перевірки, період діяльності, який буде перевірятися. Наказ про проведення перевірки є дійсним за наявності підпису керівника (його заступника або уповноваженої особи) контролюючого органу та скріплення печаткою контролюючого органу; службового посвідчення осіб, які зазначені в направленні на проведення перевірки.

Непред'явлення або ненадіслання у випадках, визначених цим Кодексом, платнику податків (його посадовим (службовим) особам або його уповноваженому представнику, або особам, які фактично проводять розрахункові операції) цих документів або пред'явлення зазначених документів, що оформлені з порушенням вимог, встановлених цим пунктом, є підставою для недопущення посадових (службових) осіб контролюючого органу до проведення документальної виїзної або фактичної перевірки.

Згідно матеріалів справи, фактичну перевірку позивача здійснено на підставі наказу ГУ ДФС у Київській області від 27.06.2018 №1348 та направлень від 27.06.2018 №639, №640.

Направлення на перевірку від 27.06.2018 №639 та №640 та копію наказу про проведення фактичної перевірки позивачем отримано особисто, що підтверджується підписами на направленнях (а.с. 35,37).

А тому, твердження апелянта про те, що він не був ознайомлений з наказом про проведення перевірки, не відповідає дійсності та спростовується наявними в матеріалах справи доказами.

Щодо доводів апелянта про те, що перевіряючими під час здійснення перевірки допущено ряд порушень, які є безумовною підставою для скасування податкового повідомлення - рішення. Зокрема, відсутня фотофіксація проведення перевірки, не вручений акт про проведення перевірки, сам акт проведення перевірки містить іншу дату та не містить реєстраційного номеру, пляшка вина не була вилучена, а протокол про адміністративне правопорушення складався без залучення понятих та будь яких доказів, зазначених в акті перевірки, колегія суддів зазначає наступне.

Згідно з п. 80.10 ст. 80 ПК України порядок оформлення результатів фактичної перевірки встановлено статтею 86 цього Кодексу.

Пунктом 86.5 ст. 86 ПК України визначено, що акт (довідка) про результати фактичних перевірок, визначених статтею 80 цього Кодексу, складається у двох примірниках, підписується посадовими особами контролюючих органів, які проводили перевірку, реєструється не пізніше наступного робочого дня після закінчення перевірки. Акт (довідка) про результати зазначених перевірок підписується особою, яка здійснювала розрахункові операції, платником податків та його законними представниками (у разі наявності).

Підписання акта (довідки) таких перевірок особою, яка здійснювала розрахункові операції, платником податків та/або його представниками та посадовими особами контролюючого органу, які проводили перевірку, здійснюється за місцем проведення перевірки або у приміщенні контролюючого органу.

У разі відмови платника податків, його законних представників або особи, яка здійснювала розрахункові операції, від підписання акта (довідки), посадовими особами контролюючого органу складається акт, що засвідчує факт такої відмови. Один примірник акта або довідки про результати перевірки не пізніше наступного робочого дня після його складення реєструється в журналі реєстрації актів контролюючого органу і не пізніше наступного дня після його реєстрації вручається або надсилається платнику податків, його законному представнику або особі, яка здійснювала розрахункові операції.

Прослухавши диск з зафіксованими технічними засобами пояснення перевіряючого ОСОБА_4 в суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції з'ясував, що під час перевірки було встановлено факт відсутності на пляшці вина акцизної марки. Зазначене правопорушення підтверджується фотофіксацією. Також, пояснив, що позивач був ознайомлений з направленнями на перевірку. Після проведення перевірки позивачу було роз'яснено про суть встановленого правопорушення, надано для ознайомлення та підпису акт про результати фактичної перевірки. Проте, позивач відмовився від його отримання, про що було складено акт відмови від підписання акта перевірки та акт відмови від отримання акта перевірки (а.с. 44, 45).

Щодо дати акта перевірки та номера, ОСОБА_4 пояснив, що у відповідності до норм статті 86 ПК України, акт перевірки був зареєстрований наступного дня, а тому він містить іншу дату. Щодо вилучення пляшки вина зазначив, що вилучення має здійснюватись правоохоронними органами, а не працівниками податкового органу.

Так, в матеріалах справи міститься акт відмови у отриманні акту перевірки та його підпису, факт проведення фотофіксації підтверджується фотографіями (а.с.42-43). Акт перевірки містить дату реєстрації та реєстраційний номер.

Таким чином, доводи апелянта про порушення порядку проведення перевірки не відповідають фактичним обставинам справи та спростовуються наведеними вище доказами та поясненнями перевіряючого.

При цьому, суд звертає увагу, що Податковий кодекс не містить обов'язку перевіряючих під час встановлення факту правопорушення залучення понятих та вилучення алкоголю.

Оцінюючи ж по суті наявність та/або відсутність порушень фізичної особи-підприємця ОСОБА_3 норм чинного законодавства, що стало підставою для прийняття спірного податкового повідомлення - рішення, суд звертає увагу на наступне.

Відповідно до частини четвертої статті 11 Закону України № 485/95 ВР «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів» алкогольні напої та тютюнові вироби, які виробляються в Україні, а також такі, що імпортуються в Україну, позначаються марками акцизного податку в порядку, визначеному законодавством.

Згідно із частиною другою статті 17 Закону України № 485/95 ВР за зберігання та реалізацію алкогольних напоїв без марок акцизного податку встановленого зразка встановлюється до суб'єктів господарювання застосовуються фінансові санкції у вигляді штрафу у розмірі 200 відсотків вартості товару, але не менше 17000 гривень.

Як убачається з Акта перевірки, під час перевірки перевіряючими було виявлено факт зберігання на місці торгівлі позивачем пляшки вина білого напівсолодкого "Castelnuova Vino Bianco" 0,75 л 11 % об., виробництво Італія, без марки акцизного податку.

Разом з тим, апелянт вказує, що товар ним був придбаний у підприємства, яке сплатило акцизний податок на алкоголь, що виключає можливість ним продажу вина без наявності акцизної марки.

Однак, в матеріалах справи наявні матеріали фотофіксації, з яких убачається, що з обох сторін пляшки відсутня акцизна марка (а.с. 42-43).

За таких обставин, суд дійшов висновку, що факт встановленого правопорушення знайшов своє відображення під час розгляду справи та підтверджується наявними матеріалами справи.

Твердження апелянта, що посадовими особами відповідача вилучення пляшки вина без марки акцизного податку не здійснювалась, а під час складення протоколу про адміністративне правопорушення не залучались поняті, суд до уваги не приймає, оскільки, як зазначено в акті перевірки, під час проведення фактичної перевірки вилучення товару не здійснювалося, а залучення понятих під час проведення перевірки не передбачено вимогами ПК України.

Щодо доводів апелянта про необхідність врахування висновків суду в постанові Києво-Святошинського районного суду від 20.08.2017 по справі 369/9473/18 (яка набрала законної сили), відповідно до якої провадження у справі про притягнення до адміністративної відповідальності відносно ОСОБА_3 за частиною 1 статті 164-5 Кодексу України про адміністративні правопорушення, закрито за відсутністю складу адміністративного правопорушення, суд апеляційної інстанції зазначає, що в даному випадку такі не можуть бути враховані, оскільки позивача притягнуто до двох різних видів юридичної відповідальності, передбачених Кодексом України про адміністративні правопорушення та Законом України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів», які передбачають відмінні між собою склад правопорушення та санкції за такі правопорушення.

Згідно з частиною 1 статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статті 78 Кодексу адміністративного судочинства України. Відповідно до частини 2 статті 77Кодексу адміністративного судочинства України у адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Частиною 2 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

За таких обставин, враховуючи викладене, колегія погоджується з висновками суду першої інстанції, що приймаючи податкове повідомлення-рішення від 02.08.2018 №0009724001 відповідач діяв у відповідності до вимог Податкового кодексу України, порушень у процедурі прийняття оспорюваного індивідуального акта не встановлено, а тому позовні вимоги є безпідставними та такими, що не підлягають задоволенню.

Враховуючи вищевикладене, судова колегія приходить до висновку, що судом першої інстанції при вирішенні спірних правовідносин було повно встановлено обставини справи та правильно застосовано норми матеріального і процесуального права.

Відповідно до ст. 242 Кодексу адміністративного судочинства України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з'ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Згідно з п. 1 ч. 1 ст. 315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін.

Відповідно до ст. 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

За таких обставин, суд апеляційної інстанції приходить до висновку, що рішення суду першої інстанції винесене з дотриманням норм процесуального та матеріального права, судом встановлено всі обставини, що мають значення для справи, а доводи апеляційної скарги не спростовують правильність висновків суду першої інстанції, у зв'язку з чим підстав для скасування рішення суду першої інстанції не вбачається.

Керуючись ст.ст. 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 328 КАС України, суд

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу фізичної особи-підприємця ОСОБА_3 залишити без задоволення.

Рішення Київського окружного адміністративного суду від 17 жовтня 2018 року залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку виключно з підстав, зазначених у п. 2 ч. 5 ст. 328 КАС України.

Повний текст постанови складено 23 січня 2019 року.

Головуючий суддя В.Ю.Ключкович

Судді О.М. Ганечко

Є.О. Сорочко