ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 лютого 2024 рокуЛьвівСправа № 380/3634/23 пров. № А/857/21530/23

Восьмий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

головуючого-судді                    Кузьмича С. М.,

суддів                                        Запотічного І.І., Матковської З.М.,

розглянувши в порядку письмового провадження в м. Львові справу за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Львівського окружного адміністративного суду від 09 жовтня 2023 року (ухвалене головуючим – суддею Грень Н.М. у м. Львові) у справі № 380/3634/23 за адміністративним ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1  про визнання протиправним та скасування наказу,

                                                       ВСТАНОВИВ:

Позивач звернувся до суду із адміністративним позовом до відповідача в якому просив:

визнати протиправним та скасувати наказ Військової частини НОМЕР_1 від 25.01.2023 № 297-ОД «Про результати службового розслідування проведеного для з`ясування причин та умов не виконання бойового наказу командира військової частини НОМЕР_1 № 3 від 16.01.2023 військовослужбовців 1 стрілецького батальйону військової частини НОМЕР_1 » в частині що стосується  старшого сержанта ОСОБА_1 , а саме:

в частині п. 1, вважати завершеним службове розслідування проведене з метою з`ясування причин та умов не виконання бойового наказу командира військової частини НОМЕР_1 № 3 від 16.01.2023 старшим сержантом ОСОБА_1 ;

п. 2 в частині встановлення факту не виконання бойового наказу командира військової частини НОМЕР_1 № 3 від 16.01.2023 без поважних на це причин командиром відділення кулеметного взводу 2 стрілецької роти 1 стрілецького батальйону військової частин НОМЕР_1 старшим сержантом ОСОБА_1 ;

п. 6 в частині наказу помічнику командира військової частини НОМЕР_1 з фінансово- економічної роботи-начальнику фінансово-економічної служби на підставі доручення міністра оборони України № 912/з/29 від 26.03.2022 за відмову від виконання бойового наказу не виплачувати додаткову винагороду, передбачену постановою Кабінету Міністрів України від 28.02.2022 № 168 «Питання деяких виплат військовослужбовцям особам рядового і начальницького складу, поліцейським та їх сім`ям під час дії воєнного стану» командиру відділення кулеметного взводу 2 стрілецької роти 1 стрілецького батальйону військової частин НОМЕР_1 старшому сержанту ОСОБА_1 за січень 2023 року в повному обсязі;

п. 7 в частині за порушення статей 9, 11, 12, 16, 49, 127, 128 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, статей 1, 2, 3, 4 Дисциплінарного Статуту Збройних Сил України, на підставі статті 55 Дисциплінарного Статуту Збройних Сил України, пункту «в» статті 48 Дисциплінарного Статуту Збройних Сил України притягнути до дисциплінарної відповідальності та накласти дисциплінарне стягнення «Сувора догана» на командира відділення кулеметного взводу 2 стрілецької роти 1 стрілецького батальйону військової частини НОМЕР_1 старшого сержанта ОСОБА_1 .

В обґрунтування позовних вимог вказував на те, що оскаржуваним наказом позивача визнано таким, що не виконав бойовий наказ та позбавлено всіх видів забезпечення. Позивач вважає винесення такого наказу протиправним з огляду на те, що згідно довідки військово - лікарської комісії № 525/2 від 28.07.2022 його визнано обмежено придатним до військової служби.

Рішенням Львівського окружного адміністративного суду від 09.10.2023 в задоволенні адміністративного позову відмовлено.

Приймаючи оскаржене рішення суд першої інстанції виходив з того, що наказ Військової частини НОМЕР_1 від 25.01.2023 №297-ОД «Про результати службового розслідування проведеного для з`ясування причин та умов не виконання бойового наказу командира військової частини НОМЕР_1 №3 від 16 січня 2023 року військовослужбовців 1 стрілецького батальйону військової частини НОМЕР_1 » в частині що стосується рядового позивача прийнято відповідачем правомірно, в межах та у спосіб визначений чинним законодавством України.

Вказане рішення в апеляційному порядку оскаржив позивач, у апеляційній скарзі покликається на те, що оскаржуване рішення винесене з порушенням норм процесуального та матеріального права з неповним з`ясуванням обставин справи та є незаконним, просить рішення суду першої інстанції скасувати та прийняти нове, яким задовольнити позов.

Відповідач скористався своїм правом та подав відзив на апеляційну скаргу в якому просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції – без змін.

Оскільки апеляційна скарга подана на рішення суду першої інстанції, яке ухвалено в порядку спрощеного позовного провадження, колегія суддів, керуючись п. 3 ч. 1 ст. 311 КАС України, вирішила розглядати справу в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами.

Перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, суд приходить до висновку, що апеляційну скаргу слід залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції — без змін, з наступних підстав.

З матеріалів справи слідує, що старший сержант ОСОБА_1 , військовослужбовець військової служби по мобілізації, 06.03.2022 призваний на військову службу Львівським районним територіальним центром комплектування та соціальної підтримки Львівської області.

З 06.03.2022 проходить військову службу у військовій частині НОМЕР_1 , призначений на посаду командира відділення кулеметного взводу 2 стрілецької роти І стрілецького батальйону військової частини НОМЕР_1 .

18.01.2023 на ім`я командира військової частини НОМЕР_1 надійшов рапорт від тимчасово виконуючого обов`язки командира 1 стрілецького батальйону військової частини НОМЕР_1 старшого лейтенанта ОСОБА_2 вхідний № 4076, в якому повідомляється, що 18 січня 2023 соку військовослужбовці 1 стрілецького батальйону військової частини НОМЕР_1 , з саме: стрілець-санітар 3 стрілецького відділення 1 стрілецького взводу І стрілецької роти 1 стрілецького батальйону військової частини НОМЕР_1 рядовий ОСОБА_3 , командир відділення кулеметного взводу 2 стрілецької роти 1 стрілецького батальйону військової частини НОМЕР_1 старший сержант ОСОБА_1 , старший стрілець 1 стрілецького відділення 2 стрілецького взводу 2 стрілецької роти 1 стрілецького батальйону військової частини НОМЕР_1 сержант ОСОБА_4 , стрілець-помічник гранатометника 3 стрілецького відділення 1 стрілецького взводу 3 стрілецької готи 1 стрілецького батальйону військової частини НОМЕР_1 солдат ОСОБА_5 та гранатометник 2 стрілецького відділення 3 стрілецького взводу 3 стрілецької роти 1 стрілецького батальйону військової частини НОМЕР_1 старший солдат ОСОБА_6 відмовились виконувати бойовий наказ командира військової частини НОМЕР_1 від 16.01.2023 № 3 та не вибули з пункту постійної дислокації військової частини НОМЕР_1 18.01.2023 в район виконання завдань. Просив по даному факту призначити службове розслідування.

Наказом командира військової частини НОМЕР_1 від 21.01.2023 № 210 АД призначено службове розслідування проведення якого доручено тимчасово виконуючому обов`язки командира 1 стрілецького батальйону військової частини НОМЕР_1 старшому лейтенанту ОСОБА_2 .

За результатами службового розслідування складено Акт службового розслідування від 25.01.2023 затверджений ТВО командира військової частини НОМЕР_1 підполковником ОСОБА_7 .

Службовим розслідуванням від 25.01.2023 встановлено:

Бойовий наказ командира військової частини НОМЕР_1 №3 від 16.01.2023 щодо вибуття з пункту постійної дислокації військової частини НОМЕР_1 в район виконання завдань 18 січня 2023 року було доведено, під особистий підпис, на шикуванні 17.01.2023 до особового складу 1 стрілецького батальйону військової частини НОМЕР_1 визначеного в додатку до даного бойового наказу, тимчасово виконуючим обов`язки 1 стрілецького батальйону військової частини НОМЕР_2 старшим лейтенантом ОСОБА_2 .

Із свідчення свідка командира відділення кулеметного взводу 3 стрілецької роти 1 стрілецького батальйону військової частини НОМЕР_1 молодшого сержанта ОСОБА_8 , стало відомо, що бойовий наказ командира військової частини НОМЕР_1 №3 від 16.01.2023 був доведений на ранковому шикуванні 17.01.2023 до особового складу 1 стрілецького батальйону військової частини НОМЕР_1 тимчасово виконуючим обов`язки 1 стрілецького батальйону військової частини НОМЕР_1 старшим лейтенантом ОСОБА_2 . Старший сержант ОСОБА_1 та інші особи відмовились виконувати даний бойовий наказ та не вибули з пункту постійної дислокації військової частини НОМЕР_1 18.01.2023 в район виконання завдань.

Із свідчення свідка номера обслуги кулеметного взводу 2 стрілецької роти 1 стрілецького батальйону військової частини НОМЕР_1 старшого солдата ОСОБА_9 , стало відомо, що бойовий наказ командира військової частини НОМЕР_1 №3 від 16.01.2023 був доведений на ранковому шикуванні 17.01.2023 до особового складу 1 стрілецького батальйону військової частини НОМЕР_1 тимчасово виконуючим обов`язки 1 стрілецького батальйону військової частини НОМЕР_2 старшим лейтенантом ОСОБА_2 . Старший сержант ОСОБА_1 та інші особи відмовились виконувати даний бойовий наказ та не вибули з пункту постійної дислокації військової частини НОМЕР_1 18.01.2023 в район виконання завдань.

По суті заданих питань, старший сержант ОСОБА_1 пояснив, що відмовився виконувати бойовий наказ командира військової частини НОМЕР_1 №3 від 16.01.2023 про вибуття з пункту постійної дислокації військової частини НОМЕР_1 18.01.2023 в зону виконання завдань, який був доведений на шикуванні особового складу 17.01.2023 тимчасово виконуючим обов`язки командира І стрілецького батальйону військової частини НОМЕР_2 старшим лейтенантом ОСОБА_2 , по причині погіршення стану здоров`я, дотриманням дієти за рекомендацією лікаря відповідно виписного епікризу від 28.07.2022 № 9120 та за висновком Військово-лікарської комісії №525/2 від 28.07.2022 являється обмежено придатним. Інших документів, які засвідчують звільнення від військової служби чи не придатність до несення служби не має.

Старший сержант ОСОБА_1 посередньо характеризується по службі, займаній посаді відповідає, але потребує контролю, про що свідчить його службова характеристика.

Згідно медичної характеристики на старшого сержанта ОСОБА_1 за час проходження служби у військовій частині НОМЕР_1 за медичною допомогою не звертався. Амбулаторно не лікувався. На підставі довідки Військово-лікарської комісії №525-2 від 28.07.2022 визнаний обмежено придатним до військової служби на підставі статті 4 «б». 54 графи II Розкладу хвороб. Поставлено діагноз: Хронічний вірусний гепатит С. вірусний гепатит В з помірним порушенням функції печінки. ЖКХ. Хронічний калькульозний холецистит, фаза ремісії. Біліарний панкреатит, ремісія без порушення функції підшлункової залози. Вторинна часткова адентія обох щелеп з відсутністю 12 зубів. Жувальна ефективність за Агаповим 54%.| Пониження гостроти зору до 0.7 правого. 0.8 лівого ока внаслідок простого короткозорого астигматизму ступеня 0.75 Д правого ока. 1.0 Д лівого ока при гостроті зору з корекцією 1,0 на кожне око. Під динамічним наглядом частини не перебував. Висновок: службові обов`язки виконувати може.

Таким чином, виходячи із матеріалів службового розслідування встановлено що командир відділення кулеметного взводу 2 стрілецької роти 1 стрілецького батальйону військової частини НОМЕР_1 старший сержант ОСОБА_1 та інші особи відмовились виконувати бойовий наказ командира військової частини НОМЕР_1 №3 від 16.01.2023 та не вибули з пункту постійної дислокації військової частини НОМЕР_1 18.01.2023 в район виконання завдань, без поважних на це причин.

Командир відділення кулеметного взводу 2 стрілецької роти 1 стрілецького батальйону військової частини НОМЕР_1 старший сержант ОСОБА_1 та інші особи під час проходження військової служби в умовах воєнного стану, з метою - тимчасово ухилитись від виконання обов`язків військової служби, в порушення вимог статей 11, 16, 49, 127, 128 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, статей 1,3,4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України відмовились виконувати бойовий наказ командира військової частини НОМЕР_1 №3 від 16.01.2023 та не вибули з пункту постійної дислокації військової частини НОМЕР_1 в район виконання завдань 18.01.2023, без поважних на це причин, у зв`язку з тим в діях вище наведених військовослужбовців вбачаються ознаки вчинення військового кримінального правопорушення передбаченого частиною 4 статті 402  Кримінального кодексу України.

Причиною правопорушення є порушення статей 11, 12, 16, 49, 127, 128 Статуту внутрішньої служби Збройних сил України, статті 1, 3,           4 Дисциплінарного Статуту Збройних Сил України, що проявилось непокорою та невиконанням бойового наказу з боку старшого сержанта ОСОБА_1 та інших осіб

Порушення вимог статей 101, 102 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, щодо виховання особового складу в дусі поваги до військової служби, неухильно стежити за додержанням військовослужбовцями військової дисципліни у батальйоні з боку тимчасово виконуючого обов`язки командира 1 стрілецького батальйону військової частини НОМЕР_1 старшого лейтенанта ОСОБА_2 .

В діях старшого сержанта ОСОБА_1 та інших осіб вбачаються ознаки кримінального правопорушення передбаченого частиною 4 статті 402 Кримінального Кодексу України, відповідальність за вчинення якого карається - позбавленням волі на строк від п`яти до десяти років

Помічнику командира військової частини НОМЕР_1 з фінансово - економічної роботи - начальнику фінансово-економічної служби на підставі пункту 9.7 Доручення міністра оборони України № 912/з/29 від 23.06.2022 за відмову від виконання бойового наказу не виплачувати додаткову винагороду, передбачену Постановою Кабінету Міністрів від 28.02.2022 № 168 «Питання деяких виплат військовослужбовцям, особам рядового і начальницького складу, поліцейським та їх сім`ям під час дії воєнного стану» командиру відділення кулеметного взводу 2 стрілецької роти 1 стрілецького батальйону військової частини НОМЕР_1 старшому сержанту ОСОБА_1 .

За порушення військової дисципліни та неналежне виконання службових обов`язків, а саме за порушення статей 9, 11, 12, 16, 49, 127, 128 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, статей 1, 2, 3, 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, на підставі статті 55 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, пункту «в» ст. 48 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України притягнути до дисциплінарної відповідальності та накласти дисциплінарне стягнення «сувора догана» на командира відділення кулеметного взводу 2 стрілецької роти 1 стрілецького батальйону військової частини НОМЕР_1 старшого сержанта ОСОБА_1 .

Наказом командира Військової частини НОМЕР_3 від 25.01.2023 №297-ОД «Про результати службового розслідування проведеного для з`ясування причин та умов не виконання бойового наказу командира військової частини НОМЕР_1 №3 від 16 січня 2023 року військовослужбовців 1 стрілецького батальйону військової частини НОМЕР_1 » в частині що стосується старшого сержанта ОСОБА_1 :

встановлено факт не виконання бойового наказу командира військової частини НОМЕР_1 № 3 від 16.01.2023 без поважних на це причини командиром відділення кулеметного взводу 2 стрілецької роти 1 стрілецького батальйону військової частини НОМЕР_1 старшим сержантом ОСОБА_1 ;

помічнику командира військової частини НОМЕР_1 з фінансово - економічної роботи - начальнику фінансово-економічної служби: на підставі пункту 9.17 Доручення міністра оборони України №912/з/29 від 23.06.2022 за відмову від виконання бойового наказу не виплачувати додаткову винагороду, передбачену Постановою Кабінету Міністрів від 28.02.2022 № 168 «Питання деяких виплат військовослужбовцям, особам рядового і начальницького складу, поліцейським та їх сім`ям під час дії воєнного стану» командиру відділення кулеметного взводу 2 стрілецької роти 1 стрілецького батальйону військової частини НОМЕР_1 старшому сержанту ОСОБА_1 ;

за порушення військової дисципліни та неналежне виконання службових обов`язків, а саме за порушення статей 9, 11, 12, 16, 49, 127, 128 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, статей 1, 2, 3, 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, на підставі ст. 55 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, пункту «в» ст. 48 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України притягнути до дисциплінарної відповідальності та накласти дисциплінарне стягнення «сувора догана» на командира відділення кулеметного взводу 2 стрілецької роти 1 стрілецького батальйону військової частини НОМЕР_1 старшого сержанта ОСОБА_1 .

Крім цього, судом встановлено, що відповідно до довідки військово-лікарської комісії №525/2 від 28.07.2022, щодо старшого сержанта ОСОБА_1 проведено огляд ВЛК тепапевтичного профілю ВМКЦ Західного регіону 28.07.2022. Захворювання не пов`язане з проходженням військової служби. На підставі статей 4б, 54 графи II Розкладу хвороб, графи ТДВ обмежено придатний до військової служби. Не придатний до служби  у високомобільних десантно-штурмових військах, плавскладі, морській піхоті, спеціальних спорудах.

Позивач вважаючи спірний наказ протиправним, звернувся до суду з відповідними позовними вимогами.

Перевіряючи законність та обґрунтованість оскаржуваного рішення суду першої інстанції, суд апеляційної інстанції виходить з наступного.

Відповідно до ст. 55 Конституції України права і свободи людини і громадянина захищаються судом. Кожному гарантується право на оскарження в суді рішень, дій чи бездіяльності органів державної влади, органів місцевого самоврядування, посадових і службових осіб.

За змістом ст. 65 Конституції України захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, шанування її державних символів є обов`язком громадян України. Громадяни відбувають військову службу відповідно до закону.

Згідно п. 20 ч. 1 ст. 106 Конституції України передбачено, що Президент України приймає відповідно до закону рішення про загальну або часткову мобілізацію та введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях у разі загрози нападу, небезпеки державній незалежності України.

Згідно із положеннями статті 1 Закону України «Про правовий режим воєнного стану» від 12.12.2015 № 389-VIII (далі – Закон № 389-VIII) воєнний стан це особливий правовий режим, що вводиться в Україні або в окремих її місцевостях у разі збройної агресії чи загрози нападу, небезпеки державній незалежності України, її територіальній цілісності та передбачає надання відповідним органам державної влади, військовому командуванню, військовим адміністраціям та органам місцевого самоврядування повноважень, необхідних для відвернення загрози, відсічі збройної агресії та забезпечення національної безпеки, усунення загрози небезпеки державній незалежності України, її територіальній цілісності, а також тимчасове, зумовлене загрозою, обмеження конституційних прав і свобод людини і громадянина та прав і законних інтересів юридичних осіб із зазначенням строку дії цих обмежень.

Правовою основою введення воєнного стану є Конституція України, цей Закон та указ Президента України про введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях, затверджений Верховною Радою України (ст. 2 Закону № 389-VIII).

Згідно ст. 1 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» від 21.10.1993 № 3543-XII (далі - Закон № 3543-XII), встановлено, що мобілізація - комплекс заходів, здійснюваних з метою планомірного переведення національної економіки, діяльності органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ і організацій на функціонування в умовах особливого періоду, а Збройних Сил України, інших військових формувань, Оперативно-рятувальної служби цивільного захисту - на організацію і штати воєнного часу. Мобілізація може бути загальною або частковою та проводиться відкрито чи приховано; особливий період - період функціонування національної економіки, органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, Збройних Сил України, інших військових формувань, сил цивільного захисту, підприємств, установ і організацій, а також виконання громадянами України свого конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, який настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконавців стосовно прихованої мобілізації чи з моменту введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій.

Військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України (за винятком випадків, визначених законом), іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності. Час проходження військової служби зараховується громадянам України до їх страхового стажу, стажу роботи, стажу роботи за спеціальністю, а також до стажу державної служби (ч. 1 ст. 2 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» від 25.03.1992 №2232-XII (далі - Закон № 2232-ХІІ).

Статтею 2 Закону № 2232-XII встановлено, що проходження військової служби здійснюється громадянами України - у добровільному порядку (за контрактом) або за призовом. Громадяни України, іноземці та особи без громадянства, які проходять військову службу, є військовослужбовцями. Порядок проходження військової служби, права та обов`язки військовослужбовців визначаються цим та іншими законами, відповідними положеннями про проходження військової служби, що затверджуються Президентом України, та іншими нормативно-правовими актами. Види військової служби серед, яких вказана військова служба за призовом під час мобілізації, на особливий період.

Частиною 4 ст. 24 Закону № 2232-XII визначено, що військовослужбовці вважаються такими, що виконують обов`язки військової служби: 1) на території військової частини або в іншому місці роботи (занять) протягом робочого (навчального) часу, включаючи перерви, встановлені розпорядком (розкладом занять); 2) на шляху прямування на службу або зі служби, під час службових поїздок, повернення до місця служби; 3) поза військовою частиною, якщо перебування там відповідає обов`язкам військовослужбовця або його було направлено туди за наказом відповідного командира (начальника); 4) під час виконання державних обов`язків, у тому числі у випадках, якщо ці обов`язки не були пов`язані з військовою службою; 5) під час виконання обов`язку з урятування людського життя, охорони державної власності, підтримання військової дисципліни та охорони правопорядку.

При цьому, згідно з положеннями ч. 2 ст. 24 Закону № 2232-XII військова служба призупиняється для військовослужбовців, які самовільно залишили військові частини або місця служби, дезертирували із Збройних Сил України та інших військових формувань або добровільно здалися в полон, якщо інше не визначено законодавством.

Статтею 1 Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей» від 20.12.1991 за № 2011-ХІІ (далі - Закон № 2011-ХІІ) визначено, що соціальний захист військовослужбовців - діяльність (функція) держави, спрямована на встановлення системи правових і соціальних гарантій, що забезпечують реалізацію конституційних прав і свобод, задоволення матеріальних і духовних потреб військовослужбовців відповідно до особливого виду їх службової діяльності, статусу в суспільстві, підтримання соціальної стабільності у військовому середовищі. Це право на забезпечення їх у разі повної, часткової або тимчасової втрати працездатності, втрати годувальника, безробіття з незалежних від них обставин, у старості, а також в інших випадках, передбачених законом.

Ніхто не вправі обмежувати військовослужбовців та членів їх сімей у правах і свободах, визначених законодавством України (ст. 2 Закону №2011-ХІІ).

Законом України «Про Дисциплінарний статут Збройних Сил України» № 551-XIV від 24.03.1999 затверджено Дисциплінарний статут Збройних Сил України (далі - Дисциплінарний статут), який визначає сутність військової дисципліни, обов`язки військовослужбовців щодо її додержання, види заохочень та дисциплінарних стягнень, права командирів щодо їх застосування, а також порядок подання і розгляду заяв, пропозицій та скарг.

Відповідно до вимог статей 1, 2 Дисциплінарного статуту військова дисципліна - це бездоганне і неухильне додержання всіма військовослужбовцями порядку і правил, встановлених військовими статутами та іншим законодавством України.

Військова дисципліна ґрунтується на усвідомленні військовослужбовцями свого військового обов`язку, відповідальності за захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, на їх вірності Військовій присязі.

Статтею 4 Дисциплінарного статуту визначено, що військова дисципліна зобов`язує кожного військовослужбовця: додержуватися Конституції та законів України, Військової присяги, неухильно виконувати вимоги військових статутів, накази командирів; бути пильним, зберігати державну та військову таємницю; додержуватися визначених військовими статутами правил взаємовідносин між військовослужбовцями, зміцнювати військове товариство; виявляти повагу до командирів і один до одного, бути ввічливими і додержуватися військового етикету; поводитися з гідністю й честю, не допускати самому і стримувати інших від негідних вчинків.

Згідно із ст. 7 Дисциплінарного статуту застосовувати заохочення та накладати дисциплінарні стягнення можуть тільки прямі командири та командири, визначені в розділі 3 цього Статуту.

Відповідно до ст. 45 Дисциплінарного статуту у разі невиконання (неналежного виконання) військовослужбовцем своїх службових обов`язків, порушення військовослужбовцем військової дисципліни або громадського порядку командир повинен нагадати йому про обов`язки служби, а за необхідності - накласти дисциплінарне стягнення.

За вчинення адміністративних правопорушень військовослужбовці несуть дисциплінарну відповідальність за цим Статутом, за винятком випадків, передбачених Кодексом України про адміністративні правопорушення. За вчинення корупційних діянь чи інших правопорушень, пов`язаних із корупцією, військовослужбовці несуть відповідальність згідно з Кодексом України про адміністративні правопорушення. У разі вчинення кримінального правопорушення військовослужбовець притягається до кримінальної відповідальності.

Відповідно до ст. 86 Дисциплінарного статуту якщо вину військовослужбовця повністю доведено, командир приймає рішення про накладення дисциплінарного стягнення. Під час накладення дисциплінарного стягнення та обрання виду враховується: характер та обставини вчинення правопорушення, його наслідки, попередня поведінка військовослужбовця, а також тривалість військової служби та рівень знань про порядок служби.

Згідно ст. 48 Дисциплінарного статуту на військовослужбовців можуть бути накладені такі дисциплінарні стягнення: а) зауваження; б) догана; в) сувора догана; г) позбавлення чергового звільнення з розташування військової частини чи з корабля на берег (стосовно військовослужбовців строкової військової служби та курсантів вищих військових навчальних закладів, військових навчальних підрозділів закладів вищої освіти); ґ) попередження про неповну службову відповідність (крім осіб рядового складу строкової військової служби); д) пониження в посаді; е) пониження у військовому званні на один ступінь (стосовно осіб сержантського (старшинського) та офіцерського складу); є) пониження у військовому званні з переведенням на нижчу посаду (стосовно військовослужбовців сержантського (старшинського) складу); ж) звільнення з військової служби через службову невідповідність (крім осіб, які проходять строкову військову службу, військову службу за призовом під час мобілізації на особливий період, військову службу за призовом осіб офіцерського складу, а також військовозобов`язаних під час проходження навчальних (перевірочних) і спеціальних зборів та резервістів під час проходження підготовки та зборів).

Відповідно до ст. 55 Дисциплінарного статуту командир бригади (полку, корабля 1 рангу) має право застосовувати стягнення, передбачені пунктами «а»-«ґ», а також пунктами «д»-«ж» (до майстер-сержанта (майстер-старшини) включно) статті 48 цього Статуту.

Статтями 84, 85 та 87 Дисциплінарного статуту передбачено, що прийняттю рішення командиром про накладення на підлеглого дисциплінарного стягнення може передувати службове розслідування. Воно проводиться з метою уточнення причин і умов, що сприяли вчиненню правопорушення, та ступеня вини. Службове розслідування призначається письмовим наказом командира, який вирішив притягти військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності. Службове розслідування має бути завершене протягом одного місяця з дня його призначення командиром (начальником). Дисциплінарне стягнення має бути накладене не пізніше ніж за 10 діб від дня, коли командирові (начальникові) стало відомо про правопорушення, а у разі провадження службового розслідування - протягом місяця від дня його закінчення, не враховуючи часу перебування військовослужбовця на лікуванні або у відпустці. Під час накладення дисциплінарного стягнення командир не має права принижувати гідність підлеглого. Дисциплінарне стягнення не може бути накладене після шести місяців з дня вчинення правопорушення. До зазначеного строку не зараховується час перебування військовослужбовця на лікуванні або у відпустці, а також час відсутності на службі без поважних причин.

Згідно із ч. 1 ст. 106 Дисциплінарного статуту усі заохочення та дисциплінарні стягнення, передбачені цим Статутом, у тому числі і заохочення, оголошені командиром усьому особовому складу підрозділу (команди), військової частини, заносяться у тижневий строк до службової картки військовослужбовця (додаток 3 до цього Статуту).

Загальні права та обов`язки військовослужбовців Збройних Сил України і їх взаємовідносини, обов`язки основних посадових осіб бригади (полку, корабля 1 і 2 рангу, окремого батальйону) та її підрозділів, правила внутрішнього порядку у військовій частині та її підрозділах визначає Статут внутрішньої служби Збройних Сил України, затверджений Законом України «Про Статут внутрішньої служби Збройних Сил України» від 24.03.1999 № 548-XIV (далі - Статут внутрішньої служби).

Згідно із ст. 6 Статуту внутрішньої служби внутрішня служба здійснюється з метою підтримання у військовій частині порядку та військової дисципліни, належного морально-психологічного стану, які забезпечують постійну бойову готовність та якісне навчання особового складу, збереження здоров`я військовослужбовців, організоване виконання інших завдань.

Вимоги цього Статуту зобов`язаний знати й сумлінно виконувати кожен військовослужбовець.

Відповідно до ст. 9 Статуту внутрішньої служби військовослужбовці Збройних Сил України мають права і свободи з урахуванням особливостей, що визначаються Конституцією України, законами України з військових питань, статутами Збройних Сил України та іншими нормативно-правовими актами.

Абзацами 2, 4 ст. 11 Статуту внутрішньої служби передбачено, що необхідність виконання завдань оборони України, захисту її суверенітету, територіальної цілісності та недоторканності, а також завдань, визначених міжнародними зобов`язаннями України покладає на військовослужбовців такі обов`язки, зокрема: свято і непорушно додержуватися Конституції України та законів України, Військової присяги, віддано служити Українському народові, сумлінно і чесно виконувати військовий обов`язок; беззастережно виконувати накази командирів (начальників) і захищати їх у бою, як святиню оберігати Бойовий Прапор своєї частини.

Як передбачено ст. 12 Статуту внутрішньої служби про все, що сталося з військовослужбовцем і стосується виконання ним службових обов`язків, та про зроблені йому зауваження військовослужбовець зобов`язаний доповідати своєму безпосередньому начальникові, крім тих обставин, щодо надання яких є пряма заборона у законі (таємниця сповіді, лікарська таємниця, професійна таємниця захисника, таємниця нарадчої кімнати тощо).

Відповідно до ст. 16 Статуту внутрішньої служби кожний військовослужбовець зобов`язаний виконувати службові обов`язки, що визначають обсяг виконання завдань, доручених йому за посадою. Ці обов`язки визначаються статутами Збройних Сил України, а також відповідними посібниками, порадниками, положеннями, інструкціями.

Згідно ст. 49 Статуту внутрішньої служби військовослужбовці повинні постійно бути зразком високої культури, скромності й витримки, берегти військову честь, захищати свою й поважати гідність інших людей, зобов`язані завжди пам`ятати, що за їх поведінкою судять не лише про них, а й про Збройні Сили України в цілому. Солдат підпорядковується командирові відділення.

Статті 127-130 Статуту внутрішньої служби встановлюють, що солдат (матрос) (далі - солдат) у мирний і воєнний час відповідає за точне та вчасне виконання покладених на нього обов`язків і поставлених йому завдань, особисту бойову готовність, утримання своєї зброї та дорученої техніки у справному стані, збереження виданого йому майна.

Солдат зобов`язаний сере іншого підтримувати на високому рівні особисту бойову готовність, досконало володіти закріпленою за ним зброєю і технікою, тримати їх завжди справними, чистими, готовими до бою; знати тактику дій відділення в різних видах бою та вміло діяти в бою; сумлінно вивчати військову справу, зразково виконувати свої службові обов`язки, засвоювати все, чого навчають командири (начальники), бути готовим до виконання завдань за призначенням.

Внутрішній порядок - це суворе додержання визначених військовими статутами правил розміщення, повсякденної діяльності, побуту військовослужбовців у військовій частині (підрозділі) й несення служби добовим нарядом.

Внутрішній порядок досягається: глибоким розумінням, свідомим і неухильним виконанням військовослужбовцями обов`язків, визначених законами України та статутами Збройних Сил України; чіткою організацією бойової підготовки; зразковим бойовим чергуванням та несенням служби добовим нарядом; неухильним виконанням розпорядку дня; додержанням правил експлуатації озброєння, бойової та іншої техніки, матеріальних засобів, створенням у місцях розташування військовослужбовців умов для їх повсякденної діяльності, життя й побуту, що відповідають вимогам статутів Збройних Сил України; цілеспрямованою виховною роботою, поєднанням високої вимогливості командирів (начальників) з постійною турботою про підлеглих у додержанні їх прав, задоволенні потреб і зміцненні здоров`я; додержанням вимог пожежної безпеки, а також проведенням заходів щодо охорони довкілля в районі діяльності військової частини.

Згідно статей 26, 27 Статуту внутрішньої служби військовослужбовці залежно від характеру вчиненого правопорушення та провини несуть з урахуванням бойового імунітету, визначеного Законом України “Про оборону України” дисциплінарну, адміністративну, матеріальну, цивільно-правову та кримінальну відповідальність згідно із законом.

Військовослужбовці, на яких накладається дисциплінарне стягнення за вчинене правопорушення, не звільняються від матеріальної та цивільно-правової відповідальності за ці правопорушення. За вчинення кримінального правопорушення військовослужбовці притягаються до кримінальної відповідальності на загальних підставах.

Відтак, аналізуючи наведені вище норми, суд приходить до висновку, що у разі невиконання (неналежного виконання) військовослужбовцем своїх службових обов`язків, командир повинен нагадати йому про обов`язки служби, а за необхідності - накласти дисциплінарне стягнення за видами, встановленими статтею 48 Дисциплінарного статуту. При цьому, прийняттю рішення командиром про накладення на підлеглого дисциплінарного стягнення може передувати службове розслідування, яке має бути завершене протягом одного місяця з дня його призначення командиром (начальником) і дисциплінарне стягнення має бути накладене не пізніше ніж за 10 діб від дня, коли командирові (начальникові) стало відомо про правопорушення.

Підстави та механізм проведення службового розслідування стосовно військовослужбовців Збройних Сил України (далі - Збройні Сили), а також військовозобов`язаних та резервістів (далі - військовослужбовці), які не виконали (неналежно виконали) свої службові обов`язки або вчинили правопорушення під час проходження служби (зборів) визначає Порядок проведення службового розслідування у Збройних Силах України, затверджений наказом Міністерства оборони України від 21.11.2017 № 608 та зареєстрований в Міністерстві юстиції України від 13.12.2017 за №1503/31371 (далі - Порядок).

Відповідно до пункту 2 розділу І Порядку виконавською дисципліною є належне, своєчасне та якісне виконання військовослужбовцями функціональних обов`язків (посадових інструкцій), наказів Міністерства оборони України, доручень, рішень, планів, програм, які затверджуються в органах військового управління або надходять для виконання до Міністерства оборони України або інших органів військового управління (військових частин).

Службове розслідування - комплекс заходів, які проводяться з метою уточнення причин і умов, що сприяли вчиненню правопорушення, а також встановлення ступеня вини особи (осіб), чиї дії або бездіяльність стали причиною вчинення правопорушення.

Згідно пункту 1 розділу ІІ Порядку службове розслідування може призначатися у разі: - невиконання або неналежного виконання військовослужбовцем службових обов`язків, перевищення своїх повноважень, що призвело до людських жертв або загрожувало життю і здоров`ю особового складу, цивільного населення чи заподіяло матеріальну або моральну шкоду; - невиконання або неналежного виконання вимог наказів та інших керівних документів, що могло негативно вплинути чи вплинуло на стан боєздатності, бойової готовності підрозділу чи військової частини або на стан виконання покладених на Збройні Сили завдань; - неправомірного застосування військовослужбовцем фізичного впливу, зброї, спеціальних засобів або інших засобів ураження до інших військовослужбовців чи цивільних осіб, особливо, якщо це призвело до їх поранення, травмування або смерті; - дій військовослужбовця, які призвели до спроби самогубства іншого військовослужбовця; - втрати або викрадення зброї чи боєприпасів; - порушення порядку та правил несення чергування (бойового чергування), вартової (вахтової) або внутрішньої служби, що могло спричинити або спричинило негативні наслідки; - недозволеного розголошення змісту або втрати службових документів; - внесення до Єдиного реєстру досудових розслідувань відомостей про скоєне військовослужбовцем кримінальне правопорушення; - повідомлення військовослужбовцю про підозру у вчиненні ним кримінального правопорушення; - вчинення корупційного злочину або правопорушення, пов`язаного з корупцією; - скоєння військовослужбовцем під час виконання обов`язків військової служби дорожньо-транспортної пригоди, внаслідок якої загинули або отримали тілесні ушкодження інші особи; - надходження повідомлення (у тому числі анонімного) щодо порушення вимог Закону України «Про запобігання корупції», а наведена в ньому інформація стосується конкретної особи, містить фактичні дані, які можуть бути перевірені.

Службове розслідування може проводитися і в інших випадках з метою уточнення причин та умов, що сприяли правопорушенню, та встановлення ступеня вини посадових (службових) осіб.

Пунктом 3 розділу ІІ Порядку передбачено, що службове розслідування проводиться для встановлення: неправомірних дій військовослужбовця, яким вчинено правопорушення; причинного зв`язку між правопорушенням, з приводу якого було призначено службове розслідування, та виконанням військовослужбовцем обов`язків військової служби; вини військовослужбовця; порушень нормативно-правових актів, інших актів законодавства; причин та умов, що сприяли вчиненню правопорушення.

Відповідно до абзацу першого пункту 1 Розділу III Порядку рішення про призначення службового розслідування приймається командиром (начальником), який має право видавати письмові накази та накладати на підлеглого дисциплінарне стягнення.

Згідно пункту 3 розділу IV Порядку, військовослужбовець, стосовно якого проводиться службове розслідування, має право: знати підстави проведення службового розслідування; бути ознайомленим про свої права та обов`язки під час проведення службового розслідування; відмовитися давати будь-які пояснення щодо себе, членів своєї сім`ї чи близьких родичів, коло яких визначається законом; давати усні, письмові або за допомогою технічних засобів пояснення, подавати документи, які стосуються службового розслідування, вимагати опитування (додаткового опитування) осіб, які були присутні під час вчинення правопорушення або яким відомі обставини, що стосуються правопорушення; з дозволу командира (начальника) отримувати копії документів, які стосуються службового розслідування, та долучати їх до власних пояснень; порушувати клопотання про витребування та долучення нових документів, видань, інших матеріальних носіїв інформації; висловлювати письмові зауваження та пропозиції щодо проведення службового розслідування, дій або бездіяльності посадових (службових) осіб, які його проводять; ознайомлюватися з актом службового розслідування (у частині, що його стосується) після розгляду командиром (начальником); оскаржувати рішення, прийняте за результатами службового розслідування, у строки та у порядку, визначені законодавством України.

За результатами розгляду акта та матеріалів службового розслідування, якщо вину військовослужбовця повністю доведено, командир (начальник) приймає рішення про притягнення військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності, визначає вид дисциплінарного стягнення та призначає особу, якій доручає підготувати проект відповідного наказу (пункт 2 розділу VI Порядку).

Згідно з вимогами пункту 3 розділу VІ Порядку якщо військовослужбовець вважає, що не вчинив правопорушення, він має право протягом місяця з дня накладення дисциплінарного стягнення подати скаргу старшому командиру (начальнику) або звернутися до суду у визначений законом строк.

Як встановив суд першої інстанції та підтверджується матеріалами справи, що бойовий наказ командира військової частини НОМЕР_1 №3 від 16.01.2023 щодо вибуття з пункту постійної дислокації військової частини НОМЕР_1 в район виконання завдань 18.01.2023 було доведено, під особистий підпис, на шикуванні 17.01.2023 до особового складу 1 стрілецького батальйону військової частини НОМЕР_1 визначеного в додатку до даного бойового наказу, тимчасово виконуючим обов`язки 1 стрілецького батальйону військової частини НОМЕР_2 старшим лейтенантом ОСОБА_2 .

Однак, позивач відмовився виконувати бойовий наказ командира військової частини НОМЕР_1 від 16.01.2023 №3 та не вибув з пункту постійної дислокації військової частини НОМЕР_1 18.01.2023 в район виконання завдань, що ним не заперечується в апеляційній скарзі.

За результатами проведеного службового розслідування було встановлено факт не виконання бойового наказу командира військової частини НОМЕР_1 №3 від 16.01.2023 без поважних на це причини командиром відділення кулеметного взводу 2 стрілецької роти 1 стрілецького батальйону військової частини НОМЕР_1 старшим сержантом ОСОБА_1 .

Вказаний факт також підтверджує позивач та в обґрунтування не виконання бойового наказу вказує причину погіршення стану здоров`я, дотримання дієти за рекомендацією лікаря відповідно до виписного екіпризу від 28.07.2022 № 9120. Окрім того, за висновком військово - лікарської комісії № 525/2 від 28.07.2022, вважається обмежено придатним на підставі статей 4 «б», 54 графи II Розладу хвороб, графи ТДВ, непридатний до служби у високомобільних десантно-штурмових військах, плавскладі, морській піхоті, спеціальних спорудах.

Колегія суддів вважає правильним висновок суду першої інстанції та не погоджується із доводами апелянта, що сам факт погіршення стану здоров`я позивача та дотримання дієти за рекомендацією лікаря не можуть бути підставою для не виконання бойового наказу в умовах воєнного стану на території України, а невиконання позивачем бойового наказу було зумовлене суб`єктивними, а не об`єктивними причинами.

Статтею 60 Конституції України дозволено не виконувати лише явно злочинний наказ, яким даний бойовий наказ визнаний не був, адже апелянтом не надано доказів його оскарження у встановлено законом порядку.

Військовою присягою та вищезгаданими нормативно-правовими актами у сфері проходження військової служби пріоритетним та найважливішим завданням кожного військовослужбовця визначено якраз Захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, а відмовившись від виконання бойового наказу, позивач фактично відмовився від подальшої військової служби у відповідний момент.

Щодо доводів апелянта із обґрунтуваннями, що оскаржуваний наказ відповідача не містить посилань, що позивач не звертався із рапортом щодо неможливості проходження служби.

Статтею 40 Конституції України визначено, що усі мають право направляти індивідуальні чи колективні письмові звернення або особисто звертатися до органів державної влади, органів місцевого самоврядування та посадових і службових осіб цих органів, що зобов`язані розглянути звернення і дати обґрунтовану відповідь у встановлений законом строк.

Відповідно пункту 2.1.6. Інструкції з діловодства у Збройних Силах України затвердженої Наказом Генерального штабу Збройних Сил України від 07.04.2017 № 124 рапорт (заява) письмове звернення військовослужбовця (працівника) до вищої посадової особи з проханням (надання відпустки, матеріальної допомоги, поліпшення житлових умов, переведення, звільнення тощо) чи пояснення особистого характеру.

Статтею 3 Закону України «Про звернення громадян» від 02.10.1996 № 393/96-ВР (далі – Закон № 393/96-ВР) визначено, що під зверненнями громадян слід розуміти викладені в письмовій або усній формі пропозиції (зауваження), заяви (клопотання) і скарги. Скарга - звернення з вимогою про поновлення прав і захист законних інтересів громадян, порушених діями (бездіяльністю), рішеннями державних органів, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ, організацій, об`єднань громадян, посадових осіб.

Відповідно до ч. 1 ст. 7 Закону № 393/96-ВР звернення, оформлені належним чином і подані у встановленому порядку, підлягають обов`язковому прийняттю та розгляду.

Частиною 1 ст. 14 Закону № 393/96-ВР передбачено, що органи державної влади і місцевого самоврядування, підприємства, установи, організації незалежно від форм власності, об`єднання громадян, посадові особи зобов`язані розглянути пропозиції (зауваження) та повідомити громадянина про результати розгляду.

Згідно з ст. 20 Закону № 393/96-ВР, звернення розглядаються і вирішуються у термін не більше одного місяця від дня їх надходження, а ті, які не потребують додаткового вивчення, - невідкладно, але не пізніше п`ятнадцяти днів від дня їх отримання. Якщо в місячний термін вирішити порушені у зверненні питання неможливо, керівник відповідного органу, підприємства, установи, організації або його заступник встановлюють необхідний термін для його розгляду, про що повідомляється особі, яка подала звернення. При цьому загальний термін вирішення питань, порушених у зверненні, не може перевищувати сорока п`яти днів.

Відповідно до ст. 115 Дисциплінарного статуту вимоги до звернення військовослужбовця, порядок розгляду пропозицій, заяв та скарг, строки розгляду, права військовослужбовця під час розгляду заяви чи скарги, обов`язки командирів, органів військового управління щодо розгляду звернень військовослужбовців регулюються законодавством України про звернення громадян, нормативно-правовими актами Кабінету Міністрів України, Міністерства оборони України, інших утворених відповідно до законів України військових формувань, правоохоронних органів спеціального призначення, Державної спеціальної служби транспорту, Державної служби спеціального зв`язку та захисту інформації України.

Згідно із ст. 117 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, пропозиція, заява чи скарга вважаються вирішеними, якщо розглянуто всі порушені в них питання, вжито необхідних заходів або надано вичерпні відповіді. Відмова у вирішенні питань, викладених у пропозиції, заяві чи скарзі, доводиться до відома військовослужбовців, які їх подали, у письмовій формі з посиланням на акти законодавства із зазначенням причин відмови та роз`ясненням порядку оскарження прийнятого рішення.

Тобто, право військовослужбовця на реалізацію свого права, як зазначеному у рапорті, так і права на інформацію - кореспондує з обов`язком відреагувати на рапорт.

З системного аналізу вказаних норм колегія суддів вважає, що у позивача наявне право щодо порушення перед командуванням військової частини НОМЕР_1 питання про його захворювання, а за результатом подання рапорту військовослужбовця є наказ по стройовій частині чи відмова у задоволенні рапорту, проте позивачем не долучено доказів звернення з рапортом до командира військової частини щодо неможливості проходження служби у Військовій частині НОМЕР_3 по причині захворювання або ж щодо погіршення стану здоров`я, з метою направлення до медичного пункту частини.

Щодо наявності у позивача довідки військово-лікарської комісії, в якій зазначено про обмежену придатність до військової служби, то апеляційний суд зазначає наступне.

Відповідно до ч. 10 ст. 2 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» з метою якісного проведення призову громадян на строкову військову службу за станом здоров`я, прийняття громадян на військову службу за контрактом, проведення медичного огляду військовослужбовців, військовозобов`язаних, резервістів для визначення ступеня придатності до військової служби та визначення ступеня придатності льотного складу до льотної роботи, наказом Міністерства оборони України від 14.08.2008 № 402 затверджено Положення про військово-лікарську експертизу в Збройних Силах України.

Підпунктом «г» п. 20.3 наказу Міністерства оборони України від 14.08.2008 № 402 «Про затвердження Положення про військово-лікарську експертизу в Збройних Силах України» встановлено, що при медичному огляді військовослужбовців та інших контингентів ВЛК приймаються постанови, зокрема, такого змісту:»“Обмежено придатний до військової служби».

Одночасно з постановою ВЛК в індивідуальному порядку з урахуванням військової спеціальності, займаної посади, віку, роботи, що фактично виконується, пристосованості до неї того, хто пройшов медичний огляд, у постанові у довільній формі вказується, які види служби та роботи протипоказані цій особі. Особи, визнані обмежено придатними до військової служби, - непридатні до служби у високомобільних десантних військах, плавскладі, морській піхоті, спецспорудах. Військовослужбовці, визнані обмежено придатними до військової служби, придатні до служби у частинах (підрозділах) забезпечення, військових комісаріатах, установах, організаціях, навчальних закладах.

Згідно довідки військово-лікарської комісії військово - лікарської комісії № 525/2 від 28.07.2022 року позивача визнано обмежено придатним до військової служби.

Враховуючи викладене вище, та беручи до уваги те, що позивач визнаний обмежено придатним до військової служби, останній вважається придатним до служби у частинах (підрозділах) забезпечення, військових комісаріатах, установах, організаціях, навчальних закладах.

Вище вказане підтверджено матеріалами справи, адже з 20.03.2023 позивача призначено на посаду механіка радіомаркерного пункту взводу радіотехнічного забезпечення роти зв`язку та радіотехнічного забезпечення батальйону зв`язку та радіотехнічного забезпечення військової частини НОМЕР_4 , що підтверджується копією витягу з наказу № 78 від 25.03.2023.

Разом з тим, колегія суддів поділяє твердження суду першої інстанції, що обмежена придатність позивача не може слугувати причиною невиконання бойового наказу, оскільки служба у частинах (підрозділах) забезпечення можлива на всій території України.

Суд наголошує, що приписами Дисциплінарного статуту визначено можливість реагування керівним складом на військовослужбовця за фактичне невиконання (неналежного виконання) військовослужбовцем своїх службових обов`язків, порушення військовослужбовцем військової дисципліни або громадського порядку.

В разі виникнення таких обставин командир повинен нагадати йому про обов`язки служби, а за необхідності - накласти дисциплінарне стягнення.

Інститут дисциплінарної відповідальності є самостійним інститутом права, що підтверджується наявністю окремих ознак правового інституту: - однорідність фактичного змісту; - юридична єдність (комплексність) норм; - законодавча відособленість.

Дисциплінарна відповідальність, як самостійний вид юридичної відповідальності, є елементом у структурі правової системи країни та важливим чинником забезпечення дисципліни та правопорядку.

Дисциплінарний проступок, в контексті дисциплінарної відповідальності, можливо охарактеризувати як протиправну дію чи бездіяльність службовця, що порушує встановлений порядок виконання своїх обов`язків, встановлені вимоги до військової дисципліни або громадського порядку.

В свою чергу, дисциплінарне стягнення є мірою відповідальності за вчинення дисциплінарного проступку, яке лежить у колі дискреційних повноважень суб`єкта, відповідального та зацікавленого у дотриманні службовцем відповідних вимог дисципліни. Дисциплінарне стягнення виступає результатом карного процесу уповноваженої на це особи, що несе в собі наслідки особистого немайнового та майнового характеру.

Такі стягнення виражаються у вигляді негативної оцінки до певної події та засудженні поведінки службовця, вину та причетність якого буде належним чином встановлено.

У зв`язку з чим, заходи реагування у виді дисциплінарного стягнення є результатом встановлення істини у певній події, яка порушує вимоги дисципліни або належності виконання покладених на особу обов`язків з проходження служби. Такі заходи мають на меті попередити особу про необхідність дотримання встановлених до неї вимог, а також про можливість застосування більш суворого дисциплінарного стягнення у випадку повторних порушень дисципліни, що повинно спонукати службовця належним чином виконувати свої обов`язки та попередити, що усі наступні порушення не будуть залишені поза увагою.

Порядок і умови виплати вищенаведеної додаткової винагороди військовослужбовцям Збройних Сил України визначено Міністром оборони України в Окремому дорученні № 912/з/29 від 23.06.2022 (далі - Окреме доручення), яке є обов`язковим для виконання посадовими особами військових частин Збройних Сил України та застосовується з 01.06.2022.

За приписами пункту 3 Окремого доручення передбачено, що про підтвердження безпосередньої участі відряджених військовослужбовців у бойових діях або заходах надавати довідку, зокрема, командира військової частини, до яких для виконання завдань відряджений військовослужбовець.

Також, згідно з пунктом 5 наведеного Окремого доручення встановлено, що виплату додаткової винагороди в розмірі 100000 грн. або 30000 грн. здійснювати на підставі наказів, зокрема, командирів (начальників) військових частин особовому складу військової частини.

Накази про виплату додаткової винагороди за минулий місяць видавати до 5 числа поточного місяця на підставі рапортів командирів підрозділів п. 6 Окремого доручення.

Разом з тим, підпунктом 9.7 пункту 9 згаданого Окремого доручення передбачено, що військовослужбовці, які відмовились виконувати бойові накази (розпорядження) за місяць, у якому здійснено таке порушення, оголошене наказом командира (начальника) до наказів про виплату додаткової винагороди в розмірі 100000 грн або 30000 грн не включаються.

Таким чином, за процедурою, встановленою вищенаведеними приписами Окремого доручення, встановлено ряд підстав для невключення військовослужбовців до наказу про виплату додаткової винагороди, передбаченої постановою Кабінету Міністрів України № 168 у конкретному місяці, зокрема, у разі відмови військовослужбовця виконувати бойові накази (розпорядження) командира та відсутності документів, які підтверджують участь у бойових діях військовослужбовця.

Прийняття Міністром оборони України розпорядження від 23.06.2022 №912/з/29 узгоджується з повноваженнями, визначеними пунктом 17 Порядку № 260, а тому відповідні рішення підлягають врахуванню при вирішення питання про виплату додаткової допомоги, передбаченої Постановою №168.

Так, зі змісту відповідних рішень Міністра оборони України від 25.03.2022 №248/1298 та від 23.06.2022 № 912/з/29 та пунктів 1, 5 розділу XVI Порядку № 260 висновується, що виплата премії та додаткової винагороди здійснюється на підставі відповідного наказу командира частини, в якому зазначається конкретний перелік військовослужбовців, які набули право на дані виплати, з врахуванням дотримання даними військовослужбовцями норм чинного законодавства та належного виконання ними покладених на них обов`язків.

При цьому, позбавлення винагороди є наслідком накладення на позивача стягнення та передбачено окремим дорученням Міністра оборони України від 23.06.2022 № 912/з/29.

Відповідно до статті 110 Дисциплінарного статуту усі військовослужбовці мають право надсилати заяви чи скарги або особисто звертатися до посадових осіб, органів військового управління, органів управління Служби правопорядку, органів, які проводять досудове слідство, та інших державних органів у разі: прийняття незаконних рішень, дій (бездіяльності) стосовно них командирами (начальниками) або іншими військовослужбовцями, порушення їх прав, законних інтересів та свобод; незаконного покладення на них обов`язків або незаконного притягнення до відповідальності.

Водночас, відповідно до статті 27 Дисциплінарного статуту військовослужбовці, на яких накладається дисциплінарне стягнення за вчинене правопорушення, не звільняються від матеріальної та цивільно-правової відповідальності за ці правопорушення.

Відтак, в даному випадку позбавлення премії та додаткової винагороди військовослужбовця є похідними від накладення стягнення та встановлення факту не виконання бойового наказу командування військової частини і не є накладенням подвійного стягнення, або ж накладенням стягнення, не передбаченого Законом.

Враховуючи наведене вище, колегія суддів погоджується із висновком суду першої інстанції, що наказ Військової частини НОМЕР_1 від 25.01.2023 №297-ОД «Про результати службового розслідування проведеного для з`ясування причин та умов не виконання бойового наказу командира військової частини НОМЕР_1 №3 від 16 січня 2023 року військовослужбовців 1 стрілецького батальйону військової частини НОМЕР_1 » в частині що стосується рядового позивача прийнято відповідачем правомірно, в межах та у спосіб визначений чинним законодавством України, передбаченим Дисциплінарним Статутом Збройних Сил України, Статутом внутрішньої служби Збройних Сил України, Постановою Кабінету Міністрів України від 28.02.2022 № 168 «Питання деяких виплат військовослужбовцям, особам рядового і начальницького складу, поліцейським та їх сім`ям під час дії воєнного стану», Порядком проведення службового розслідування у Збройних Силах України, рішенням Міністра оборони України від 23.06.2022 № 912/з/29, при цьому, позбавлення додаткової грошової винагороди не є окремим видом відповідальності, згідно положень Дисциплінарного статуту та положень чинного законодавства, а тому суд апеляційної інстанції не встановив неправильного застосування норм матеріального права, порушень норм процесуального права при ухваленні судового рішення, а доводами апеляційної скарги висновки, викладені в судовому рішенні, не спростовуються і підстав для його скасування не вбачається.   

Вказана правова позиція апеляційного суду узгоджується із постановою Верховного Суду від 05.12.2018 у справі № 813/7735/14, яка в силу приписів ч. 5 ст. 242 КАС України враховується апеляційним судом під час вирішення наведеного спору.

Таким чином, колегія суддів вважає, що доводи апеляційної скарги не знайшли свого підтвердження та спростовуються висновками суду першої інстанції, які зроблені на підставі повного, всебічного та об`єктивного аналізу відповідних правових норм та фактичних обставин справи.

Відповідно до ст. 316 КАС України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Зважаючи на викладене вище, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції було правильно встановлено обставини справи та ухвалено судове рішення з додержанням норм матеріального та процесуального права, а тому апеляційну скаргу належить залишити без задоволення, а рішення суду — без змін. Доводи апеляційної скарги не спростовують рішення суду першої інстанції.

Щодо розподілу судових витрат, то такий у відповідності до ст. 139 КАС України не здійснюється.

Керуючись статтями 139, 229, 243, 308, 311, 315, 316, 321, 322, 325, 328, 329 Кодексу адміністративного судочинства України, -

                                                      ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення, а рішення Львівського окружного адміністративного суду від 09 жовтня 2023 року у справі № 380/3634/23 – без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та касаційному оскарженню не підлягає. Крім випадків, передбачених пунктом другим частини п`ятої статті 328 КАС України.

Головуючий суддя С. М. Кузьмич

судді І. І. Запотічний

З. М. Матковська