КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

Справа №376/2367/22 Головуючий в І інстанції - ОСОБА_1

Провадження №11-кп/824/1279/2024 Суддя - доповідач - ОСОБА_2

Ухвала

Іменем України

­­­­­­­­­­­­­­­­­­30 січня 2024 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві матеріали кримінального провадження №1202111260000160 за апеляційними скаргами захисника обвинуваченого ОСОБА_6 - адвоката ОСОБА_7 та начальника Сквирського відділу Білоцерківської окружної прокуратури ОСОБА_8 з доповненнями на вирок Сквирського районного суду Київської області від 01.08.2023 у кримінальному провадженні щодо обвинуваченого,

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Сквира Білоцерківського району Київської області, громадянина України, маючого середньо-спеціальну освіту, неодруженого, працюючого помічником оператора АЗС ТОВ «Вест Петрол Маркет», зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.4 ст. 186, ч.2 ст. 121 КК України,

за участю учасників кримінального провадження:

прокурора ОСОБА_9 ,

потерпілої (в режимі ВКЗ) ОСОБА_10 ,

адвоката (в режимі ВКЗ) ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_6 ,

в с т а н о в и л а:

Вироком Сквирського районного суду Київської області від 01.08.2023, ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 121 КК України та призначено йому покарання у виді 7 (семи) років позбавлення волі.

Цим же вироком ОСОБА_6 визнано невинуватим у пред`явленому йому обвинуваченні за ч. 4 ст. 186 КК України та виправдано його у зв`язку з відсутністю в його діях складу злочину.

Запобіжний захід ОСОБА_6 до набрання вироком законної сили залишено тримання під вартою.

Строк відбування покарання ОСОБА_6 ухвалено рахувати з 03.10.2022.

Арешт, накладений ухвалою Сквирського районного суду Київської області від 06.10.2022 на мобільний телефон марки «Huawei» в корпусі чорного кольору імей № НОМЕР_1 , імей №2/ НОМЕР_2 та сім карта Київстар № НОМЕР_3 - скасовано.

Вирішено долю речових доказів.

Згідно вироку суду, ОСОБА_6 02 жовтня 2022 року у вечірню пору доби, точного часу не встановлено, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, в ході розпиття спиртних напоїв разом з ОСОБА_11 , знаходячись в будинку №86 по вул.Шевченка в м.Сквира Білоцерківського району Київської області, умисно, на грунті раптово виниклих неприязнених відносин, наніс один удар правою рукою в область голови потерпілого. Після чого ОСОБА_6 запропонував ОСОБА_11 пройти до шкільного майданчику Сквирської загальноосвітньої школи №3, розташованої за адресою: Київська область, Білоцерківський район, м.Сквира, вул.Шевченка 94, по дорозі до якого наніс потерпілому ще не менше п`яти ударів кулаком в область тулуба. В подальшому, знаходячись на території шкільного майданчику за вищевказаною адресою, ОСОБА_6 наніс один удар правою рукою в область обличчя ОСОБА_11 та шість хаотичних ударів в область голови, від яких останній втратив рівновагу та впав на землю. Коли потерпілий перебував на землі, ОСОБА_6 наніс ще п`ять ударів ногою в область живота та грудної клітини, а також два удари в область голови потерпілого.

Внаслідок отриманих під час побиття тілесних ушкоджень потерпілий ОСОБА_12 помер. Смерть потерпілого ОСОБА_13 перебуває в прямому причинному зв`язку з отриманням ним тяжких тілесних ушкоджень небезпечних для життя в момент заподіяння у вигляді: розриву брижі товстої кишки, крововиливу в брижу товстої кишки, перелому 8,9 ребер справа, крововиливу в місцях переломів ребер та в м`які тканини передньої стінки живота справа, рани на голові, крововиливів в м`які тканини голови, синці та садна на голові та обличчі, синці та садна на лівій кісті та на обох колінних суглобах.

Суд кваліфікував дії обвинуваченого ОСОБА_6 за ч.2 ст. 121 КК України як умисне тяжке тілесне ушкодження, небезпечне для життя в момент заподіяння, що спричинило смерть потерпілого.

Крім того, органами досудового розслідування ОСОБА_6 обвинувачувався в тому, що він 02 жовтня 2022 року близько 19.30 год., будучи в стані алкогольного сп`яніння, знаходячись в кімнаті будинку АДРЕСА_2 , в умовах воєнного стану, умисно, із корисливого мотиву, відкрито, в присутності власника будинку ОСОБА_14 та знайомого ОСОБА_15 , викрав мобільний телефон марки «Huawei Y5 2018» моделі DRA-L21 в корпусі чорного кольору на дві сім картою оператора Київстар № НОМЕР_4 , вартістю 650грн., що належав ОСОБА_11 та зберігав вказаний мобільний телефон при собі до моменту затримання, що мало місце 03 жовтня 2022 року о 19.00год.

Досудовим розслідуванням дії ОСОБА_6 кваліфіковані за ч. 4 ст. 186 КК України, тобто як відкрите викрадення чужого майна (грабіж) вчинене в умовах воєнного стану.

Виправдовуючи обвинуваченого за наведеним обвинуваченням, суд зазначив, що ході судового розгляду не було встановлено наявності в діях ОСОБА_6 складу кримінального правопорушення щодо відкритого викрадення майна потерпілого ОСОБА_11 .

Так, аналіз показань обвинуваченого, свідків ОСОБА_14 та ОСОБА_15 свідчить про те, що 02.10.2022 ОСОБА_6 шукав зниклий належний йому мобільний телефон, у його зникненні підозрював ОСОБА_11 і вимагав від останнього його повернути. Мобільний телефон ОСОБА_11 взяв в його присутності та з його дозволу, пояснивши, що забирає собі на зберігання вказаний телефон тимчасово і поверне тоді, коли потерпілий віддасть йому його телефон, при цьому потерпілий не виказував незгоди чи заперечень, що свідчить про згоду потерпілого на передачу мобільного телефону обвинуваченому.

У даному випадку із комплексу доказів сторони обвинувачення було установлено, що телефон вибув із володіння потерпілого добровільно.

Суд вказав, що показання обвинуваченого ОСОБА_16 , свідків ОСОБА_15 та ОСОБА_14 щодо обставин, за яких мобільний телефон ОСОБА_11 опинився у ОСОБА_6 послідовні, логічні, узгоджені між собою, та в своїй сукупності, а також в сукупності з обставинами, які передували вказаним подіям, поведінкою учасників подій та діями ОСОБА_16 свідчать про те, що обвинувачений не вчиняв дій, направлених на відкрите викрадення майна ОСОБА_11 , та про відсутність у нього умислу на відкрите викрадення майна потерпілого.

ОСОБА_6 в приміщенні ВП №1 Білоцерківського РУП ГУНП в Київській області в м.Сквира по вул.Слобідська 5, при затриманні за підозрою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 121 КК України добровільно надав мобільний телефон марки «Huawei» в корпусі чорного кольору імей № НОМЕР_1 , імей №2/ НОМЕР_2 та сім картою Київстар № НОМЕР_3 , який було оглянуто та вилучено та визнано речовими доказами.

При цьому, вказаний мобільний телефон не є предметом злочину за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 121 КК України.

ОСОБА_6 зберігав спірний телефон при собі та добровільно віддав слідчому. За цей час, протягом якого мобільний телефон потерпілого знаходились у нього, він ним не користувався, не розпорядився, реально маючи таку можливість, і не мав наміру розпоряджатися, в телефоні залишалася сім-карта потерпілого, що свідчить про відсутність у нього умислу на їх заволодіння.

Крім того, зазначений мобільний телефон, відкрите викрадення якого інкримінується ОСОБА_6 , не являється коштовним, його вартістю складає 650грн., що також виключає корисливий мотив обвинуваченого.

За таких обставин, на думку суду, досліджені під час судового розгляду докази свідчать про відсутність в діях ОСОБА_6 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст. 186 КК України, а саме наявності у його діях об`єктивної, суб`єктивної сторони складу злочину. Тому, суд дійшов висновку, що в цій частині обвинувачення ОСОБА_6 на підставі п. 3 ч. 1 ст. 373 КПК України слід виправдати, через не доведення, що в його діянні є склад кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 186 КК України.

Не погоджуючись з вироком суду, захисник обвинуваченого ОСОБА_6 - адвокат ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, в якій посилаючись на невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості злочину та особі обвинуваченого, просить змінити вирок Сквирського районного суду Київської області від 01.08.2023, пом`якшити призначене покарання за ч. 2 ст. 121 КК України, шляхом застосування ч. 1 ст. 69 КК України, призначивши йому остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на три роки.

В обґрунтування своїх вимог апелянт зазначає, що кримінальне правопорушення за ч.2 ст.121 КК України насамперед обумовлено віктимною поведінкою потерпілого ОСОБА_12 , який викрав телефон у обвинуваченого та незважаючи на обіцянки повернути його власнику так цього і не зробив. Віктимну поведінку потерпілого суд теж може визнати пом?якшуючою обставиною при призначенні покарання ОСОБА_6 . Апелянт вказує, що потерпілий ОСОБА_12 зловживав спиртними напоями, під час конфлікту із обвинуваченим ОСОБА_6 перебував у тяжкому ступені сп?яніння, оскільки у трупі ОСОБА_12 виявлено 4,67% (проміле) етилового спирту, що із високою вірогідністю теж посприяло настанню його смерті, так як тяжке сп?яніння активно сприяло крововтраті потерпілим.

Крім того, апелянт вказує, що у вироку суду першої інстанції не враховано той факт, що обвинувачений ОСОБА_6 є інвалідом третьої групи загального захворювання, хоча відповідні документи є у матеріалах справи та за час тримання під вартою його стан здоров?я суттево погіршився, що видно по ньому наглядно, оскільки в умовах слідчого ізолятора він не отримує належного лікування.

Також апелянт зазначає, що у вироку суду вказується, що «потерпіла не наполягає на суворому покаранні обвинуваченого», але, насправді вона навіть просила покарати його умовним терміном, тобто без позбавлення волі, враховуючи стан здоров?я ОСОБА_6 .

Апелянт вказує, що на утриманні ОСОБА_6 знаходиться пристаріла мати - ОСОБА_17 , 1941 року народження, оскільки ОСОБА_6 до затримання працював, по роботі та по місцю проживання характеризується виключно позитивно, та отримував пенсію по інвалідності, то мав змогу надавати допомогу своїй матері на лікування та інші потреби.

Не погоджуючись з вироком суду, начальник Сквирського відділу Білоцерківської окружної прокуратури ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу з доповненнями, в якій не оспорюючи доведеність вини обвинуваченого у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення та правильність кваліфікації дій обвинуваченого, посилаючись в частині виправдування обвинуваченого за ч. 4 ст. 186 КК України на незаконість, необґрунтованість вироку у зв`язку із істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, просить скасувати вирок Сквирського районного суду Київської області від 01.08.2023 та ухвалити свій вирок, яким визнати винним ОСОБА_16 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 121 КК України та призначити покарання у виді 7 років 6 місяців позбавленння волі, за ч. 4 ст. 186 КК України та призначити покарання у виді 7 років позбавлення волі, на підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити остаточне покаранння за сукупністю злочинів у виді 7 років 6 місяців позбавлення волі.

В обґрунтування своїх вимог апелянт зазначає, що суд першої інстанції при ухваленні вироку щодо ОСОБА_16 не дотримався вимог КПК України та дійшов до передчасного висновку про його невинуватість у вчиненні злочину, передбаченого ч.4 ст.186 КК України.

Так, апелянт вказує, що суд першої інстанції у вироку зазначає, що проаналізувавши показання обвинуваченого ОСОБА_16 , свідків ОСОБА_15 та ОСОБА_14 , прийшов до висновку, що потерпілий ОСОБА_11 добровільно надав свій мобільний телефон. В той же час, свідок ОСОБА_14 вказав, що не бачив як обвинувачений ОСОБА_16 заволодів мобільним телефоном потерпілого. 02.10.2023 ОСОБА_16 прийшов до нього до дому і запитав, чи не знайшовся його мобільний телефон, та зазначив, що мобільний телефон потерпілого ОСОБА_11 знаходиться у нього.

Також апелянт зазначає, що відповідно до показань ОСОБА_15 , 02.10.2022 до будинку, де проживає ОСОБА_14 , вони прийшли з обвинуваченим, окільки в останнього викрали мобільний телефон. В цей час ОСОБА_11 відпочиваввліжку, ОСОБА_18 підійшовши до ОСОБА_19 почав запитувати про свій мобільний телефон. ОСОБА_11 нічого йому не відповідав, оскільки був у стані алкогольного сп?яніння. В подальшому ОСОБА_6 наніс близько 10 ударів ОСОБА_11 . Після чого ОСОБА_16 в присутності ОСОБА_15 та ОСОБА_14 забрав зі столу мобільний телефон потерпілого ОСОБА_11 . Проте, як вказує свідок ОСОБА_15 , він особисто не чув та не бачив, як ОСОБА_11 давав ОСОБА_6 дозвіл на те, щоб останній взяв його мобільний телефон. Таким чином, апелянт вважає, що суд першої інстанції при винесенні судового рішення однобічно оцінив показання свідків. Крім того, апелянт вказує, щов тексті вироку викладено не всі показання свідків ОСОБА_15 та ОСОБА_14 , а лише ті, які виправдовують ОСОБА_6 .

Також, апелянт вказує, що посилання суду першої інстанції у вироку на те, що ОСОБА_6 добровільно віддав слідчому мобільний телефон ОСОБА_11 не відповідає дійсності, оскільки вказаний телефон вилучено 03.10.2022 при його затриманні за підозрою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 121 КК України, що залишилось поза увагою суду.

Також апелянт зазначає, що суд першої інстанції у своєму вироку вказує на те, що мобільний телефон, яким заволодів ОСОБА_6 не є коштовним, у зв?язку з чим виключається корисливий мотив, втой же час, відповідно до висновку судової товарознавчої експертизи №2829 від 26.10.2022, вартість телефону марки «Huawey YS 2018» моделі DRA-L21 становить 650 грн.

В доповненнях до апеляційної скарги начальник Сквирського відділу Білоцерківської окружної прокуратури ОСОБА_8 вказує, що суд першої інстанції, виправдовуючи ОСОБА_6 за ч. 4 ст. 186 КК України неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, адже при наявності всіх законних підстав для засудження останнього за ч. 4 ст. 186 КК України, не засудив ОСОБА_6 за вказаний злочин та не застосував покарання, відповідно до санкції ч. 4 ст. 186 КК України, тобто не застосував закон, який підлягає застосуванню. Крім того, суд першої інстанції, в оскаржуваному вироку, не застосував положення ч. 1 ст. 70 КК України та не призначив остаточного покарання ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 121 та за ч. 4 ст. 186 КК України, тобто не застосував закон, який підлягає застосуванню, а отже неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність.

Від захисника обвинуваченого ОСОБА_6 - адвоката ОСОБА_7 надійшли заперечення, в яких він просить відмовити у задоволені апеляційної скарги з доповненнями прокурора, а вирок Сквирського районного суду Київської області від 01.08.2023 за ч. 4 ст. 186 КК України - залишити без змін.

Заслухавши доповідь судді; пояснення обвинуваченого та його захисника, які підтримали подану захисником апеляційну скаргу та заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора; пояснення прокурора, яка заперечувала проти задоволення апеляційної скарги захисника та підтримала подану прокурором апеляційну скаргу, яку просила задовольнити; вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг; провівши судові дебати та надавши обвинуваченому останнє слово, колегія суддів дійшла висновку, що подані апеляційні скарги не підлягають задоволенню, з наступних підстав.

Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, тобто ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу та в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно із ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_6 в умисному тяжкому тілесному ушкодженні, небезпечному для життя в момент заподіяння, що спричинило смерть потерпілого, тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 121 КК України, за обставин, викладених у вироку, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам провадження та підтверджуються наявними в ньому доказами, які ніким з учасників судового провадження не оспорюються, а тому відповідно до положень ч. 1 ст. 404 КПК України колегією суддів не перевіряються.

З приводу доводів апеляційної скарги захисника щодо суворості призначеного його підзахисному ОСОБА_6 за ч.2 ст. 121 КК України покарання, колегія суддів зазначає наступне.

Згідно із ст. 65 КК України, суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Обґрунтовуючи висновок суду щодо виду і міри покарання та призначаючи обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі в розмірі, передбаченому санкцією ч.2 ст. 121 КК України, суд врахував характер та ступінь тяжкості скоєного кримінального правопорушення, особу винного, який позитивно характеризується, на обліку у лікаря нарколога та лікаря психіатра не перебуває, вперше притягується до кримінальної відповідальності, позицію потерпілої, яка не наполягалана суворому покаранні, досудову доповідь надану інспектором Білоцерківського РВ №3 філії ДУ «Центр пробації» у м.Києві та Київської області від 06.02.2023, згідно із якою, виправлення ОСОБА_6 неможливе без ізоляції від суспільства, обставини, які пом`якшують покарання обвинуваченого, а саме щире каяття та добровільне відшкодування шкоди, обставину, що обтяжує покарання- вчинення злочину особою, що перебуває в стані алкогольного сп`яніння та призначив ОСОБА_6 необхідне й достатнє для виправлення та попередження вчинення нових злочинів покарання у виді позбавлення волі, у мінімальних межах, установлених санкцією інкримінованих йому статей, відповідно до положень КК України, з чим погоджується і колегія суддів.

Що стосується доводів апеляційної скарги захисника про необхідність визнання обставиною, що пом`якшує покарання обвинуваченого - віктимної поведінки потерпілого, то колегія суддів вважає їх безпідставними, оскільки поведінка потерпілого, який перебуваючи в стані алкогольного спяніння спочатку спав, а в подальшому, не чинив активного опору при нанесенні йому обвинуваченим тілесних ушкоджень, не могла спровокувати обвинуваченого на скоєння саме такого злочину, і саме з такими наслідками, що настали. При цьому, вимога обвинуваченого до потерпілого про повернення викраденого у нього потерпілим мобільного телефону не може безумовно свідчити про віктимну поведінку потерпілого.

Посилання в апеляційній скарзі захисника про неврахування судом першої інстанції даних про особу обвинуваченого, наявності у нього на утриманні матері-1941 року народження, та того факту, що він є інвалідом третьої групи інвалідності та його характеризуючих даних, колегія суддів вважає необґрунтованими, оскільки саме з урахуванням всіх обставин, які враховуються при призначенні обвинуваченим покарання, в тому числі і всіх наявних в матеріалах провадження даних щодо особи обвинуваченого, обвинуваченому ОСОБА_6 було призначено покарання в мінімальних межах санкції ч.2 ст. 121 КК України. Те, що у обвинуваченого є матір похилого віку та сам він є інвалідом третьої групи інвалідності, жодним чином не знижує ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, та наслідків, що настали, і не є обставинами,які істотно знижують ступінь тяжекості вчиненого та не можуть бути підставою для застосування положення ст. 69 КК України і призначення ОСОБА_6 покарання менше від найменшої межі встановленої в санкції інкримінованої йому статті, як про це ставить питання захисник.

Щодо доводів апелянта про неврахування судом першої інстанції позиції потерпілої, яка просила призначити обвинуваченому покарання не пов`язане з позбавленням волі, то колегія суддів зауважує, що судом першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченому було враховано думку потерпілої, яка не наполягалана суворому покаранні. При цьому, колегія суддів зауважує, що позиція потерпілого про визначення винному виду та розміру покарання є не процесуальною вимогою, а лише є думкою потерпілого, яка може бути врахована в сукупності з іншими обставинами, однак не обмежує суд у реалізації своїх дискреційних повноважень, визначених законом про кримінальну відповідальність.

Відтак, будь - яких підстав для зміни вироку в частині призначеного ОСОБА_6 покарання за ч. 2 ст. 121 КК України та відповідно, підстав для задоволення апеляційної скарги захисника, колегія суддів не вбачає.

З приводу доводів апеляційної скарги прокурора щодо безпідставності постановлення судом виправдувального вироку щодо ОСОБА_6 за ч. 4 ст. 186 КК України, колегія суддів зауважує наступне.

Згідно положень ст. 17 КПК України, особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.

У відповідності до вимог п.3 ч.1 ст. 373 КПК України виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.

Вказані вимоги кримінального процесуального закону судом першої інстанції були виконані належним чином, а доводи, наведені в апеляційній скарзі прокурора, не спростовують обґрунтованість покладених в основу оскаржуваного вироку висновків суду про відсутність в діях ОСОБА_6 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 186 КК України.

Перевіривши доводи апеляційної скарги прокурора щодо невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, колегія суддів вважає їх необґрунтованими і такими, що не знайшли свого підтвердження під час розгляду даного кримінального провадження, оскільки надані стороною обвинувачення докази не є такими, які б у своїй сукупності поза розумним сумнівом доводили винуватість ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст. 186 КК України.

На переконання колегії суддів, в ході судового розгляду кримінального провадження щодо ОСОБА_6 судом першої інстанції всебічно, повно та неупереджено досліджено всі обставини кримінального провадження, зокрема заслухано показання обвинуваченого ОСОБА_6 , який повністю визнав свою вину у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст. 121 КУпАП, однак заперечував викрадення у потерпілого ОСОБА_11 мобільного телефону, стверджуючи, що потерпілий сам запропонував йому віддати свій телефон, взамін його телефону. Зазначив, що мобільний телефон потерпілого ОСОБА_11 носив при собі, щоб обміняти потім у останнього на свій мобільний телефон.

Свідок ОСОБА_15 , в суді першої інстанції показав, що02.10.2022 ОСОБА_6 повідомив йому про те, що в нього 01.10.2022 вкрали мобільний телефон під час вживання спиртних напоїв і вони з ним пішли до помешкання ОСОБА_14 , там також знаходився ОСОБА_11 , який на момент їх приходу ще спав. ОСОБА_6 піднявши його з кроваті, став вимагати повернення свого телефону. Одночасно з цим він звернувся до ОСОБА_14 і той позитивно кивнув на запитання чи крав ОСОБА_11 у ОСОБА_6 мобільний телефон. Далі ОСОБА_6 взяв зі столу мобільний телефон, спитав чий він і сказав, що поверне в обмін на свій мобільний телефон, на що ОСОБА_11 дав згоду та повів їх на вулицю, щоб віддати мобільний телефон обвинуваченого.

Свідок ОСОБА_21 , в судовому засіданні суду першої інстанції надав показання про те, що у вечірню пору доби 01.10.2022 він разом з ОСОБА_6 , ОСОБА_11 та жінкою на ім`я ОСОБА_22 вживали спиртні напої за місцем його проживання, коли остання вирішила піти, з мобільного телефона ОСОБА_6 викликали їй таксі, після чого телефон залишився на столі, а він заснув. Наступного дня ОСОБА_6 прийшов з ОСОБА_15 і відразу спитали де його мобільний телефон, в цей час ОСОБА_11 вже знову випив та спав. Обвинувачений його підняв і вони втрьох вийшли з хати, ОСОБА_11 сказав, що віддасть телефон іповернеться до нього, оскільки напередодні 3 дня жив у нього вдома. Він чекав його до 23.00 год., однак ОСОБА_11 більше не вернувся. 03.10.2022 в 06.00 год. ОСОБА_6 знову прийшов до нього, спитав чи не приносив ОСОБА_11 його мобільний телефон і пішов. Через кільки годин дізнався, що ОСОБА_23 знайшли мертвим на шкільному майданчику.

Крім того, судом першої інстанції були досліджені надані стороною обвинувачення в обґрунтування доведеності вини обвинуваченого ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст. 186 КК України наступні докази:

- протокол затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину від 03.10.2022, з якого вбачається, що при затриманні у ОСОБА_6 було виявлено та вилучено мобільний телефон марки «Huawei» чорного кольору імей №1/ НОМЕР_5 , імей №2/ НОМЕР_2 з сім картою абонентського зв`язку ПрАТ Київстар НОМЕР_4 ,

- постанова про визнання речових доказів та передачу їх на зберігання від 04.10.2022, відповідно до якої мобільний телефон марки «Huawei» чорного кольору імей №1/ НОМЕР_5 , імей №2/ НОМЕР_2 з сім картою абонентського зв`язку ПрАТ Київстар НОМЕР_4 ,

- протокол огляду речового доказу від 26.10.2022 , об`єктом якого є сейф-пакет №13-УМ в середині якого знаходиться мобільний телефон марки «Huawei» в корпусі чорного кольору імей № НОМЕР_1 , імей №2/ НОМЕР_2 та сім карта Київстар № НОМЕР_3 ,

- ухвала слідчого судді Сквирського районного суду Київської області від 06.10.2022, згідно з якою на мобільний телефон марки «Huawei» в корпусі чорного кольору імей № НОМЕР_1 , імей №2/ НОМЕР_2 та сім картою абонентського зв`язку Київстар № НОМЕР_3 накладено арешт,

- висновок експерта судово-товарознавчої експертизи № 2829 від 26.10.2022, яким визначена ринкова вартість бувшого в користуванні мобільного телефону «Huawei Y5 2018» моделі DRA-L21 чорного кольору, станом на 02.10.2022 складає 650грн.,

Давши оцінку кожному доказу з точки зору належності, допустимості та достовірності, а сукупності зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку, суд першої інстанції дійшов висновку про те, що надані стороною обвинувачення докази, хоч і зібрані із застосуванням належної правової процедури, однак, вони, як кожен окремо, так і в сукупності не підтверджують винуватості ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст. 186 КК України, з чим погоджується і колегія суддів.

Як правильно зазначив суд першої інстанції, з показань обвинуваченого, свідків ОСОБА_14 та ОСОБА_15 вбачається, що 02.10.2022 ОСОБА_6 шукав зниклий належний йому мобільний телефон, у його зникненні підозрював ОСОБА_11 і вимагав від останнього його повернути. Мобільний телефон ОСОБА_11 обвинувачений взяв в присутності ОСОБА_11 та з його дозволу, пояснивши, що забирає собі на зберігання вказаний телефон тимчасово і поверне тоді, коли потерпілий віддасть йому його телефон, при цьому потерпілий не виказував незгоди чи заперечень, що свідчить про згоду потерпілого на передачу мобільного телефону обвинуваченому.

Отже, судом першої інстанції обґрунтовано встановлено, що у даному випадку із комплексу доказів сторони обвинувачення слідує, що телефон вибув із володіння потерпілого добровільнота лише на певний час.

Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора про те, що судом першої інстанції у вироку було наведено не усі показання свідків ОСОБА_14 та ОСОБА_15 , то колегія суддів вважає їх непереконливими, оскільки зі змісту технічних записів судових засідань слідує, що показання вказаних свідків викладено в оскарженому судовому рішенні з достатньою повнотою, без зайвої деталізації, відображено сутнісну (змістовну) складову показань, що має значення для встановлення судом обставин, які підлягають доказуванню в кримінальному провадження за приписами ст. 91 КПК.

При цьому, колегія суддів зауважує, що положеннями КПК не передбачено обов'язку суду дослівно викладати показання свідків, таке джерело доказів відображається судом у тому обсязі, який необхідний для встановлення істини у кримінальному провадженні, що і було зроблено в цьому випадку.

Твердження прокурора про те, що свідок ОСОБА_15 в своїх поясненнях вказував про те, що він особисто не чув та не бачив, як ОСОБА_11 давав ОСОБА_6 дозвіл на те, щоб останній взяв його мобільний телефон, колегія суддів до уваги не бере, оскільки такі твердження прокурора є безпідставними та спростовуються поясненнями ОСОБА_15 наведеними як у вироку суду, так і зафіксованими на технічному записі судового засідання від 14.03.2023, які за клопотанням прокурора були відтворені під час апеляційного розгляду, та з яких вбачається, що свідок ОСОБА_15 , в тому числі і на уточнюючі запитання прокурора неодноразово вказав, що ОСОБА_6 насильно телефон у ОСОБА_11 не забирав. Свідок чув, як ОСОБА_6 говорив ОСОБА_11 , що бере його телефон і принесе його віддасть в обмін на свій телефон. При цьому, ту обставину, що ОСОБА_11 надав згоду взяти його телефон, свідок пам`ятає точно, адже, потерпілий на питання ОСОБА_6 неодноразово говорив: «да», «да». Крім того, свідок ОСОБА_15 стверджував, що потерпілий надав ОСОБА_6 свій телефон добровільно. Свідок зазначив, що його в цій ситуації дуже цікавило, чи дійсно ОСОБА_11 напередодні вкрав телефон ОСОБА_6 , і він з цим питанням звернувся до свідка ОСОБА_14 , який йому і махнув головою, що так, і сказав, що це правда. Зазначив свідок і про те, що у ОСОБА_6 був новий телефон, придбаний місяців 5 тому, а у ОСОБА_11 був старий телефон з розбитим склом.

Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора про те, що свідок ОСОБА_14 вказував про те, що не бачив, як обвинувачений ОСОБА_6 заволодів мобільним телефоном потерпілого, то колегія суддів зауважує, що з технічного запису показань свідка ОСОБА_14 слідує, що він не бачив, як телефон потерпілого опинився у ОСОБА_6 . Однак, при цьому, і жодних показань про те, що ОСОБА_6 саме протиправно, тобто проти волі ОСОБА_11 заволодів телефоном останнього, свідок в суді першої інстанції не надавав, про що і зазначено у вироку. Більш того, як правильно, зазначив суд показання ОСОБА_14 у вироку, потерпілий ОСОБА_11 , ОСОБА_16 та свідок ОСОБА_15 виходили з його будинку втрьох саме з метою відшукання ОСОБА_11 телефона ОСОБА_6 та його повернення останньому.

Зважаючи на наведене, колегія суддів, погоджується з висновками суду першої інстанції про те, що показання обвинуваченого ОСОБА_16 , свідків ОСОБА_15 та ОСОБА_14 щодо обставин, за яких мобільний телефон ОСОБА_11 опинився у ОСОБА_6 , послідовні, логічні, узгоджені між собою, та в своїй сукупності, а також в сукупності з обставинами, які передували вказаним подіям, поведінкою учасників подій та діями ОСОБА_16 свідчать про те, що обвинувачений не вчиняв дій, направлених на відкрите викрадення майна ОСОБА_11 , та не мав умислу на відкрите викрадення майна потерпілого.

Посилання прокурора в суді апеляційної інстанції на те, що дії обвинуваченого ОСОБА_16 , який наносив удари потерпілому свідчать про те, що потерпілий, який піддався фізичному насиллю, навіть якщо і надав дозвіл взяти його мобільний телефон, то такий дозвіл не був добровільним, колегія суддів вважає безпідставними, оскільки такі посилання прокурора є припущеннями, які спростовуються дослідженими судом першої інстанції доказами, зокрема показаннями свідка ОСОБА_15 , з яких чітко вбачається, що ОСОБА_6 наносив удари ОСОБА_11 виключно тоді, коли намагався дізнатись де останній подів викрадений ним напередодні у ОСОБА_6 мобільний телефон, та в той час, коли просив повернути його телефон. При цьому, жоден зі свідків не вказав про те, що нанесення ударів ОСОБА_6 . ОСОБА_11 було пов'язано з відібранням у останнього його мобільного телефону.

Більш того, жодним із присутніх під час конфлікту свідків, дії обвинуваченого ОСОБА_6 не були оцінені як викрадення телефону потерпілого, навпаки, свідок ОСОБА_15 підтвердив, щоможе стверджувати, що потерпілий надав ОСОБА_6 телефон добровільно. До того ж, поведінка ОСОБА_6 , який прийшов до ОСОБА_14 наступного дня після подій поцікавитись чи не приніс потерпілий ОСОБА_11 його мобільний телефон та повідомив, що іде на роботу та телефон потерпілого буде при ньому до моменту повернення його телефону не може свідчити про умисел ОСОБА_6 на викрадення вказаного телефону. За час, протягом якого мобільний телефон потерпілого знаходивсяу обвинуваченого ОСОБА_6 , останнійним не користувався, не розпорядився, реально маючи таку можливість, і не мав наміру розпоряджатися, в телефоні залишалася сім-карта потерпілого, що, як правильно встановив суд першої інстанціїсвідчить про відсутність у обвинуваченогоумислу на його заволодіння.

Щодо доводів прокурора, про те, що мобільний телефон ОСОБА_11 обвинувачений ОСОБА_6 не добровільно віддав, а вказаний телефон був у нього вилучений 03.10.2023 при його затриманні, то колегія суддів зауважує, що згідно із протоколом затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину від 03.10.2022 дійсно мобільний телефон марки «Huawei» в корпусі чорного кольору імей № НОМЕР_1 , імей №2/ НОМЕР_2 та сім картою Київстар № НОМЕР_3 був виявлений та вилучений у ОСОБА_6 під час його затримання за підозрою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 121 КК України, разом з тим, як було встановлено як під час судового розгляду суду першої інстанції, так і не спростована зазначена обставина і в суді апеляційної інстанції, що мобільний телефон ОСОБА_11 обвинувачений поніс з собою на роботу до моменту повернення його потерпілому, взамін на його телефон. Такі дії обвинуваченого свідчать про відсутність у нього умислу на викрадення телефону, адже, він утримував у себе мобільний телефон потерпілого до моменту обміну на свій, а не з метою утримання вказаного телефону з метою подальших дій, спрямованих на збагачення за рахунок чужого майна.

Посилання прокурора на те, що відповідно до висновку судової товарознавчої експертизи №2829 від 26.10.2022, вартість телефону марки «Huawey YS 2018» моделі DRA-L21 становить 650 грн., не спростовує висновків суду про відсутність у обвинуваченого, який зберігав телефон при собі, ним не користувався, не намагався продати, нагадав свідку, з яким тимчасово проживав потерпілий, що телефон знаходиться у нього і він їде на роботу, корисливого мотиву.

Таким чином, за результатами апеляційного перегляду, колегія суддів дійшла висновку, що суд першої інстанції, оцінивши надані прокурором та досліджені у кримінальному провадженні докази з точки зору їх належності, допустимості, достовірності і достатності, законно та обґрунтовано дійшов висновку, що в цій частині обвинувачення ОСОБА_6 на підставі п. 3 ч. 1 ст. 373 КПК України слід виправдати, через не доведення, що в його діянні є склад кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4ст. 186 КК України.

Додаткових доводів, які б могли бути підставою для зміни чи скасування вироку захисником та прокурором до апеляційного суду не надано.

Будь - яких істотних порушень кримінального процесуального законодавства, які б ставили під сумнів правильність висновків суду, колегією суддів не встановлено.

За таких обставин, колегія суддів дійшла висновку про законність, обґрунтованість та вмотивованість ухваленого судом вироку щодо ОСОБА_6 , а також про безпідставність доводів апеляційної скарги захисника та прокурора.

Керуючись ст. 376, ст. ст. 404, 405, 407, 418 КПК України, колегія суддів,

П о с т а н о в и л а :

Апеляційні скарги захисника обвинуваченого ОСОБА_6 - адвоката ОСОБА_7 та начальника Сквирського відділу Білоцерківської окружної прокуратури ОСОБА_8 з доповненнями та змінами залишити без задоволення, а вирок Сквирського районного суду Київської області від 01.08.2023 у кримінальному провадженні №1202111260000160 щодо обвинуваченого ОСОБА_6 - без змін.

Ухвала може бути оскаржена до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення, а обвинуваченим, який тримається під вартою, в той же строк з моменту отримання копії ухвали.

Судді:

__________ _______________ ____________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4