Справа № 157/2932/17 Провадження №11-кп/802/5/18 Головуючий у 1 інстанції:Гамула Б.С.

Категорія: ч.3 ст. 369 КК УкраїниДоповідач: Денісов В. П.

ВОЛИНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

06 грудня 2018 року                                                                 місто ОСОБА_1

Волинський апеляційний суд в складі:

головуючого судді – Денісова В.П.,

суддів – Клока О.М., Русинчука М.М.,

з участю секретаря – Шугалової О.М.,

прокурора – Кравчука О.В.,                        

захисника – ОСОБА_2,

обвинуваченого – ОСОБА_3,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні суду матеріали кримінального провадження №42017030000000308, за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_2 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_3 на вирок Камінь-Каширського районного суду Волинської області від 16 лютого 2018 року щодо ОСОБА_3,

В С Т А Н О В И В:

Даним вироком ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця та жителя ІНФОРМАЦІЯ_2, громадянина України, ІНФОРМАЦІЯ_3, непрацюючого, неодружений, на утриманні двоє неповнолітніх дітей, в порядку ст.89 КК України не судимого,

засуджено:

- за ч.3 ст.369 КК України до покарання у виді позбавлення волі строкомна 5 років з конфіскацією усього майна обвинуваченого, що належить йому на праві приватної власності.

Строк відбування покарання обвинуваченому ОСОБА_3 постановлено обчислювати з дня приведення вироку до виконання.

На підставі ч.5 ст.72 КК України зараховано ОСОБА_3 в строк відбуття покарання строк затримання з 24 по 26 липня 2017 року включно з розрахунку один день попереднього ув’язнення за один день позбавлення волі, що становить 2 дні.

Запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_3 до набрання вироком законної сили залишено попередній – особисте зобов’язання.

Покладено на обвинуваченого ОСОБА_3 обов`язки, передбачені ст.194 КПК України, а саме:

- прибувати за викликами до суду, в провадженні якого перебуває кримінальне провадження № 42017030000000308;

- не відлучатися з м. Ковеля Волинської області без дозволу суду, в провадженні якого перебуває кримінальне провадження № 42017030000000308.

- повідомляти прокурора або суд, в провадженні якого перебуває кримінальне провадження № 42017030000000308 про зміну місця свого проживання та/або місця роботи.

Вироком вирішено долю судових витрат та речових доказів.

Згідно з вироком суду ОСОБА_3 визнано винним та засуджено за те, що він 24 липня 2017 року біля 20 год. 30 хв., перебуваючи в службовому кабінеті начальника Камінь-Каширського відділу Маневицької місцевої прокуратури ОСОБА_4, що по вул. Воля, 7 в м. Камені-Каширському Волинської області, діючи умисно, надав останньому, як службовій особі, яка займає відповідальне становище, є старшим групи прокурорів у кримінальному провадженні № 12017030090000192 від 25 травня 2017 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 240 КК України та має доступ до матеріалів кримінального провадження, неправомірну вигоду у виді грошових коштів у сумі 3850 доларів США за надання можливості замінити вилучений 05 липня 2017 року під час обшуку в житловому будинку за місцем фактичного проживання ОСОБА_3 бурштин-сирець в кількості 29,881 кг на менш вартісний камінь.

Не погоджуючись з судовим рішенням, захисник ОСОБА_2 подав в інтересах обвинуваченого ОСОБА_3 апеляційну скаргу, в якій вважає вирок незаконним і таким, що підлягає скасуванню через істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Просить вирок скасувати, провадження щодо ОСОБА_3 закрити за недоведеністю його винуватості у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.369 КК України.

Заслухавши суддю-доповідача, який доповів суть вироку, виклав доводи апеляційної скарги, обвинуваченого та захисника, які підтримали доводи апеляційної скарги і просили скасувати вирок та закрити провадження у справі, прокурора, який проти задоволення апеляційної скарги заперечив і просив вирок суду залишити без змін, дослідивши матеріали провадження, апеляційний суд доходить висновку, що апеляційна скарга не підлягає до задоволення з таких підстав.

Доводи апелянта про те, що дане кримінальне провадження розглянуто незаконним складом суду не ґрунтуються на вимогах кримінального процесуального законодавства, а тому є безпідставними.

Так, приписами ч.1 ст.76 КПК України передбачено, що суддя, який брав участь у кримінальному провадженні під час досудового розслідування, не має права брати участі у цьому ж провадженні в суді першої, апеляційної і касаційної інстанції.

Як вбачається із матеріалів даного провадження №42017030000000308, в суді першої інстанції 17 листопада 2017 року захисник ОСОБА_2 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_3 подав заяву про відвід судді Гамули Б.С.

Відвід обґрунтовувався тим, що суддя Гамула Б.С. не може брати участь у розгляді кримінального провадження, оскільки 05 липня 2017 року приймав рішення про дозвіл на обшук за місцем проживання ОСОБА_3 та його цивільної дружини ОСОБА_1, а 10 липня 2017 року задовольнив клопотання про арешт майна, вилученого в ході санкціонованого обшуку, а саме бурштину-сирцю вагою 29, 881 кг. за заміну якого в зазначеному кримінальному провадженні обвинуваченому ОСОБА_3 інкримінується надання неправомірної вигоди.

       21 листопада 2017 року ухвалою Камінь-Каширського районного суду Волинської області в задоволенні заяви ОСОБА_2 про відвід судді відмовлено з тих мотивів, що підстав для відводу судді немає.

       Суддя Гамула Б.С. не брав участь в даному кримінальному провадженні під час досудового розслідування, оскільки ухвала про дозвіл на обшук була винесена ним 05.07.2018 під час досудового розслідування у кримінальному провадженні №12017030090000192 за ч.2 ст.240 КК України.

       Отже, головуючим суддею Гамулою Б.С. не порушено заборони про повторну участь у кримінальному провадженні, яка передбачена ч.1 ст.76 КПК України.

       Доводи апелянта про те, що судді Гамулі Б.С. стали відомі обставини даного кримінального провадження під час дачі дозволу на проведення обшуку є безпідставними, оскільки під час винесення ухвали про дачу дозволу на проведення обшуку від 05.07.2017 йому фізично не могли бути відомі обставини вчинення ОСОБА_3 24.07.2017 злочину, передбаченого ч.3 ст.369 КК України.

       Твердження захисника про те, що висновки суду викладені у вироку, не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження не заслуговують на увагу.

       Допитаний під час судового розгляду судом першої інстанції свідок ОСОБА_5, показав, що він працює на посаді старшого оперуповноваженого управління захисту економіки у Волинській області. Він був залучений до участі в слідчій дії – обшуку житлового будинку в дачному масиві «Дружба», що в м. Ковелі, в ході якого було виявлено та вилучено 29 кг. бурштину-сирцю. До нього ОСОБА_3 та поцікавився про подальшу долю вилученого бурштину. Під час розмови ОСОБА_3 запропонував замінити вилучений бурштин на такий же камінь, однак меншої вартості. У відповідь він повідомив, що вирішення таких питань не у його компетенції  та  попередив,  що  такі дії є незаконними. Потім ОСОБА_3 знову зателефонував до нього та поцікавився, хто може вирішити питання щодо заміни бурштину на менш вартісний. У відповідь він назвав ім’я процесуального керівника по кримінальному провадженню щодо незаконного видобутку бурштину на території Камінь-Каширського району – начальника Камінь-Каширського відділу Маневицької місцевої прокуратури ОСОБА_4. Через декілька днів вони з обвинуваченим домовилися поїхати до м. Каменя-Каширського: він у своїх справах, а ОСОБА_3, щоб зустрітися з ОСОБА_4.

Будучи допитаним в суді першої інстанції свідок ОСОБА_4 показав, що займає посаду начальника Камінь-Каширського відділу Маневицької місцевої прокуратури. Під час обшуку в житловому будинку, що знаходиться на території дачного масиву «Дружба» в м. Ковелі було вилучено 29 кг. бурштину-сирцю. Дане каміння постановою слідчого було визнано речовим доказом, а ухвалою слідчого судді – на нього накладено арешт. Через деякий час до нього звернувся ОСОБА_3 та запропонував йому певну оплату за надання можливості замінити вилучений бурштин на такий же камінь, однак меншої вартості. Від такої пропозиції він відмовився та одразу після зустрічі з ОСОБА_3 написав рапорт на ім’я керівника Маневицької місцевої прокуратури, де виклав указані обставини та попросив дозволу на внесення відомостей до ЄРДР по даному факту, які були внесені через дві години. Через кілька днів ОСОБА_3 знову звернувся до нього з проханням замінити вилучений бурштин, за що запропонував кошти в сумі від трьох до чотирьох тисяч доларів США. Також розповів про спосіб заміни бурштину та запевнив, що має для цього необхідне приладдя. 24 липня 2017 року до нього в один із службових кабінетів Камінь-Каширського відділу Маневицької місцевої прокуратури з’явився обвинувачений. Із собою він мав кілька кульків із бурштином та портативну машинку для зшивання мішків. Він надав йому мішок із вилученим бурштином, який зберігався в сейфі його службового кабінету, після чого ОСОБА_3 почав пересипати каміння у свої мішки. Взамін у мішок, в якому зберігався вилучений бурштин він засипав камінь, який приніс із собою. Однак, коли почав зашивати мішок, машинка для зашивання мішків зіпсувалася. Після цього обвинувачений зателефонував своєму знайомому та попросив принести йому гроші. Невідомий приніс 3850 доларів США, які ОСОБА_3 поклав у книжку, що лежала на робочому столі. В цей момент відбулося затримання.

       Проаналізувавши показання вказаних свідків, місцевий суд прийшов до обґрунтованого висновку, що в даному випадку відсутня провокація з боку працівників правоохоронних органів. Намір повернути вилучений бурштин ОСОБА_3 мав відразу після його вилучення. Та продовжив його реалізацію, надавши неправомірну вигоду прокурора Антонюку В.В..

Також свідками було вказано, що  ОСОБА_3 після вилучення у нього бурштину, неодноразово звертався до працівників поліції та прокуратури, при цьому пропонуючи кошти в обмін на можливість замінити речовий доказ.

Такі показання підтверджують той факт, що обвинувачений достовірно знав про статус вилученого у нього бурштину, при цьому не звертався за правовою допомогою, а продовжив свою незаконну діяльність, спрямовану на незаконний спосіб повернення йому каміння бурштину.

       Крім того, доказами винуватості ОСОБА_3 у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.369 КК України також є: рапорти начальника Камінь-Каширського відділу Маневицької місцевої прокуратури ОСОБА_4 (а.п.116) та керівника Маневицької місцевої прокуратури ОСОБА_6 (а.п.117), з яких вбачається, що пропозиція надати неправомірну вигоду посадовій особі прокуратури ОСОБА_3 була озвучена 17.07.2017 в службовому кабінеті Камінь-Каширського відділу Маневицької місцевої прокуратури. Протокол огляду місця події від 24 липня 2017 року (а.п.118-121) з якого вбачається, що місцем скоєння злочину є службовий кабінет начальника Камінь-Каширського  відділу    Маневицької   місцевої   прокуратури ОСОБА_4, який знаходиться в приміщенні будинку № 7 по вул. Воля в м. Камені-Каширському, а предметом злочину є кошти в сумі 3850 доларів США та камінь бурштин-сирець в кількості 14,980 кг., 13,180 кг. та 29,565 кг.

З аналізу даного протоколу та висновку судово-дактилоскопічної експертизи від 13.09.2017 №421 (а.п.132-143) встановлено, що для вчинення злочину ОСОБА_3 також використовував ваги, машинку для шиття та канцелярський ніж.

Зі змісту досліджених місцевим судом протоколів про результати аудіо-, відео-контролю особи від 07.08.2017 (а.п.178-191), вбачаються висловлювання ОСОБА_3 пропозицій надання неправомірної вигоди ОСОБА_4 за можливість заміни каменю бурштину на менш якісний.

Такі слідчі дії проведено на підставі ухвали Апеляційного суду Волинської області від 18 липня 2017 року (а.с.173), яка досліджена під час судового розгляду.

Також наведеними доказами повністю спростовуються твердження захисника в апеляційній скарзі про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Апелянт вважає, що дії обвинуваченого ОСОБА_3 потрібно кваліфікувати за ч.1 ст.369 КК України або за ст.369-2 КК України.

Показаннями свідків ОСОБА_5, ОСОБА_4 та змістом протоколів про результати аудіо-, відео-контролю особи повністю спростовано такі доводи апелянта, а суд першої інстанції, на підставі досліджених ним належних та допустимих доказів прийшов до правильного висновку, що ОСОБА_3 своїми діями вчинив злочин, передбачений ч.3 ст.369 КК України, тобто надання службовій особі, яка займає відповідальне становище, неправомірну вигоду за вчинення службовою особою в інтересах того, хто надав таку вигоду, дій з використанням наданого їй службового становища.

Призначаючи покарання, суд у відповідності до вимог статей 50, 65 КК України з урахуванням тяжкості вчиненого злочину, який відноситься до категорії тяжких злочинів, який згідно примітки до ст.45 КК України є корупційним злочином, особи обвинуваченого, який раніше притягувався до кримінальної відповідальності, одружений, має на утриманні двоє неповнолітніх дітей та інших обставин, обґрунтовано прийшов до переконання про можливість виправлення і перевиховання ОСОБА_3 лише в умовах ізоляції від суспільства та призначив йому покарання в межах санкції ч.3 ст.369 КК України у виді позбавлення волі із конфіскацією майна, не в максимальному розмірі.

Дане покарання, призначене судом ОСОБА_3, відповідає вимогам закону, принципам законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання, є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових злочинів.

Враховуючи наведені обставини, апеляційний суд приходить до висновку, що законні підстави для скасування вироку та закриття провадження щодо ОСОБА_3, з мотивів, викладених в апеляційній скарзі його захисника, відсутні.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.376, 404, 405, 407 КПК України, Волинський апеляційний суд,

У Х В А Л И В:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_2 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_3 – залишити без задоволення, а вирок Камінь-Каширського районного суду Волинської області від 16 лютого 2018 року щодо ОСОБА_3 – без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Головуючий                

Судді: