Справа № 725/517/18

Провадження № 11-кп/4808/20/18

Категорія ст. 187 ч. 4 КК України

Головуючий у 1 інстанції Федін А.В.

Суддя-доповідач Гриновецький

У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 грудня 2018 року м. Івано-Франківськ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Івано-Франківського апеляційного суду в складі:

суддів Гриновецького Б.М.,

Повзла В.В., Кукурудза Б.І.,

з участю секретаря Шандаловича А.І.,

прокурора Сілічевої А.В., Ільницького М.С.,

обвинувачених ОСОБА_3, ОСОБА_4,

ОСОБА_5, ОСОБА_6,

захисників Бондарєва Ю.М., Усманова М.А.,

Ноцького О.В., Семенчук Ю.М., Меленюк О.М.,

розглянувши у кримінальному провадженні № 12017260000000490 апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_4 та його захисника Меленюк О.М., захисника Бондарєва Ю.М. в інтересах обвинуваченого ОСОБА_3, захисника Ноцького О.В. в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6, захисників Яцуляк Т.Р., Малерика Я.І. та Семенчук Ю.М. в інтересах обвинуваченого ОСОБА_5 на вирок Першотравневого районного суду м.Чернівці від 21.05.2018 року,

в с т а н о в и л а :

Цим вироком ОСОБА_3

ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця

та жителя АДРЕСА_1 несудимого,

засуджено: - за ст. 187 ч. 4 КК України (далі ККУ) до позбавлення волі на 11 років з конфіскацією всього майна, крім житла;

- за ст. 257 ККУ до позбавлення волі на 7 років;

- за ст. 263 ч. 1 ККУ до позбавлення волі на 5 років.

На підставі ст. 70 ч. 1 ККУ йому визначено остаточне покарання за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, - позбавлення волі на 11 років з конфіскацією всього майна, крім житла.

Початком строку покарання йому визначено 25.07.2017 року.

ОСОБА_5

ІНФОРМАЦІЯ_3, жителя АДРЕСА_3

несудимого,

- за ст. 187 ч. 4 КК України (далі ККУ) до позбавлення волі на 10 років з конфіскацією всього майна, крім житла;

- за ст. 257 ККУ до позбавлення волі на 7 років;

На підставі ст. 70 ч. 1 ККУ йому визначено остаточне покарання за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, - позбавлення волі на 10 років з конфіскацією всього майна, крім житла.

Початком строку покарання йому визначено 25.07.2017 року;

ОСОБА_4

ІНФОРМАЦІЯ_5, жителя АДРЕСА_2

несудимого,

- за ст. 187 ч. 4 КК України (далі ККУ) до позбавлення волі на 9 років з конфіскацією всього майна, крім житла;

- за ст. 257 ККУ до позбавлення волі на 7 років;

На підставі ст. 70 ч. 1 ККУ йому визначено остаточне покарання за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, - позбавлення волі на 9 років з конфіскацією всього майна, крім житла.

Початком строку покарання йому визначено 26.07.2017 року;

ОСОБА_6

ІНФОРМАЦІЯ_7, жителя АДРЕСА_4, несудимого,

- за ст. 187 ч. 4 КК України (далі ККУ) до позбавлення волі на 8 років з конфіскацією всього майна, крім житла;

- за ст. 257 ККУ до позбавлення волі на 7 років;

На підставі ст. 70 ч. 1 ККУ йому визначено остаточне покарання за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, - позбавлення волі на 8 років з конфіскацією всього майна, крім житла.

Початком строку покарання йому визначено 26.07.2017 року;

Постановлено стягнути з всіх обвинувачених солідарно на користь потерпілої ОСОБА_14 10800 євро (або 320732 грн.) матеріальної і 50000 грн. моральної шкоди; на користь потерпілого ОСОБА_15 3200 грн. та 200 доларів США (5205 грн.) матеріальних і 50000 грн. моральних збитків.

Запобіжні заходи всім обвинуваченим обрано тримання під вартою, до вступу вироку в законну силу.

За вироком суду ОСОБА_3 в період з 12 травня по 10 липня 2017 року організував озброєну банду із залученням до участі у цій банді її членів, як виконавців, обвинувачених ОСОБА_4, ОСОБА_5, ОСОБА_6, з метою здійснення нападів на окремих громадян та з участю в її нападах. 10 липня 2017 року біля 6 год. в м. Чернівці, вказаною бандою з попереднім розподілом функцій із використанням автомобілів та застосуванням фізичного насильства, погрози застосування вогнепальної зброї автомата Калашникова, погроз про вбивство з метою заволодіння 12 тис. євро було скоєно розбійний напад на сім'ю голови господарського суду Чернівецької області. При нападі обвинувачені заволоділи - 10 800 євро, 200 доларів США, 3200 грн. потерпілих ОСОБА_15 та ОСОБА_14, а також їм були заподіяні відповідно легкі тілесні ушкодження та легкі тілесні ушкодження з розладом здоров'я.

В апеляційних скаргах :

- обвинувачений ОСОБА_4 вважає вирок незаконним й необґрунтованим через те, що обвинувачення побудоване на припущеннях та недопустимих доказах. Зізнання зробив через незаконні методи слідства. Просить вирок суду скасувати, провадження закрити за недоведеністю його вини ;

- захисник Меленюк О.М. в інтересах обвинуваченого ОСОБА_4 вважає вирок незаконним внаслідок незаконного складу суду - суддя Іщенко брав участь на досудовому розслідуванні цього провадження і заявляв собі самовідвід. Порушено право на захист. Суд зобов'язав здійснювати захист адвокатом без повноважень, порушивши право обвинуваченого на вільний вибір захисника. Ознаки банди не підтверджені. Наведені у вироку докази є недопустимими. Просить вирок скасувати, провадження закрити за недоведеністю вини обвинуваченого ОСОБА_4 та інших;

- захисник Бондарєв Ю.М. в інтересах обвинуваченого ОСОБА_3 вважає вирок незаконним, необґрунтованим, оскільки вина обвинувачених не доведена, вирок побудований на припущеннях, докази недопустимі. Ознак банди та її організатора не доведено. Просить вирок щодо ОСОБА_3 за ст.ст. 257, 187 ч. 4 ККУ скасувати, провадження закрити за недоведеністю вини, за ст. 263 ККУ - змінити і застосувати ст. 75 ККУ. Зменшити розміри морального відшкодування;

- захисник Ноцький О.В. в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 вказує, що вирок є незаконним внаслідок незаконного складу суду через участь у справі судді Іщенка І.В., якому було заявлено підставний відвід і він заявляв собі самовідвід, тому що він розглядав відвід щодо судді Войтуна О.Б. при розгляді питання про запобіжний захід і погодився з незаконною підсудністю провадження. Порушено право на захист. Докази недопустимі, грунтуються на припущеннях. Ознаки банди не доведені. Просить вирок скасувати, призначити новий судовий розгляд;

- захисник Яцуляк Т.Р. в інтересах обвинуваченого ОСОБА_5 вважає вирок незаконним через незаконний склад суду, порушення права ОСОБА_5 на захист, суд провів 2 березня 2018 року засідання без захисників Яцуляк і Малеріка, а повноваження адвоката ОСОБА_16 були припинені, від нього відмовився обвинувачений, відмовлявся і сам адвокат ОСОБА_16, однак суд відхилив ці клопотання. Тому допит в цьому засіданні потерпілих є незаконним. Обвинувачені відмовлялись від призначених їм захисників, але суд не реагував. Просить вирок скасувати, провадження щодо його підзахисного закрити за ст. 257 ККУ за відсутністю складу злочину та за ст. 187 ч.4 ККУ - за недоведеністю вини. У задоволенні цивільних позовів потерпілих відмовити;

- захисник Малерик Я.І. в інтересах обвинуваченого ОСОБА_5 вказує, що вирок ґрунтується на на припущеннях, докази є недопустимими. Справу розглянув незаконний склад суду, порушено право на захист обвинувачених. Просить вирок скасувати, провадження щодо його підзахисного закрити за ст. 257 КК України за відсутністю складу злочину та за ст. 187 ч. 4 КК України - за недоведеністю вини. У задоволенні цивільних позовів потерпілих відмовити;

- захисник Семенчук Ю.М. в інтересах ОСОБА_5 подала зміни до вищевказаних апеляційних скарг, в яких вказує на порушення права підзахисного та інших обвинувачених на захист, захисників ОСОБА_5 не було 2 і 7 березня 20128 року, при цьому адвокат ОСОБА_16 не мав повноважень, тому допит потерпілих - є недопустимим доказом. Відсутні докази ознак банди. Речові докази не досліджувались. Докази є недопустимі. Просить вирок скасувати, призначити новий судовий розгляд.

Апеляційний розгляд провадження проведено без участі потерпілих у зв'язку з тим, що вони були повідомлені про судове засідання апеляційної інстанції, про причину неявки суд не повідомили, їх участь не є обов'язковою.

В апеляційній інстанції:

- обвинувачені ОСОБА_3, ОСОБА_4, ОСОБА_5, ОСОБА_6 та їх захисники підтримали подані апеляційні скарги, просять їх задовольнити;

- прокурор визнала апеляційні скарги необґрунтованими, просить їх залишити без задоволення.

З'ясувавши обставини провадження, заслухавши апеляційні доводи учасників апеляційного провадження, дослідивши окремі матеріали справи, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню з таких підстав.

Апеляційні доводи апелянтів в частині наявності підстав для скасування вироку з призначенням нового судового розгляду колегія суддів визнає частково обґрунтованими.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Оскаржений вирок цим нормам закону не відповідає.

Згідно ст.ст. 412, 415 КПК України вирок суду підлягає скасуванню з призначенням нового судового розгляду внаслідок істотного процесуального порушення права обвинуваченого на захист, яке перешкодило суду ухвалити законне й обґрунтоване судове рішення та розгляду справи незаконним складом суду.

Із змісту ст. ст. 59, 129 ч. 3 Конституції України, ст. ст. 5, 6 Конвенції з прав людини ст. ст. 7, 20, 412 КПК України та правових позицій ЄСПЛ слідує, що право на захист обвинуваченого та його право на вільний вибір захисника є одним із основних принципів кримінального судочинства.

Колегія суддів прийшла до переконання, що судом було порушено право обвинуваченого ОСОБА_5 на захист та його право на вільний вибір захисника, що є підставою для безумовного скасування вироку щодо нього та решти обвинувачених, оскільки їх обвинувачення є нерозривно пов'язані між собою.

Як встановлено судом апеляційної інстанції і підтверджено матеріалами суду першої інстанції, обвинуваченому ОСОБА_5 суд призначив безоплатного захисника ОСОБА_16, незважаючи на те, що він вільно вибрав і вклав договори на здійснення його захисту з адвокатами Яцуляк Т.Р. і Малерик Я.І. В судовому засіданні від 2.03.2018 року, коли були допитані потерпілі ОСОБА_14, показання яких є основними доказами у справі, суд необґрунтовано відхилив клопотання обвинуваченого ОСОБА_5 про відмову від захисника ОСОБА_16 і відкладення засідання для забезпечення явки в суд зазначених його захисників. При цьому від здійснення захисту обвинуваченого відмовлявся сам захисник ОСОБА_16, посилаючись на офіційне припинення його повноважень відповідальним органом, що підтверджується матеріалами справи.

Відхилення відмови обвинуваченого ОСОБА_5 від захисника ОСОБА_16, зобов'язання останнього здійснювати його захист та відмову у забезпеченні явки його захисників Яцуляк Т.Р. і Малерика Я.І. суд мотивував вимогою закону про обов'язкову участь захисника у цьому провадженні і неможливістю обвинуваченого відмовитися від захисника. В такий спосіб суд частково виконав вимогу процесуального закону про обов'язкову участь захисника у справі про обвинувачення особи у вчиненні особливо тяжкого злочину (ст. 54 КПК України).

Однак, із змісту вказаної норми закону (ст. 54 ч. 3 КПК України) слідує, що при цьому суд мав вжити обов'язкових заходів для заміни захисника ОСОБА_16, але не продовжувати судове засідання. Враховуючи, що обвинувачений настоював на явці своїх інших захисників Яцуляк Т.Р. і Малерика Я.І., суд зобов'язаний був для забезпечення якісного й ефективного його захисту відкласти судове засідання для їх явки в суд. Проведення судового засідання з участю захисника ОСОБА_16 без участі вказаних захисників, під час якого були досліджені основні докази обвинувачення, на переконання колегії суддів не можна вважати якісною й належною правовою допомогою обвинуваченому ОСОБА_5 чи його ефективним захистом.

Неправильно страктувавши вказану норму закону, суд порушив фундаментальний принцип кримінального судочинства - право обвинуваченого ОСОБА_5 на захист та вільний вибір захисника, внаслідок чого необґрунтовано залишив без задоволення його відмову від захисника ОСОБА_16, повноваження якого були офіційно припинені, на відкладення судового засідання для забезпечення явки його захисників Яцуляк Т.Р. і Малерика Я.І., яких він вільно обрав для свого захисту і при таких обставинах здійснив допит потерпілих ОСОБА_14, показання яких є основними доказами у справі.

Такий висновок апеляційного суду узгоджується з неодноразовими рішеннями ЄСПЛ, зокрема «Загородній проти України» від 24.11.2014 року, про те, що незабезпечення судом для захисту обвинуваченого вільно обраного ним захисника, є порушенням його права на захист.

Зазначений висновок апеляційного суду щодо порушення права на захист обвинуваченого ОСОБА_5 підтверджується рішеннями КДКА Чернівецької області від 26.06.2018 року про те, що адвокатом ОСОБА_16 при здійсненні у цій справі його захисту, порушено норми адвокатської етики при його участі в допиті потерпілих ОСОБА_14.

Як ствердили в апеляційній інстанції інші обвинувачені та захисники, хоча вони не зазначали це в апеляційних скаргах, суд належно не відреагував на відмову обвинувачених від призначених їм захисників в порядку вторинної правової допомоги.

Крім того, колегія суддів визнала обґрунтованими апеляційні доводи про незаконність складу суду. Наведені у вироку доводи суду про відсутність підстав для відводу судді Іщенка мають певну процесуальну логіку, однак вони ґрунтуються на висновках професійних суддів з посиланням на їх правові погляди, як суддів, що стало підставою для їх помилкового трактування поняття безсторонності й неупередженості судді.

Виходячи із практики ЄСПЛ поняття безсторонності судді, його неупередженості чи прихильності, має вирішуватися не лише зі сторони правових переконань професійних суддів, але й можливих висновків стороннього спостерігача з врахуванням певних обставин кожної конкретної справи.

Зокрема, Велика Палата Верховного Суду в постанові від 14.11.2018 року (справі № 1-96-2007, провадження № 13-13 зво18), посилаючись на рішення ЄСПЛ від 10.07.2013 року «Рудніченко проти України» вказала, що сам факт того, що справа розглянута за участі судді, який сам мав сумніви щодо своєї безсторонності у цій справі (заявляв самовідвід), підриває видимість справедливого судового розгляду. Цього достатньо, щоб зробити висновок, що суд який визнав обвинуваченого винним, не може розглядатися як безсторонній.

Порівнюючи вказані висновки вищих судових інстанцій, колегія суддів приходить до висновку, що заявлений суддею Іщенком самовідвід, через його участь на досудовому слідстві цього провадження, був обґрунтованим. Зазначений самовідвід судді підтверджує сумніви в його неупередженості при ухваленні обвинувального вироку. Незважаючи на те, що суддя Іщенко вирішував питання відводу іншого судді під час досудового слідства і не ухвалював судового рішення по суті обвинувачення, на що покликався суд першої інстанції, відхиляючи його відвід та самовідвід, з точки зору стороннього спостерігача можна припустити, що він не може розглядатися як безсторонній суддя у цьому провадженні.

Аналізуючи вказані обставини провадження в світлі вимог Бангалорських принципів поведінки судді (п.п. 2.5, 5.3), Кодексу суддівської етики (п. 15), колегія суддів прийшла до переконання, що відвід та самовідвід судді Іщенка були обґрунтовані. Вони підтверджували його допустиму упередженість у цій справі й узгоджувалися з можливими сумнівами стороннього спостерігача у його безсторонності.

За таких обставин колегія суддів погоджується з апеляційними доводами апелянтів про незаконний склад суду, що є підставою для скасування вироку з призначенням нового судового розгляду.

Доводи апелянтів про недоведеність вини обвинувачених, неправильність кваліфікації їх дій, недопустимість доказів, повинні бути предметом ретельного дослідження, з ухваленням законного, обґрунтованого й вмотивованого судового рішення, при новому судовому розгляді.

Для забезпечення належної процесуальної поведінки обвинувачених й проведення нового судового розгляду в розумні процесуальні строки, запобіжні заходи обвинуваченим слід продовжити на 60 днів. Підстав для зміни їм запобіжних заходів колегія суддів не вбачає.

За наведених обставин подані апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню, вирок - скасуванню з призначенням нового судового розгляду в суді першої інстанції.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 415, 418, 419 КПК України, колегія суддів,

п о с т а н о в и л а :

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_4 та його захисника Меленюк О.М., захисника Бондарєва Ю.М. в інтересах обвинуваченого ОСОБА_3, захисника Ноцького О.В. в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6, захисників Яцуляк Т.Р., Малерика Я.І. та Семенчук Ю.М. в інтересах обвинуваченого ОСОБА_5 задовольнити частково, вирок Першотравневого районного суду м. Чернівці від 21.05.2018 року щодо обвинувачених ОСОБА_3, ОСОБА_4, ОСОБА_5, ОСОБА_6 скасувати, призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції.

Запобіжні заходи обвинувачених ОСОБА_3, ОСОБА_4, ОСОБА_5, ОСОБА_6 у виді тримання під вартою продовжити на 60 днів до 7 лютого 2019 року включно.

Ухвала набирає законної сили з моменту її оголошення й оскарженню не підлягає.

Судді Б.М. Гриновецький

Б.І. Кукурудз

В.В. Повзло

Згідно з оригіналом

Суддя Б.М. Гриновецький