СХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

проспект Незалежності, 13, місто Харків, 61058

УХВАЛА

"10" грудня 2018 р. Справа № 922/1567/18

Східний апеляційний господарський суд у складі судді Шевель О.В.,

без повідомлення учасників справи,

розглянувши у приміщенні Східного апеляційного господарського суду заяву

Військового прокурора Харківського гарнізону про відвід суддів в апеляційному провадженні за апеляційною скаргою Військового прокурора Харківського гарнізону, м. Харків, (вх.№1083 Х/2) та Квартирно-експлуатаційного відділу м. Харкова Міністерства оборони України, м. Харків, (вх.№1039 Х/2) на рішення господарського суду Харківської області від 10.10.2018 у справі №922/1567/18 (суддя Новікова Н.А., ухвалене в м.Харків об 11:46год., дата складення повного тексту - 23.10.2018р.)

за первісним позовом: Товариства з обмеженою відповідальністю "НБМ - СЕРВІС", м.Харків,

до відповідача: Квартирно-експлуатаційного відділу м. Харкова Міністерства оборони України, м. Харків,

за участю - Військового прокурора Харківського гарнізону, м.Харків,

про визнання договору оренди продовженим на той самий термін і на тих самих умовах,

за зустрічним позовом: Квартирно-експлуатаційного відділу м. Харкова Міністерства оборони України, м. Харків,

за участю - Військового прокурора Харківського гарнізону, м.Харків

до відповідача: Товариства з обмеженою відповідальністю "НБМ - СЕРВІС", м.Харків,

про виселення з нежитлового приміщення,

ВСТАНОВИВ:

12.06.2018 Товариство з обмеженою відповідальністю "НБМ - СЕРВІС" звернулось до господарського суду Харківської області з позовом до Квартирно - експлуатаційного відділу м. Харкова Міністерства оборони України, в якому просило суд визнати договір оренди індивідуально визначеного нерухомого майна, що належить до державної власності № 177 продовженим на той самий термін і на тих самих умовах, які були передбачені договором.

27.06.2018 Квартирно - експлуатаційний відділ м. Харкова Міністерства оборони України звернувся до господарського суду Харківської області з зустрічною позовною заявою про виселення з нежитлового приміщення до Товариства з обмеженою відповідальністю "НБМ - СЕРВІС", в якій просив суд виселити ТОВ "НБМ - СЕРВІС" з нежитлового приміщення площею 1999,20кв.м., яке знаходиться за адресою: м. Харків, просп.Леніна, 5.

Рішенням господарського суду Харківської області від 10.10.2018 у справі №922/1567/18 відмовлено повністю в задоволенні первісного позову; відмовлено повністю в задоволенні зустрічного позову.

До Східного апеляційного господарського суду 13.11.2018 надішла апеляційна скарга Квартирно-експлуатаційного відділу м. Харкова Міністерства оборони України, м. Харків (вх.№1039 Х/2), на вказане рішення. Згідно з витягом з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 13.11.2018, для розгляду вказаної скарги було сформовано колегію суддів у складі: головуючий суддя Плахов О.В., суддя Мартюхіна Н.О., суддя Шутенко І.А.

Ухвалою колегії суддів у зазначеному складі від 14.11.2018 було відкрито апеляційне провадження та призначено апеляційну скаргу Квартирно-експлуатаційного відділу м. Харкова Міністерства оборони України до розгляду на 06.12.2018. Як вбачається з повідомлення про вручення поштового відправлення (т.1, а.с.241), копію вказаної ухвали від 14.11.2018 було отримано Військовим прокурором Харківського гарнізону 19.11.2018.

16.11.2018 до Східного апеляційного господарського суду надійшла апеляційна скарга Військового прокурора Харківського гарнізону, м. Харків (вх.№1083), на судове рішення в даній справі. Відповідно до протоколу передачі судової справи раніше визначеному складу суду від 16.11.2018, дану апеляційну скаргу було передано на розгляд колегії суддів у складі: головуючий суддя Плахов О.В., суддя Мартюхіна Н.О., суддя Шутенко І.А.

Ухвалою колегії суддів у зазначеному складі від 19.11.2018 відкрито апеляційне провадження та призначено апеляційну скаргу Військового прокурора Харківського гарнізону до спільного розляду з апеляційною скаргою Квартирно-експлуатаційного відділу м. Харкова Міністерства оборони України на 06.12.2018.

Відповідно до витягу з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями Східного апеляційного господарського суду від 05.12.2018 у зв'язку із відпусткою судді Мартюхіної Н.О. для розгляду справи №922/1567/18 сформовано колегію суддів у складі: головуючий суддя Плахов О.В., суддя Геза Т.Д., суддя Шутенко І.А.

06.12.2018 Військовий прокурор Харківського гарнізону подав до апеляційного господарського суду заяву про відвід колегії суддів (вх.№2043), в якій просить відвести колегію суддів у складі: головуючий суддя Плахов О.В., суддя Мартюхіна Н.О. та суддя Шутенко І.А., від розгляду апеляційної скарги Квартирно-експлуатаційного відділу м. Харкова Міністерства оборони України та Військового прокурора Харківського гарнізону на рішення господарського суду Харківської області від 10.10.2018 №922/1567/18.

У судовому засіданні Східного апеляційного господарського суду головуючий оголосив, що на підставі протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями Східного апеляційного господарського суду від 05.12.2018 у зв'язку із відпусткою судді Мартюхіної Н.О. для розгляду справи №922/1567/18 сформовано колегію суддів у складі: головуючий суддя Плахов О.В., суддя Геза Т.Д., суддя Шутенко І.А.

Військовий прокурор надав пояснення щодо того, що з урахуванням зміни складу судової колегії, просить задовольнити подану до апеляційного господарського суду заяву про відвід (вх.№2043 від 06.12.2018) частково, а саме: відвести від розгляду апеляційної скарги Квартирно-експлуатаційного відділу м. Харкова Міністерства оборони України та Військового прокурора Харківського гарнізону на рішення господарського суду Харківської області від 10.10.2018. №922/1567/18 - головуючого суддю Плахова О.В. та суддю Шутенко І.А.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 06.12.2018 заявлений відвід визнано необґрунтованим, провадження у справі зупинено, справу передано для вирішення питання про відвід головуючого судді Плахова О.В., судді Шутенко І.А. у порядку, встановленому ст. 32 Господарського процесуального кодексу України. У вказаній ухвалі колегія суддів зазначила, що лише посилання на порушення порядку визначення суддів для розгляду справи, без встановлення самого факту порушення та без доведення наведених фактів належними конкретними доказами, не може бути взято до уваги при розгляді заяви про відвід. Тобто суд визнав відвід необґрунтованим, надавши оцінку доводам заявника по суті (а не з підстав пропущення ним строку заявлення відводу, встановленого ч.3 ст.38 ГПК України).

Згідно з витягом із протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 07.12.2018, для розгляду заяви про відвід призначено суддю Шевель О.В.

Розглянувши вищевказану заяву про відвід, суд зазначає наступне.

Відповідно до ч.3 ст.38 ГПК України, відвід повинен бути вмотивованим і заявленим протягом десяти днів з дня отримання учасником справи ухвали про відкриття провадження у справі, але не пізніше початку підготовчого засідання або першого судового засідання, якщо справа розглядається в порядку спрощеного позовного провадження. Після спливу вказаного строку заявляти відвід дозволяється лише у виняткових випадках, коли про підставу відводу заявнику не могло бути відомо до спливу вказаного строку, але не пізніше двох днів з дня, коли заявник дізнався про таку підставу.

Як було встановлено вище, ухвалу Східного апеляційного господарського суду від 14.11.2018 про відкриття апеляційного провадження та про призначення справи до розгляду на 06.12.2018 військовим прокурором Харківського гарнізону отримано 19.11.2018. Отже, про склад колегії суддів, сформований для розгляду даної справи, який не змінився і при відкритті апеляційного провадження за другою апеляційною скаргою (поданою військовим прокурором), заявникові стало відомо 19.11.2018.

Відповідно, встановлений ч.3 ст.38 ГПК України десятиденний строк для заявлення відводу колегії суддів закінчився 29.11.2018 - тоді як заяву було подано 06.12.2018.

При цьому заявник зазначає лише, що відвід подається до початку першого судового засідання - не наводячи жодних підстав в обґрунтування пропущення ним вищевказаного десятиденного строку та не пояснюючи, коли саме йому стало відомо про обставини, що, на його думку, можуть бути визнані підставами для відводу.

За таких обставин, суд зазначає, що військовим прокурором пропущено встановлений законом строк звернення з заявою про відвід суддів, якими було постановлено ухвалу про відкриття провадження за апеляційною скаргою Квартирно-експлуатаційного відділу м. Харкова Міністерства оборони України і в подальшому призначено апеляційну скаргу військового прокурора для спільного розгляду із вказаною скаргою.

Водночас, з урахуванням того, що, як було встановлено вище, в ухвалі про зупинення провадження у справі було надано оцінку доводам заявника по суті, суд при розгляді заяви про відвід також надає оцінку доводам заявника по суті.

Згідно зі статтею 35 ГПК України, суддя не може розглядати справу і підлягає відводу (самовідводу), якщо:

1) він є членом сім'ї або близьким родичем (чоловік, дружина, батько, мати, вітчим, мачуха, син, дочка, пасинок, падчерка, брат, сестра, дід, баба, внук, внучка, усиновлювач чи усиновлений, опікун чи піклувальник, член сім'ї або близький родич цих осіб) сторони або інших учасників судового процесу, або осіб, які надавали стороні або іншим учасникам справи правничу допомогу у цій справі, або іншого судді, який входить до складу суду, що розглядає чи розглядав справу;

2) він брав участь у справі як свідок, експерт, спеціаліст, перекладач, представник, адвокат, секретар судового засідання, або надавав стороні чи іншим учасникам справи правничу допомогу в цій чи іншій справі;

3) він прямо чи побічно заінтересований у результаті розгляду справи;

4) було порушено порядок визначення судді для розгляду справи;

5) є інші обставини, які викликають сумнів у неупередженості або об'єктивності судді.

Як вбачається зі змісту заяви, військовий прокурор посилається на порушення порядку визначення судді для розгляду справи, стверджуючи, що при визначенні складу суду відбулися штучні маніпуляції з автоматизованим розподілом, мали місце порушення пунктів 6-9 розділу VIII "Автоматизований розподіл справ між суддями" Положення про автоматизовану систему документообігу суду, затвердженого рішенням Ради Суддів України від 26.11.2010р. №30 (з наступними змінами та доповненнями), а саме, на думку заявника, розподіл справи №922/1567/18 відбувся з порушенням коефіцієнтів навантаження суддів шляхом безпідставного заниження коефіцієнту навантаження судді Плахова О.В. з метою штучного збільшення вірогідності призначення його доповідачем; окрім того, при призначенні суддів Мартюхіної та Шутенко І.А. як учасників колегії, із складу автоматичного розподілу було виключено майже всіх інших суддів з тих підстав, що вони не входять до складу постійної колегії/палати - тоді як прокуратурі невідомо про існування будь-яких рішень зборів суддів, якими було б визначено склад постійних колегії Східного апеляційного господарського суду, на веб-сайті суду відповідні рішення відсутні.

Однак вказані твердження не узгоджуються зі змістом нормативно-правових актів, якими врегульовано питання визначення складу суду та підстави для відводу суддів.

Відповідно до частини 1 статті 32 ГПК України в редакції Закону України від 03.10.2017 №2147-VIII, визначення судді, а в разі колегіального розгляду - судді-доповідача для розгляду конкретної справи здійснюється Єдиною судовою інформаційно-телекомунікаційною системою під час реєстрації документів, зазначених в частині 2 статті 6 цього Кодексу, а також в інших випадках визначення складу суду на будь-якій стадії судового процесу, з урахуванням спеціалізації та рівномірного навантаження для кожного судді, за принципом випадковості та в хронологічному порядку надходження справ.

Відповідно до пунктів 2.3.23., 2.3.31. Положення про автоматизовану систему документообігу суду, затвердженого Рішенням Ради суддів України від 26.11.2010 №30, якщо судова справа підлягає розгляду (перегляду) колегією суддів, при автоматизованому розподілі судових справ автоматизованою системою в місцевому суді визначається головуючий суддя, а в судах апеляційної та касаційної інстанцій - суддя-доповідач із числа всіх суддів відповідного суду з урахуванням їх спеціалізації (за її наявності). Після визначення судді-доповідача (головуючого судді) автоматизованою системою визначається склад колегії суддів із числа всіх суддів відповідного суду з урахуванням їх спеціалізації (за її наявності) та з урахуванням складу судових палат (за їх наявності). Результатом автоматичного визначення складу колегії суддів є протокол автоматичного визначення складу колегії суддів, що автоматично створюється автоматизованою системою, роздруковується, підписується та додається до матеріалів судової справи. Одночасно з протоколом автоматизованою системою автоматично формується звіт про автоматизований розподіл судової справи між суддями відповідного суду, який містить, зокрема, дані про дату та час початку автоматизованого розподілу, час закінчення автоматизованого розподілу та тривалість автоматизованого розподілу. Доступ для коригування протоколу та звіту щодо автоматизованого розподілу судової справи між суддями автоматично блокується автоматизованою системою.

Згідно з підпунктом 2.3.1 пункту 2.3 Положення про автоматизовану систему документообігу суду, розподіл судових справ здійснюється в суді в день їх реєстрації, на підставі інформації, внесеної до автоматизованої системи, уповноваженою особою апарату суду, відповідальною за здійснення автоматизованого розподілу судових справ.

Частиною 2 статті 8 Закону України "Про судоустрій і статус суддів" передбачено, що суддя розглядає справи, одержані згідно з порядком розподілу судових справ, установленим відповідно до закону. На розподіл судових справ між суддями не може впливати бажання судді чи будь-яких інших осіб.

Тобто законодавець передбачив формування колегії суддів для розгляду справ у в апеляційному суді, так само як і заміну судді, який з поважних причин не може брати участі у розгляді справи (перебування судді у відпустці, на лікарняному, у відрядженні чи закінчення терміну повноважень), із залученням інших суддів цього суду, виключно автоматизованою системою документообігу за принципом вірогідності.

Отже, судді не мають жодного відношення до формування складу суду для розгляду конкретної справи, що спрямовано на забезпечення реалізації учасниками справи права на судовий захист незалежним та безстороннім судом, встановленим законом, як складової права на суд, гарантованого статтею 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Європейський суд з прав людини з даного питання зазначив, що у контексті суб'єктивного критерію особиста безсторонність судді презюмується, поки не доведено протилежного. У контексті об'єктивного критерію … окремо від поведінки суддів слід визначити, чи існували переконливі факти, які могли б викликати сумніви щодо їхньої безсторонності. Це означає, що при вирішенні того, чи є у цій справі обґрунтовані причини побоюватися, що певний суддя був небезстороннім, позиція заінтересованої особи є важливою, але не вирішальною. Вирішальним є те, чи можна вважати такі побоювання об'єктивно обґрунтованими (див. рішення Суду у справі Газета Україна-Центр проти України, no. 16695/04, від 15.07.2010).

Така правова позиція викладена у Постанові Верховного Суду України від 30.03.2016 у справі №К2/107-12/13, в ухвалах Верховного Суду від 13.03.2018 у справі № 914/2441/15, від 15.05.2018 у справі № 904/1237/17 тощо.

Отже, самі лише припущення заявника про навмисне заниження коефіцієнту навантаження судді Плахова О.В. з метою штучного збільшення вірогідності призначення його доповідачем, без встановлення самого факту порушення та без доведення наведених фактів належними конкретними доказами, не може бути взято до уваги при розгляді заяви про відвід.

Твердження заявника про відсутність на веб-сайті суду інформації щодо визначення складу постійних колегії Східного апеляційного господарського суду, не відповідають дійсності, оскільки за посиланням: https://eag.court.gov.ua/sud4875/inshe/zasady/ розміщено витяг з рішення №1 зборів суддів Східного апеляційного господарського суду від 02.10.2018, яким визначено спеціалізацію суддів та персональний склад судових палат і колегій.

Отже, як встановлено в ході розгляду заяви про відвід, доводи заявника ґрунтуються на не підтверджених жодними доказами припущеннях та спростовуються відомостями, розміщеними у відкритому доступі на веб-сайті суду. За таких обставин, заява Військового прокурора Харківського гарнізону про відвід суддів задоволенню не підлягає.

На підставі викладеного та керуючись статтями 35, 38, 39, 234 Господарського процесуального кодексу України, суд

УХВАЛИВ:

Відмовити в задоволенні заяви Військового прокурора Харківського гарнізону (з урахуванням усних пояснень від 06.12.2018) про відвід судді Плахова О.В. та судді Шутенко І.А. у справі №922/1567/18.

Ухвала набирає законної сили з моменту її підписання та оскарженню не підлягає.

Суддя О.В. Шевель