Номер провадження: 11-кп/813/2399/23

Справа № 522/944/20

Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1

Доповідач ОСОБА_2

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19.12.2023 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючий суддя: ОСОБА_2 ,

судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретарки судового засідання: ОСОБА_5 ,

прокурора: ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні (в режимі відеоконференції) апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Приморського районного суду м. Одеси від 07.09.2023 року відносно

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Білгород-Дністровський Одеської області, офіційно не працевлаштованого, не одруженого, із середньою освітою, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , тимчасово проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбаченого ч. 2 ст. 185, ч. 4 ст. 185 КК України,

установив

Зміст оскарженого судового рішення та обставини, встановлені судом першої інстанції

Вироком Приморського районного суду м. Одеси від 07.09.2023 року, ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185 та ч. 4 чт. 185 КК України, та призначити йому покарання:

-за ч. 2 ст. 185 КК України - у виді 1 (одного) року позбавлення волі;

-за ч. 4 ст. 185 КК України - у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно ОСОБА_7 , призначего покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.

Згідно оскаржуваного вироку, 03.01.2020 року приблизно о 23 годині 30 хвилин ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , та невстановлена особа, матеріали відносно якої виділено в окреме провадження, маючи спільний злочинний умисел, спрямований на таємне викрадання чужого майна, прибули за адресою: м. Одеса, вул. Мала Арнаутська, 47 кут вул. Осипова, де підшукували майно, яке можна викрасти з метою особистого збагачення.

Перебуваючи за вищевказаною адресою, ОСОБА_7 та невстановлена особа звернули увагу на прикріплену до фасадної стіни будинку, розташованого за адресою: м.Одеса, вул. Мала Арнаутська, 47 кут вул. Осипова, металеву розподільчу шафу сірого кольору, яку останні визначили предметом свого злочинного посягання.

Приступивши до реалізації злочинного умислу, діючи до заздалегідь розподілених ролей, ОСОБА_7 підійшов ближче до вищезазначеної шафи та застосовуючи фізичну силу, став знімати з фасаду будинку, при цьому невстановлена особа, у відповідності до заздалегідь розподілених ролей, перебувала неподалік від місця вчинення кримінального правопорушення з метою недопущення викриття їхніх спільних злочинних дій та своєчасного сповіщення ОСОБА_7 .

Реалізуючи спільний злочинний умисел, спрямований та таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_7 , переконавшись в тому, що його дії носять таємний характер та непомітні для оточуючих, діючи з корисливих мотивів, зняв з фасаду вищезазначеного будинку металеву розподільчу шафу РШ 1200x2, сірого кольору, вартістю 3000,00 гривень, належну ПрАТ «Фарлеп-Інвест» та передав невстановленій ocoбi, яка в цей час підійшла ближче до ОСОБА_7 .

Виконавши вci дії, які ОСОБА_7 та невстановлена особа, вважали за необхідне для доведення спільного злочинного умислу до кінця, останні місце вчинення кримінального правопорушення разом з чужим майном залишили та розпорядились викраденим на власний розсуд.

Даним кримінальним правопорушенням ПрАТ «Фарлеп-Інвест», код ЄДРПОУ 19199961, завдано матеріальний збиток на загальну суму 3000,00 гривень.

Крім того, 12.08.2020 року ОСОБА_7 , перебуваючи в денний час на території двору будинку АДРЕСА_3 , побачив дитячий велосипед. В цей час, у ОСОБА_7 , з корисливих мотивів, виник злочинний намір, спрямований на повторне таємне викрадання чужого майна, а саме дитячого велосипеду.

Реалізуючи свій злочинний намір, направлений на повторне таємне викрадення чужого майна, 12.08.2020 року приблизно об 11 годині 50 хвилин, більш точного часу не встановлено, ОСОБА_7 , перебуваючи на території двору будинку АДРЕСА_3 , впевнившись, що за ним ніхто не спостерігає та його злочинні дії залишаться непомітними, умисно, повторно та з корисливих мотивів, викрав дитячий велосипед торгової марки «Ardis», бордового кольору, вартістю 700 гривень, який належить ОСОБА_8 .

Таємно викравши майно ОСОБА_8 вартістю 700,00 гривень, ОСОБА_7 , покинув місце вчинення ним кримінального правопорушення, майном потерпілої розпорядився на власний розсуд, тим самим спричинив останній матеріальний збиток у розмірі 700,00 грн.

Крім того, ОСОБА_7 , будучи військовослужбовцем призваним за мобілізацією та проходячи військову службу на посаді робітника підсобного у військовій частині НОМЕР_1 , 29.03.2023 року приблизно о 14 год. 30 хв., перебуваючи на сходовому майданчику на 3-му поверсі у будинку АДРЕСА_4 , маючи намір на вчинення крадіжки чужого майна та переслідуючи ціль незаконного збагачення, впевнившись що його дії залишаються непомітними для оточуючих, діючи умисно, з корисливих мотивів, в умовах воєнного стану, шляхом вільного доступу, таємно заволодів чужим майном, а саме: дитячим візком (коляскою) марки «GRAKO» зеленого кольору вартістю 2000,00 гривень, алюмінієвими милицями (костилями) великого розміру НОМЕР_2 у кількості 2 одиниці загальною вартістю 1000,00 гривень, стільцем синього кольору вартістю 650,00 гривень, належними ОСОБА_9 , після чого з місця вчинення кримінального правопорушення разом із викраденим майном зник, розпорядившись ним на власний розсуд, тим самим спричинив матеріальну шкоду ОСОБА_9 у розмірі 3650,00 гривень.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, що її подала

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 , не оспорюючи кваліфікацію дій зазначає, що вважає вирок у частині призначеного покарання є вкрай суворим для нього з урахуванням усіх обставин справи, його особистості, а також наявності пом`якшуючих обставин, просить застосувати до нього амністію.

В обґрунтування апеляційної скарги посилається на те, що він щиро розкаявся, жалкує про скоєне.

В апеляційній скарзі обвинувачений не порушує питання щодо розгляду скарги за його обов`язкової участі.

Захисник обвинуваченого - адвокат ОСОБА_10 , будучи належним чином повідомленою, в судове засідання апеляційного суду не з`явилась, причин своєї неявки суду не повідомила, тому розгляд апеляційної скарги обвинуваченого проводиться за її відсутністю.

Потерпілі, в судове засідання апеляційного суду, будучи повідомленими не з`явились, заяв чи клопотань на адресу суду не направляли, а тому розгляд апеляційної скарги обвинуваченого провадиться без їх участі.

Позиції учасників судового провадження

В судовому засіданні апеляційного суду прокурор заперечував проти задоволення апеляційної скарги та просив оскаржуваний вирок залишити без змін.

Мотиви апеляційного суду

У відповідності до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

У відповідності до ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Апеляційний суд вважає, що судом першої інстанції дотримано цих вимог закону.

Згідно з положеннями ст. 2 КПК України, завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Порушень при вирішенні судом першої інстанції питання щодо дослідження доказів, апеляційним судом не встановлено, а тому ці обставини, як і юридична кваліфікація скоєних ОСОБА_7 злочинів не є предметом апеляційного розгляду, у зв`язку з чим суд апеляційної інстанції, відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК, переглядає вирок суду лише в межах апеляційної скарги.

Перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги обвинуваченого стосовно суворості призначеного покарання та можливість застосування до нього Закону України про амністію, апеляційний суд дійшов висновку про таке.

Призначаючи обвинуваченому покарання за інкримінованих йому діяннях, суд першої інстанції, у відповідності до вимог ст. 65 КК України, врахував характер вчинення злочинів, особу обвинуваченого та дійшов висновку про необхідність призначення покарання останньому у виді позбавлення волі, яке він має відбувати реально.

Апеляційний суд вважає, що призначене обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, як за своїм видом, так і за розміром, не можна вважати занадто суворим.

Так, визначені у ст.65 КК України загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.

Зі змісту апеляційної скарги вбачається, що обвинувачений порушує питання про недотримання судом визначених законом вимог, що стосуються призначення покарання пов`язаних із суддівським розсудом (дискреційними повноваженнями).

Поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.

Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини, який у своїх рішеннях (зокрема й у справі «Довженко проти України») зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

Згідно зі ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, у значенні ст. 414 КПК України означає з`ясування судом, насамперед, питання про те, до злочинів якої категорії тяжкості відносить закон (ст. 12 КК України) вчинене у конкретному випадку злочинне діяння. Беручи до уваги те, що у ст. 12 КК України дається лише видова характеристика ступеня тяжкості злочину, що знаходить своє відображення у санкції статті, встановленій за злочин цього виду, суд при призначенні покарання на основі всебічного, повного та неупередженого врахування обставин кримінального провадження в їх сукупності визначає тяжкість конкретного кримінального правопорушення, враховуючи його характер, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання, тяжкість наслідків, спосіб посягання, форму і ступінь вини, мотивацію кримінального правопорушення, наявність або відсутність кваліфікуючих ознак тощо.

Під особою обвинуваченого у контексті ст. 414 КПК України розуміється сукупність фізичних, соціально-демографічних, психологічних, правових, морально-етичних та інших ознак індивіда, щодо якого ухвалено обвинувальний вирок, які існують на момент прийняття такого рішення та мають важливе значення для вибору покарання з огляду мети та засад його призначення. Тобто поняття «особа обвинуваченого» вживається у тому ж значенні, що й у п. 3 ч. 1 ст. 65 КК України поняття «особа винного».

Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанцій, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК України, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

Відповідно до ст.ст. 50 і 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.

Вирішуючи питання про те, яка міра покарання має бути призначена обвинуваченому ОСОБА_7 за вчинення злочинів, передбачених ч.2 ст.185, ч.4 ст.185 КК України, і чи повинен він його відбувати, суд першої інстанції в повній мірі врахував наступні обставини.

Місцевий суд при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , врахував дані про його особу, а саме те, що: він раніше не судимий, вік та відсутність міцних соціальних зв`язків.

З урахуванням встановлених обставин, місцевий суд не знайшов підстав для застосування при призначенні покарання положень ст.ст. 69, 75 КК України.

Колегія суддів вважає, що врахувавши тяжкість та характер вчиненого кримінального правопорушення, особу обвинуваченого ОСОБА_7 , який офіційно не працевлаштований, постійного місця проживання не має, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про необхідність призначення обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі в мінімальних межах санкцій статті за якими його засуджено та обрав найм`якіший спосіб складання покарань за ст.70 КК України.

Доводи обвинуваченого про неврахування судом його щирого каяття, яка згідно ст.66 КК України, мала б пом`якшити покарання обвинуваченого, колегія суддів визнає необґрунтованими, з огляду на таке.

З матеріалів кримінального провадження та оскарженого вироку вбачається, що обвинувачений в суді першої інстанції у повній мірі визнав свою винуватість у скоєному, що було враховано судом під час призначення покарання.

Посилання обвинуваченого на переосмислення життя та жалкування про скоєне, на думку колегії суддів не можуть бути вирішальними обставинами, які дають підстави для застосування покарання, яке не пов`язане з позбавленням волі.

Таким чином, колегія суддів констатує, що підстави для застосування більш м`якого покарання обвинуваченому відсутні.

За наведених обставин, апеляційний суд вважає, що призначене обвинуваченому покарання ґрунтується на положеннях ст.ст. 50 і 65 КК України, відповідає принципам справедливості, співмірності та індивідуалізації покарання і є необхідним для його виправлення та попередження нових злочинів, а тому не вбачає підстав вважати, що призначене покарання є явно несправедливим через його суворість.

Що стосується доводів апеляційної скарги обвинуваченого про застосування до нього амністії, колегія суддів вважає такі доводи такими, що не ґрунтуються на вимогах закону, оскільки законодавчого акту, пов`язаного із амністією в 2023 році не публіковалось та не постановлялось.

За таких обставин, колегією суддів не встановлено істотного порушення вимог кримінального процесуального законодавства чи неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, які є підставою для зміни чи скасування вироку суду першої інстанції.

Таким чином, колегія суддів не вбачає підстав для зміни вироку, а тому апеляційна скарга задоволенню не підлягає.

Керуючись ст. 370, 404, 405, 407, 418, 420, 532 КПК України, апеляційний суд,

ухвалив

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 - залишити без задоволення.

Вирок Приморського районного суду м. Одеси від 07.09.2023 року відносно ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбаченого ч. 2 ст. 185, ч. 4 ст. 185 КК України - залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту його проголошення і може бути оскаржений в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, в той же строк з моменту отримання копії ухвали.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4