КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 серпня 2023 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 ,

ОСОБА_3 ,

при секретарі ОСОБА_4 ,

з участю прокурора ОСОБА_5 ,

обвинуваченого ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м. Києві кримінальне провадження № 12019110130000930 стосовно

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Морозівка Броварського району Київської області, громадянина України, з середньою освітою, одруженого, маючого на утриманні двох малолітніх дітей, офіційно не працюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- 09.03.2000 року Баришівським районним судом Київської області за ч. 3 ст. 140 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки з конфіскацію майна;

- 31.03.2005 року Баришівським районним судом Київської області за ч. 2 ст. 289 КК України до покарання у виді позбавленні волі строком на 3 роки 3 місяці;

- 26.06.2019 року Броварським міськрайонним судом Київської області за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 1 рік;

- 21.02.2023 року Києво-Святошинським районним судом Київської області за ч. 4 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим терміном 2 роки,

_____________________________________________________________________________

Справа №11-кп/824/4034/2023 Головуючий у першій інстанції ОСОБА_7

Категорія: ч. 4 ст. 185 КК України Доповідач ОСОБА_1

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 309, ч. 4 ст. 185 КК України, за апеляційною скаргою заступника керівника Київської обласної прокуратури ОСОБА_8 на вирок Броварського міськрайонного суду Київської області від 15 травня 2023 року,

в с т а н о в и л а:

Вироком Броварського міськрайонного суду Київської області від 15 травня 2023 року ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 309, ч. 4 ст. 185 КК України, та йому призначено покарання:

- за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 1 рік;

- за ч. 1 ст. 309 КК України у виді обмеження волі строком на 1 рік;

- за ч. 4 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 років.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом часткового складання призначених покарань, ОСОБА_6 остаточно визначено покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років 1 місяць.

Вирок Києво-Святошинського районного суду Київської області від 21 лютого 2023 року, яким ОСОБА_6 призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років та на підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з іспитовим строком 2 роки, виконувати самостійно.

Цим же вироком вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних витрат.

Суд визнав доведеним, що 26 березня 2019 року приблизно о 17 год. 46 хв. ОСОБА_6 , перебуваючи у приміщенні магазину «МегаМаркет», що у ТЦ «Термінал», належного ТОВ «Гловер 2018», що за адресою: Київська область, м. Бровари, вул. Київська, 316, реалізуючи свій умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, переслідуючи корисливий мотив, діючи повторно, маючи мету незаконного збагачення за рахунок чужого майна, впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, зі стелажу з інструментами намагався таємно викрасти свердло марки «Sturm» по металу d 3,5 мм в кількості 2 штуки, вартістю одного 65,35 грн., загальною вартістю 130,30 грн., які поклав до правої кишені своїх штанів, та свердло марки «Sturm» по металу d 1 мм в кількості 2 штуки, вартістю одного 23,25 грн., загальною вартістю 46,50 грн., які поклав до лівої кишені своїх штанів, після чого направився до торгівельної зали з консервацією, звідки з полиці намагався таємно викрасти 4 банки печінки тріски «Аквамарин» об`ємом 115 г, вартістю за одну банку 38,25 грн., загальною вартістю 153,00 грн.

У подальшому ОСОБА_6 , утримуючи зазначене майно у кишенях свого одягу, не розрахувавшись за товар, пройшов повз розрахункову касу магазину «МегаМаркет», виконавши усі дії, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, але злочин не було закінчено з причин, які не залежали від його волі, оскільки він був затриманий співробітниками охорони магазину «МегаМаркет».

Своїми незаконними діями ОСОБА_6 намагався завдати ТОВ «Гловер 2018» майнової шкоди на загальну суму 395,76 грн.

Крім того, 23 лютого 2020 року приблизно о 15 год. 00 хв. ОСОБА_6 , проходячи по вулиці Садовій, що у центрі села Морозівка Баришівського району Київської області, неподалік від дороги на ґрунтовому покритті, шляхом знахідки, незаконно придбав та розпочав незаконно зберігати наркотичний засіб «канабіс», загальною масою 11,10 г, для особистого вживання без мети збуту.

Зазначений наркотичний засіб ОСОБА_9 незаконно зберігав у правій кишені своєї кофти до 16 год. 20 хв. 25 лютого 2020 року, а саме до моменту вилучення наркотичного засобу працівниками Броварського РУП ГУНП в Київській області, який добровільно видав на вимогу працівників поліції, перебуваючи біля будинку 8 по вул. Центральної Ради в м. Бровари Київської області, три поліетиленові пакети та залізну коробку, у яких знаходилась подрібнена речовина зеленого кольору.

Видана ОСОБА_6 подрібнена речовина зеленого кольору, яка знаходилась у трьох поліетиленових пакетах та залізній коробці, згідно з висновком експертизи, є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено, - канабісом. Загальна маса канабісу у перерахунку на висушену речовину становить 11,10 г.

Крім того, 04 квітня 2022 року о 02 год. 35 хв. ОСОБА_6 перебував у під`їзді № 2, що за адресою: АДРЕСА_2, де звернув свою увагу на камери відеонагляду, що знаходилися біля квартири № 61 , належної ОСОБА_10 .

Того ж дня, а саме 04 квітня 2022 року приблизно о 03 год. 10 хв., ОСОБА_6 , діючи в умовах воєнного стану, з корисливих мотивів, маючи на меті особисте збагачення, впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, діючи умисно, знаходячись за зазначеною адресою, повторно таємно викрав дві камери відеонагляду марки «NIKVISION» моделі «DS-2CE56COT-IRMF», загальною вартістю 907,20 грн., належні ОСОБА_10 , а саме демонтував останні зі стіни під`їзду та з викраденим у руках залишив місце вчинення кримінального правопорушення, розпорядившись ним на власний розсуд.

Своїми умисними незаконними діями ОСОБА_6 завдав ОСОБА_10 майнової шкоди на загальну суму 907,20грн.

В апеляційній скарзі заступник керівника Київської обласної прокуратури ОСОБА_11 , не оспорюючи доведеність вини обвинуваченого у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення, вважаючи вирок незаконним у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, просить вирок суду змінити: виключити обтяжуючу покарання ОСОБА_6 обставину - рецидив злочинів; кваліфікувати дії ОСОБА_6 по епізоду від 26 березня 2019 за ч. 2 ст. 15 ч. 1 ст. 185 КК України, як закінчений замах на таємне викрадення чужого майна; визначити ОСОБА_6 покарання за ч. 2 ст. 15 ч. 1 ст. 185 КК України у виді 2 років обмеження волі, за ч. 1 ст. 309 КК України у виді 1 року обмеження волі, за ч. 4 ст. 185 КК України у виді 5 років позбавлення волі. На підставі п. 1 ч. 1 ст. 72, ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом часткового складання призначених покарань, остаточно визначити ОСОБА_6 покарання за сукупністю кримінальних правопорушень у виді 5 років 1 місяця позбавлення волі. Вирок Києво-Святошинського районного суду Київської області від 21 лютого 2023 року, яким ОСОБА_6 призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років та на підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з іспитовим строком 2 роки, виконувати самостійно.

В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що, відповідно до примітки п. 1 до ст. 185 КК України, у статтях 185, 186 та 189-191 повторним визнається кримінальне правопорушення, вчинене особою, яка раніше вчинила будь-яке із кримінальних правопорушень, передбачених цими статтями або статтями 187, 262 цього Кодексу.

Також, у Постанові Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду (справа № 591/4366/18 від 14 вересня 2020 року) зазначається, що єдиною підставою для здійснення кримінально-правової кваліфікації дій особи за кваліфікуючою ознакою «повторно» без постановлення обвинувального вироку суду стосовно цієї особи за першим епізодом, який дає підстави для кваліфікуючої ознаки «повторно», є розгляд першого і наступних однорідних або тотожних злочинів у одному кримінальному провадженні.

Таким чином, у ситуації, коли в одному кримінальному провадженні розглядається два і більше епізодів вчинення тотожних чи однорідних злочинів, для повторності злочинів не має значення, була чи не була особа засуджена за раніше вчинений злочин. Проте у випадку розгляду різних кримінальних проваджень стосовно однієї особи, така обставина має значення, а тому повторність має місце лише у разі постановлення щодо особи обвинувального вироку за тотожний чи однорідний злочин в іншому кримінальному провадженні.

Як убачається з оскаржуваного вироку суд кваліфікував дії ОСОБА_6 за епізодом протиправної злочинної діяльності від 26 березня 2019 року за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України, як закінчений замах на таємне викрадення чужого майна, вчинене повторно.

Згідно матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_6 раніше судимий вироком Броварського міськрайонного суду Київської області від 26 червня 2019 року за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, вчиненого ним 25 квітня 2019 року, тобто після вчинення кримінального правопорушення, зазначеного в оскаржуваному вироку, а саме 26 березня 2019 року.

Враховуючи викладене, ухвалюючи оскаржуваний вирок, суд першої інстанції повинен був кваліфікувати дії ОСОБА_6 за епізодом від 26 березня 2019 року за ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 185 КК України, як закінчений замах на таємне викрадення чужого майна, без кваліфікуючої ознаки «повторно», однак цього не зробив, тобто не застосував закон, який підлягає застосуванню, та невірно кваліфікував його дії за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України, як закінчений замах на таємне викрадення чужого майна, вчинене повторно, тобто застосував закон, який не підлягав застосуванню, отже, неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність.

Крім цього, у оскаржуваному вироку, вказано, що обставиною, яка обтяжує покарання ОСОБА_6 , у відповідності до ст. 67 КК України, є рецидив злочину.

Рецидивом злочинів визначається вчинення нового умисного злочину особою, що має судимості за умисний злочин. Відповідно до ст. 35 КК України, повторність, сукупність та рецидив злочинів враховуються при кваліфікації злочинів та призначенні покарання, при вирішенні питання щодо можливості звільнення від кримінальної відповідальності та покарання у випадках, передбачених цим Кодексом.

Оскільки ОСОБА_6 раніше судимий вироком Баришівського районного суду Київської області від 31 березня 2005 року за ч. 2 ст. 289 КК України, судимість за який, на момент вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ст. 185 КК України, погашена та вироком Броварського міськрайонного суду Київської області від 26 червня 2019 року за ч. 2 ст. 185 КК України, а оскаржуваним вироком його засуджено за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 309 (проступок), ч. 4 ст. 185 КК України, кваліфікація яких не утворює рецидив злочинів до попереднього вироку.

Таким чином, суд першої інстанції не міг визначити обставиною, яка обтяжує покарання обвинуваченого - рецидив злочинів, тобто суд застосував закон, який не підлягає застосуванню, а отже, неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність.

З огляду на викладене, суд першої інстанції необґрунтовано визнав обставиною, що обтяжує покарання - рецидив злочинів.

Крім того, згідно п. 1 ч. 1 ст. 72 КК України, при складанні покарань за сукупністю злочинів та сукупністю вироків менш суворий вид покарання переводиться в більш суворий вид, виходячи з такого їх співвідношення: одному дню позбавлення волі відповідає один день арешту.

Відповідно до абзацу 4 п. 22 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання», при призначенні остаточного покарання за сукупністю злочинів шляхом повного або часткового їх складання заміна покарань провадиться за правилами, передбаченими ст. 72 КК України.

З наведеного вбачається, що при складанні покарань різних видів суди повинні керуватися положеннями ст. 72 КК України, яка регулює правила складання покарань та зарахування строків попереднього ув`язнення.

Разом з цим, Броварським міськрайонним судом Київської області у вироку від 15 травня 2023 року положення ст. 72 КК України не застосовано, що свідчить про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та може викликати неоднозначне тлумачення змісту вказаного вироку адже, призначивши ОСОБА_6 на підставі ч. 1 ст. 70 КК України остаточне покарання у виді 5 років 1 місяця позбавлення волі та застосувавши часткове складання призначених покарань, а саме за ч. 1 ст. 309 КК України, судом частково приєднано покарання у виді 1 року обмеження волі, однак суд у резолютивній частині вироку не вказав, чим він керувався при визначенні і приєднанні саме 1 року обмеження волі, таким чином, судом першої інстанції не було застосовано закон, який підлягає застосуванню, а отже, неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність.

Інші учасники судового провадження даний вирок не оскаржують.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора на підтримку поданої апеляційної скарги, а також обвинуваченого, який не заперечував проти її задоволення, провівши судові дебати, заслухавши останнє слово обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступних висновків.

За приписами ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ч. 2 ст. 394 КПК України, висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень, за обставин, викладених у вироку, перевірці колегією суддів не підлягають, оскільки фактичні обставини кримінального провадження учасниками судового провадження в суді першої інстанції не оспорювалися і докази щодо них, відповідно до вимог ч. 3 ст. 349 КПК України, не досліджувались.

Що стосується доводів прокурора про те, що вчинений ОСОБА_6 закінчений замах на таємне викрадення майна за епізодом від 26 березня 2019 року слід кваліфікувати без ознаки «повторно», тобто за ч. 2 ст. 15 ч. 1 ст. 185 КК України, оскільки дане діяння було вчинено ОСОБА_6 перед тим, як вчинено кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 185 КК України, за яке його було засуджено вироком Броварського міськрайонного суду Київської області від 26 червня 2019 року, то слід зазначити наступне.

За змістом статті 32 КК України повторністю кримінальних правопорушень визнається неодночасне вчинення однією і тією ж особою двох або більше кримінальних правопорушень, якщо вони: 1) передбачені тією самою статтею або частиною статті Особливої частини КК; 2) передбачені різними статтями цього Кодексу у випадках, передбачених в Особливій частині цього Кодексу.

Відповідно до п.1 примітки до ст. 185 КК України, у статтях 185, 186 та 189-191 КК України повторним визнається злочин, вчинений особою, яка раніше вчинила будь який із злочинів, передбачених цими статтями або статтями 187, 262 зазначеного Кодексу.

При цьому для повторності не має значення, чи було особу засуджено за раніше вчинене кримінальне правопорушення.

Згідно матеріалів кримінального провадження, обвинувачений ОСОБА_6 раніше вчинив кримінальні правопорушення проти власності і 11.04.2016 року до Дніпровського районного суду м. Києва направлено обвинувальний акт у кримінальному провадженні по обвинуваченню ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 186 КК України, а тому, ухвалюючи вирок стосовно ОСОБА_6 у даному кримінальному провадженні, суд вірно кваліфікував дії останнього по епізоду від 26 березня 2019 року за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України, як закінчений замах на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно.

А відтак, апеляційні твердження прокурора, що у випадку розгляду різних кримінальних проваджень стосовно однієї особи, повторність має місце лише у разі постановлення щодо цієї особи обвинувального вироку за тотожний чи однорідний злочин в іншому кримінальному провадженні, то підстави для кваліфікації дій обвинуваченого за ознакою повторності за епізодом від 26.03.2019 року відсутні, колегія суддів вважає безпідставними, оскільки, відповідно до позиції, викладеній у Постанові Пленуму Верховного Суду України № 7 від 04.06.2010 року "Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки", вирішуючи питання про наявність чи відсутність у діях особи повторності, сукупності, рецидиву злочинів, суддям необхідно керуватися перш за все положеннями статей 32-35 КК України.

Тож, враховуючи, що Дніпровським районним судом м. Києва з 11.04.2016 року розглядається обвинувальний акт у кримінальному провадженні по обвинуваченню ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 186 КК України, вчинення яких інкриміновано ОСОБА_6 до вчинення кримінального правопорушення за епізодом від 26.03.2019 року, який правильно кваліфіковано за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України за кваліфікуючою ознакою повторності, то колегія суддів, визнаючи вирок суду першої інстанції в цій частині законним і обґрунтованим, підстав для його зміни і перекваліфікації дій обвинуваченого на ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 185 КК України, про що ставиться питання в апеляційній скарзі прокурора, не вбачає.

Правильність кваліфікації дій ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 309, ч. 4 ст. 185 КК України прокурором не оспорюється, як погоджується з нею і колегія суддів, виходячи із встановлених судом фактичних обставин кримінального провадження, які учасниками судового провадження в суді першої інстанції не оспорювалися і докази щодо них, відповідно до вимог ч. 3 ст. 349 КПК України, не досліджувались.

Також судом першої інстанції дотримано загальних засад призначення покарання.

Відповідно до ст. 65 КК України, суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.

Водночас положення ст. 50 КК Українивизначають, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого, а також запобіганню вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженим, так і іншими особами.

Як вважає колегія суддів, цих вимог закону, при здійсненні судового розгляду кримінального провадження щодо ОСОБА_6 суд першої інстанції дотримався та врахував при призначенні йому покарання тяжкість вчинених кримінальних правопорушень, дані, що характеризують особу обвинуваченого, який не перебуває на спеціальних обліках у лікарів нарколога і психіатра, має постійне місце проживання та реєстрації, посередню характеристику з місця проживання, раніше притягувався до кримінальної відповідальності, відношення обвинуваченого до скоєного, і його щире каяття, як обставину, яка пом`якшує його покарання, на підставі чого прийшов до висновку, що необхідним для виправлення та перевиховання ОСОБА_6 буде покарання у виді позбавлення волі, яке і визначив на підставі ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 309, ч. 4 ст. 185 КК України, у виді 5 років 1 місяця позбавлення волі.

Що стосується доводів прокурора про те, що суд неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, оскільки у резолютивній частині вироку не вказав, чим керувався при призначенні ОСОБА_6 остаточного покарання шляхом часткового складання призначених покарань, то колегія судів вважає наступне.

Пунктами 1-3 ч. 1 ст. 413 КПК України передбачено, що неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є: незастосування судом закону, який підлягає застосуванню; застосування закону, який не підлягає застосуванню; неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.

Правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення закріплені у ст. 72 КК України. Зокрема частиною першої вказаної норми закону передбачено, що при складанні покарань за сукупністю кримінальних правопорушень та сукупністю вироків менш суворий вид покарання переводиться в більш суворий вид виходячи з такого їх співвідношення, в тому числі одному дню позбавлення волі відповідає два дні обмеження волі.

Як вбачається з оскаржуваного вироку суд першої інстанції призначив ОСОБА_6 покарання:

- за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 1 рік;

- за ч. 1 ст. 309 КК України у виді обмеження волі строком на 1 рік;

- за ч. 4 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на п`ять років.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом часткового складання призначених покарань, ОСОБА_6 остаточно визначено покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років 1 місяць.

Тобто суд першої інстанції дотримався вимог закону щодо правил складання покарань визначених ст. 72 КК України.

Ті обставини, що суд першої інстанції в резолютивній частині вироку при складанні покарань безпосередньо не вказав ст. 72 КК України, не є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність в розумінні ст. 413 КПК України, а тому апеляційні доводи прокурора і в цій частині є безпідставними.

Разом з тим, доводи прокурора про необґрунтоване визнання судом першої інстанції обставиною, що обтяжує покарання ОСОБА_6 - рецидив злочинів, є слушними.

Відповідно до ст. 34 КК України, рецидив злочинів має місце у випадку, коли особа, яка раніше була засуджена за вчинення умисного злочину, вчинила новий умисний злочин, маючи незняту і непогашену у встановленому законом порядку судимість за попередній злочин.

Положеннями п. 1 ч. 1 ст. 67 КК України рецидив злочинів визначено як одну з обставин, яка обтяжує покарання.

При цьому, згідно ч. 4 ст. 67 КК України, якщо будь-яка обставина, що обтяжує покарання, передбачена в статті Особливої частини цього Кодексу як ознака кримінального правопорушення, що впливає на його кваліфікацію, суд не може ще раз враховувати її при призначенні покарання як таку, що його обтяжує.

Тож, якщо рецидив злочинів утворює одночасно і їх повторність, яка передбачена у статті чи частині статті Особливої частини КК України як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, то за змістом частини четвертої статті 67 КК України як повторність, так і рецидив злочинів суд не може ще раз враховувати при призначенні покарання як обставину, що його обтяжує.

При цьому аналіз зазначених норм законодавства України про кримінальну відповідальність у їх системному взаємозв`язку та з нормами міжнародного права дає підстави для висновку, що передбачену в п. 1 ч. 1 ст. 67 КК України обтяжуючу покарання обставину (рецидив) законодавець поширив лише на кримінальні правопорушення, вчинені у формі злочинів. Інакше ж тлумачення призведе до протиправного та свавільного обмеження прав, свобод та інтересів особи.

З матеріалів провадження слідує, що судимість ОСОБА_6 за вироком Баришівського районного суду Київської області від 31 березня 2005 року за ч. 2 ст. 289 КК України, на момент вчинення інкримінованих кримінальних правопорушень, передбачених ст. 185 КК України, була погашена.

Вироком Броварського міськрайонного суду Київської області від 26 червня 2019 року ОСОБА_6 засуджено за ч. 2 ст. 185 КК України.

Вироком Броварського міськрайонного суду Київської області від 15 травня 2023 року ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 309 (кримінальний проступок), ч. 4 ст. 185 КК України, кваліфікація яких не утворює рецидив злочинів до попереднього вироку.

Проте суд першої інстанції вказаних обставин не врахував, у зв`язку з чим безпідставно визнав обставиною, яка обтяжує ОСОБА_6 покарання - рецидив злочинів.

Таким чином, колегія суддів вважає обґрунтованими доводи апеляційної скарги прокурора про те, що судом першої інстанції, визнаючи ОСОБА_6 обставиною, яка обтяжує покарання - рецидив злочинів, застосовано закон, який не підлягає застосуванню, а отже, неправильно застосовано Закон України про кримінальну відповідальність.

Тому вирок Броварського місьрайонного суду Київської області від 15 травня 2023 року стосовно ОСОБА_6 підлягає зміні та з його мотивувальної частини слід виключити вказівку на наявність обставини, що обтяжує покарання, - рецидив злочинів.

Разом з тим, така зміна вироку в даному випадку не дає колегії суддів підстав для пом`якшення ОСОБА_6 покарання, адже з урахуванням наведених вище обставин - всіх даних про особу винного, тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень та конкретних обставин справи, обставини, що пом`якшує його покарання, і за відсутності обставин, що його обтяжують, відповідно до вимог ст. 65 КК України, суд першої інстанції прийшов до правильного висновку про необхідність призначити ОСОБА_6 остаточного покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років 1 місяць, що за своїм видом і розміром не лише відповідає вимогам закону України про кримінальну відповідальність, але і є справедливим та необхідним і достатнім для його виправлення, перевиховання та запобігання вчиненню ним нових кримінальних правопорушень.

За викладеного вище, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга заступника керівника Київської обласної прокуратури ОСОБА_8 підлягає частковому задоволенню.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:

апеляційну скаргу заступника керівника Київської обласної прокуратури ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Броварського місьрайонного суду Київської області від 15 травня 2023 року стосовно ОСОБА_6 змінити.

Виключити з мотивувальної частини вироку посилання суду на обставину, що обтяжує покарання - рецидив злочинів.

В решті вирок суду залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим в той же строк з часу отримання її копії.

Судді:

___________________ ____________________ _________________

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3