Кропивницький апеляційний суд

№ провадження 11-кп/4809/54/18 Головуючий у суді І-ї інстанції Андріянов О.В.

Категорія 187 (86, 86-1, 142) Доповідач в колегії апеляційного суду Кабанова В. В.

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07.11.2018 року. м. Кропивницький

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Кропивницького апеляційного суду у складі:

головуючого судді Кабанової В.В.,

суддів: Олексієнко І.С., Широкоряд Р.В.,

за участю секретаря Пилипенко К.К.,

розглянула у відкритому судовому засіданні у м. Кропивницький матеріали кримінального провадження № 12017120230000490 за апеляційними скаргами прокурора Добровеличківського відділу Новоукраїнської місцевої прокуратури Неклеси Л.А. та захисника-адвоката Вишні-Чижової Г.В. в інтересах обвинуваченого ОСОБА_5 на вирок Світловодського міськрайонного суду Кіровоградської області від 24.01.2018 року, яким

ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця та жителя АДРЕСА_1, громадянина України, освіта вища, інвалід ІІ-ї групи, не одружений, раніше не судимий,

визнано винним та засуджено за ч.3 ст.187 КК України, та призначено покарання у вигляді позбавлення волі строком на 8 років із конфіскацією майна.

Початок строку відбуття покарання розраховано з часу приведення вироку у виконання, зарахувавши ОСОБА_5 в строк покарання, строк тримання під вартою з 27.04.2017 р. - 20.06.2017 р., на підставі ч.5 ст.72 КК України, із розрахунку один день попереднього ув'язнення за два дні позбавлення волі, а з 21.06.2017 р. - із розрахунку один день попереднього ув'язнення за один день позбавлення волі.

Стягнуто із засудженого ОСОБА_5 на користь держави процесуальні витрати в сумі тридцять сім тисяч сто сімдесят три гривень 20 коп.

Звернуто в дохід держави в частині конфіскації майна належні засудженому ОСОБА_5 грошові кошти в сумі 3400,0 грн.

за участю сторін кримінального провадження:

прокурора - Фомічової І.В.

захисника-адвоката - Вишня-Чижова Г.В.

обвинуваченого - ОСОБА_5

В апеляційних скаргах:

-Захисник-адвокат Вишня- Чижова Г.В. в інтересах обвинуваченого ОСОБА_5 просить вирок суду змінити в частині правової кваліфікації з ч.3 ст. 187 КК України на ч. 1 ст. 187 КК України.

Призначити мінімальне покарання в межах санкції ч.1 ст. 187 КК України і застосувавши ст. 75 КК України звільнити від відбування покарання з випробуванням.

Вказує, що встановлені обставини у вироку суду не відповідають дійсності, суд неправильно кваліфікував дії обвинуваченого та не врахував наявність у нього тяжких захворювань. Обвинувачений ОСОБА_5 свою вину визнав частково, погодився з фактичними обставинами справи, однак не погодився з тим, що він мав намір та здійснив проникнення в житло потерпілих ОСОБА_7 та ОСОБА_8 та заволодів коштами.

Зазначає, що потерпілих та обвинуваченого відділяла бризентова накидка на дверях, увесь час обвинувачений ОСОБА_5 знаходився за дверима літньої кухні і в середину приміщення не заходив. Такі показання обвинуваченого в частині питання про проникнення до літньої кухні підтвердили потерпілі, на що суд не звернув увагу.

Обвинувачений ОСОБА_5 отримав кошти від потерпілих, знаходячись за межами їхнього приміщення, де вони відпочивали, оскільки у обвинуваченого були відсутні наміри здійснити проникнення до житла потерпілих.

Судом не враховано, що обвинувачений ОСОБА_5 страждає на ряд захворювань оболонки головного мозку, уражену нервову систему, має другу групу інвалідності. Обвинувачений ОСОБА_5 раніше не судимий, на обліку у лікарів психіатра та нарколога не перебуває, за місцем проживання характеризується посередньо, допомагає дитині.

-Прокурор, не оспорюючи фактичних обставин справи та юридичної кваліфікації дій обвинуваченого просить вирок суду скасувати через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_5 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України та призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 9 років з конфіскацією всього майна. В решті вирок суду залишити без зміни.

Вказує, що при призначенні покарання ОСОБА_5 судом не в повній мірі враховано, що вчинений злочин відноситься до особливо тяжкого злочину. Судом не в повній мірі враховано суспільну небезпеку ОСОБА_5, зокрема те, що він вчинив злочин відносно осіб похилого віку, зокрема відносно ОСОБА_7 ІНФОРМАЦІЯ_4 та ОСОБА_8 ІНФОРМАЦІЯ_5, які є пенсіонерами, після вчиненого відносно них злочину пережили сильний емоційний стрес та душевне хвилювання, в момент злочину чинили опір та намагалися припинити злочинні дії ОСОБА_5, які були раптовими та агресивними.

До початку розгляду справи прокурор надав зміни до апеляційної скарги, відповідно до яких, посилався на не вірне застосування закону про кримінальну відповідальність.

В обґрунтування зміненої апеляційної скарги зазначив, що відповідно до ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону від 26.11.2015 року, необхідно зарахувати ОСОБА_5., в строк відбування покарання, строк попереднього ув'язнення з 27 квітня 2017 року по день набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув'язнення за два дні позбавлення волі. В іншій частині вирок Світловодського міськрайонного суду Кіровоградської області залишити без змін.

Зміст вироку суду:

Вироком суду ОСОБА_5 визнаний винним в скоєнні нападу з метою заволодіння чужим майном, поєднаного із застосуванням насильства, небезпечним для життя та здоров'я особи, яка зазнала нападу, поєднаного з проникненням у житло за наступних обставин:

27.04.2017 р., близько 3 год., ОСОБА_5, маючи прямий умисел та корисливий мотив, спрямований на заволодіння чужим майном, шляхом пошкодження вхідних дверей, за допомогою фізичної сили та сокири, яку приніс із собою та заздалегідь приготував для вчинення злочину, намагався проникнути до приміщення літньої кухні домоволодіння, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_2, при цьому був помічений господарями даного домоволодіння ОСОБА_7, ІНФОРМАЦІЯ_6 та ОСОБА_8, ІНФОРМАЦІЯ_7, дії якого для останніх стали явними, однак ОСОБА_5, діючи раптово, несподівано та агресивно, застосовуючи газовий балончик, вміст якого почав розпилювати в хаотичному порядку в бік потерпілих, із застосуванням сокири, наніс ОСОБА_7 тілесні ушкодження, згідно висновку експерта № 52 від 12 травня 2017 р. у вигляді: відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень та ОСОБА_8 тілесні ушкодження, згідно висновку експерта № 51 від 5 травня 2017 р. у вигляді відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний розлад здоров'я.

Після спричинених тілесних ушкоджень ОСОБА_5, усвідомлюючи, що його дії є явними, погрожуючи фізичною розправою, відкрито заволодів грошовими коштами у сумі 27 600 грн., які належать потерпілим, господарям даного домоволодіння, які ними були передані на вимогу обвинуваченого.

З місця вчинення злочину ОСОБА_5 зник, викраденим майном розпорядилися на власний розсуд, чим завдав потерпілим ОСОБА_7 та ОСОБА_8 майнову шкоду у сумі 27 600 грн.

Провівши під час апеляційного розгляду справи судове слідство в обсязі допиту обвинуваченого, заслухавши обвинуваченого та в його інтересах захисника - адвоката Вишні - Чижової Г.В., які просили перекваліфікувати дії обвинуваченого з ч.3 ст. 187 на ч.1 ст. 187 КК України, в дебатах прокурора, який підтримав доводи зміненої апеляційної скарги у повному обсязі, дослідивши матеріали кримінального провадження, зваживши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступних висновків.

Відповідно до ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об'єктивно з'ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст.94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Так, відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Під час проведення апеляційного розгляду було допитано обвинуваченого ОСОБА_5, який вказав, що вночі відірвалася його собака, яка побігла до сусідів. ОСОБА_5 зайшов до двору потерпілих через відчинену хвіртку, з метою забрати свою собаку. При собі мав сокиру, якою вдарив по дверях літньої кухні. Отримав ушкодження вилами в шию від ОСОБА_7 В середину приміщення не заходив. Умисел на пограбування виник знаходячись на подвір'ї домоволодіння потерпілих. Вказав, що має батьків похилого віку, сина, страждає захворюваннями, є малолітня дитина, яка проживає разом із матір'ю. Вину визнає, проте не визнає проникнення в приміщення.

Незважаючи на часткове визнання винуватості у інкримінованому злочині за ч.3 ст.187 КК України ОСОБА_5, його вина підтверджується наступними дослідженими в судовому засіданні доказами, які судом першої інстанції визнані належними та допустимими:

Показами потерпілої ОСОБА_8 яка в суді першої інстанції зазначила, що до нападу вже приходив якийсь чоловік із сокирою на їх подвір'я. Тоді дід увімкнув світло на дворі, а незнайомий чоловік пройшов на огород і пішов геть. Потім на них був здійснений обвинуваченим напад вночі. Прийшов із сокирою, намагався виламати двері, рубав їх сокирою. Дід почав оборонятися вилами, вдарив нападника, а останній бризнув на них газом. Діда вдарив рукою, а потім обухом сокири по голові. Потерпіла схватила трубу, яку обвинувачений забрав в неї. Було темно, обвинувачений виключив електрику. Обвинувачений також ударив сокирою потерпілу по руці. Дід сказав йому щоб він не вбивав їх та віддав йому гроші в сумі 2600,0 грн. Обвинувачений став вимагати гроші, які відклали на поховання, віддали ще 25000,0 грн. Обвинувачений стояв на порозі у літню кухню та в приміщення не заходив.

Показами потерпілого ОСОБА_7 в суді показав, зазначив, що обвинувачений був у них на подвір'ї неодноразово. Коли відбувся напад, електрика була виключена, обвинувачений вимикнув її. Раніше, коли він приходив, вони його спугнули, так як на їх крики прибіг сусід. Обвинувачений вивалив двері за допомогою сокири, бив нею по стінках та дверях, світив ліхтарем та облив їх газом. Потерпілий оборонявся вилами, які в нього забрав обвинувачений. Обвинувачений вдарив потерпілого обухом сокири по голові, від чого останній впав. Потім обвинувачений почав бити потерпілу, яка захищалася трубою. Він вдарив її сокирою по руці та вона закричала від цього, тоді потерпілий встав та став просити обвинуваченого не вбивати їх та запропонував гроші. Він забрав гроші та пішов. Згодом викрадені гроші, балончик з газом та сокиру знайшли вдома у обвинуваченого. В приміщення літньої кухні обвинувачений не заходив. Кошти, які в нього були вилучені, в сумі 27600,0 грн. належать потерпілим, решта грошових коштів належить обвинуваченому.

Свідок ОСОБА_12, матір обвинуваченого, зазначила, що її син, обвинувачений, не вживає алкоголю, не палить, не є наркоманом, хворіє на тяжку хворобу, в зв'язку із чим є інвалідом, отримує пенсію. Був одружений, розлучився.

- протоколом огляду місця події від 27.04.2017 р., домоволодіння АДРЕСА_2 із фототаблицями;

- висновком судово-медичної експертизи № 51 від 27.04.2017 р. щодо наявності у потерпілої ОСОБА_8 легких тілесних ушкоджень, їх характер та локалізація;

- висновком судово-медичної експертизи № 52 від 27.04.2017 р. щодо наявності у потерпілого ОСОБА_7 легких тілесних ушкоджень, їх характер та локалізація;

- протоколом обшуку домоволодіння АДРЕСА_1, під час якого було виявлено та вилучено: грошові кошти, балончик із газом, сокиру, речі обвинуваченого, гаманець, мобільний телефон, банківську картку;

- протоколом затримання обвинуваченого 27.04.2017 р.;

- протоколом огляду предметів від 28.04.2017 р.;

- протоколом пред'явлення обвинуваченого ОСОБА_5 для впізнання потерпілому ОСОБА_7 від 28.04.2017 р., під час проведення впізнання обвинувачений був впізнаний як особа, яка скоїла напад;

- протоколом пред'явлення обвинуваченого ОСОБА_5 для впізнання потерпілій ОСОБА_8 від 28.04.2017 р., під час проведення впізнання обвинувачений був впізнаний як особа, яка скоїла напад;

- висновком судової трасологічної експертизи № 107 від 15.05.2017 р., відповідно до якого був ідентифікований вилучений з місця вчинення злочину слід, як слід, що був залишений взуттям, належним обвинуваченому;

- протоколом проведення слідчого експерименту від 27.04.2017 р. за участю потерпілої ОСОБА_8;

- протоколом проведення слідчого експерименту від 27.04.2017 р. за участю потерпілого ОСОБА_7;

- висновком судово-медичної експертизи № 316 від 03.05.2017 р. щодо належності крові ОСОБА_5;

- висновком судово-медичної експертизи № 341 від 11.05.2017 р. щодо належності крові ОСОБА_8;

- висновком судово-медичної експертизи № 340 від 11.05.2017 р. щодо належності крові ОСОБА_7;

- висновком судово-імунологічної експертизи № 336 від 07.07.2017 р. щодо наявності слідів крові на сокирі та їх належності ОСОБА_8 та ОСОБА_7;

- висновком судово-генетичної експертизи № 338 від 07.07.2017 р.;

- висновком судово-генетичної експертизи № 337 від 07.07.2017 р.;

- висновком судово-генетичної експертизи № 339 від 07.07.2017 р.;

- висновком судово-хімічної експертизи № 661 від 20.07.2017 р. щодо дослідження балону із сльозогінним газом;

- протокол про результати аудіо та відео контролю за особою від 17.07.2017 р., відповідно до якого обвинуваченим ОСОБА_5 було повідомлено, що він прийшов на територію домоволодіння для скоєння нападу, з метою заволодіння грошовими коштами, із сокирою, за допомогою якої він відчинив двері в житло;

- протоколом огляду предметів від 20.07.2017 р.

Наведені докази перевірено судом першої інстанції з дотриманням вимог кримінального процесуального закону, а відтак вони є належними та допустими, а тому суд першої інстанції їх обґрунтовано поклав в основу прийнятого рішення .

У відповідності до матеріалів провадження, органами досудового розслідування, згідно обвинувального акту у кримінальному провадженні №120171202300004900 дії ОСОБА_5 кваліфіковано за ч.3 ст.187 КК України як напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із застосуванням насильства, небезпечним для життя та здоров'я особи, яка зазнала нападу, поєднаним з проникненням у житло.

Проте, висновок суду щодо винуватості ОСОБА_5 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 187 КК України не повною мірою узгоджується із установленими судом фактичними обставинами кримінального провадження, визнаними ним доведеними.

При розгляді справи в апеляційній інстанції колегія суддів вважає такими що підлягають задоволенню апеляційні вимоги захисника щодо перекваліфікації злочину та виключення кваліфікуючої ознаки «поєднаного з проникненням у житло» з наступних підстав.

Як вбачається з показів обвинуваченого, потерпілих ОСОБА_7, ОСОБА_8, а також пояснення обвинуваченого у суді апеляційної інстанції, встановлено, що обвинувачений ОСОБА_5 не входив в приміщення літньої кухні, а стояв на порозі. ОСОБА_5 зазначав, що умисел на здійснення розбою виник на території домоволодіння потерпілих, та в приміщення літньої кухні проникнення не було. Ці показання обвинуваченого не тільки не спростовані, а й підтверджені наявними у справі доказами.

Зміст поняття «проникнення» у нормативному визначенні ознак злочину, передбаченою ч.3 ст.187 КК України висновується з правової природи конструктивних ознак складу злочину.

Визначальний критерій для вирішення питання про наявність в діях особи, яка вчиняє розбій, кваліфікуючою ознакою проникнення у приміщення, що відбувається формально безперешкодно є суб'єктивне ставлення винної особи до вчинюваних ним дій. Зміст суб'єктивної сторони цього діяння розкривається через предмет - майно певного виду та об'єктивну сторону цього діяння - зовнішні поведінкові обставини, які в сукупності з іншими обставинами, визначають кримінально-правовий зміст суспільно-небезпечного діяння.

Для правильної кримінально-правової кваліфікації дій особи за ч.3 ст.187 КК України важливим є встановлення умислу особи. Вирішуючи питання про наявність у діях особи ознаки «проникнення» при вчиненні розбою, слід звертати увагу на наявність умислу на заволодіння чужим майном. Дана кваліфікуюча ознака має місце лише тоді, коли проникнення до житла, іншого приміщення чи сховища здійснювалося з метою заволодіння чужим майном. Проте не можна кваліфікувати як такі, що вчинені з проникненням у житло, інше приміщення чи сховище, дії особи, яка потрапила до житла, іншого приміщення чи сховища без умислу заволодіння чужим майном, однак заволоділа ним.

При інкримінуванні «проникнення» важливим є факт усвідомлення особою незаконності входження у відповідне приміщення або перебування в ньому під час вчинення розбою. Вчиняючи розбій, поєднаний з проникненням, особа повинна усвідомлювати протиправність входження у приміщення або перебування в ньому під час вчинення розбою, передбачати суспільно небезпечні наслідки такого протиправного входження у приміщення й бажати їх настання або ж хоча і не бажати, але свідомо припускати їх настання.

Як зазначено у правовому висновку Верховного Суду України від 15.11.2012 року, при здійсненні правової оцінки необхідно виділяти фізичний та юридичний критерій розуміння поняття «проникнення». Для визначення фізичного критерію підлягає встановленню: 1) факт входження до приміщення; 2) час, спосіб, місце та обставини входження до приміщення з урахуванням режиму доступу до нього та до майна, яким бажає заволодіти особа.

Відповідно до ППВСУ від 06.11.2009 року №10 «Про судову практику у справах про злочини проти власності» вирішуючи питання про наявність у діях винної особи такої кваліфікуючої ознаки, як проникнення в житло, інше приміщення чи сховище, суди повинні розуміти незаконне вторгнення до них будь-яким способом (із застосуванням засобів подолання перешкод або без їх використання; шляхом обману; з використанням підроблених документів тощо або за допомогою інших засобів), який дає змогу винній особі викрасти майно без входу до житла, іншого приміщення чи сховища.

Вирішуючи питання про наявність у діях винної особи названої кваліфікуючої ознаки суди повинні з'ясовувати, з якою метою особа опинилась у житлі, іншому приміщенні чи сховищі та коли саме в неї виник умисел на заволодіння майном. Викрадення майна не можна розглядати за ознакою проникнення в житло або інше приміщення чи сховище, якщо умисел на викрадення майна у особи виник під час перебування в цьому приміщенні.

Крім того при вирішенні питання щодо кваліфікації інкримінованого правопорушення колегія суддів керується п.28,29 Постанови Великої Палати Верховного Суду від 22.04.2018 року в справі №569/1111/16-к, відповідно до якої вирішальним при визначенні законності/незаконності входження (потрапляння) особи у відповідне приміщенні, або перебування в ньому під час доступу до об'єкта (вільний/обмежений).

Враховуючи докази досліджені судом та наведені у вироку, відсутні докази, які б свідчили про наявність в діях ОСОБА_5 суб`єктивної складової у вигляді передчасного умислу на вчинення розбою та мети з якою особа опинилася в приміщенні, яка необхідна для правової кваліфікації скоєного ним за ч.3 ст. 187 КК України.

Під час розгляду апеляційних скарг учасниками судового розгляду фактичні обставини справи не оскаржувались, при перевірки матеріалів кримінального провадження визнані такими, що встановлені судом першої інстанції у відповідності до вимог безпосередності судового розгляду всі належності й допустимості доказів. Однак, погоджуючись з висновком досудового розслідування щодо наявності кваліфікуючої ознаки « з проникненням в приміщення», суд першої інстанції допустив помилку.

Оцінивши докази досліджені судом першої інстанції докази в їх сукупності, з точки зору належності, допустимості, достовірності, колегія суддів погоджується з апеляційною вимогою сторони захисту, що стороною обвинувачення не доведено належними доказами, факт вчинення розбою саме поєднаний з проникненням у приміщення.

Дії обвинуваченого ОСОБА_5. підлягають перекваліфікації з ч.3 ст.187 КК на ч.1 ст.187 КК України, скоєння нападу з метою заволодіння чужим майном, поєднаного із насильством, небезпечним для життя та здоров'я особи, яка зазнала нападу (розбою).

При вирішенні питання про призначення обвинуваченому покарання, колегія суддів, у відповідності до вимог, передбачених ст.65 КК України, враховує ступінь тяжкості вчиненого обвинуваченим кримінального правопорушення, особу винного, відсутність обставин, що пом'якшують та обтяжують покарання.

Приймаючи до уваги конкретні обставини вчиненого ОСОБА_5 кримінального правопорушення, дані про його особу, які наведені у вироку, в тому числі те, що він раніше не судимий, інвалід ІІ-ї групи, пенсіонер, страждає на хронічний токсоплазмоз з враженням ЦНС на фоні набутого імунодефіциту, страждає ураженням мозку; у лікарів психіатра та нарколога на обліку не перебуває; згідно висновку судово-психіатричної експертизи є осудним; за місцем проживання характеризується посередньо; надає утримання дитині, 2002 р.н., врахувавши обставини, які пом'якшують покарання: тяжкі хронічні захворювання та інвалідність, обтяжуючі покарання обставини - вчинення злочину щодо двох осіб похилого віку, колегія суддів вважає за доцільне призначити ОСОБА_5 покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 6 місяців, яке буде необхідним і достатнім для виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів, в межах санкції передбаченої в ч.1 ст.187 КК України.

Водночас колегія суддів не вбачає підстав для застосування ст.75 КК України та звільнення ОСОБА_5 від відбування покарання з випробуванням, згідно з вимогами, передбаченими ст.75 КК України, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, який відноситься до категорії тяжких, особу винного.

Така позиція відповідає практиці Європейського суду з прав людини, яка відповідно до ст.17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» при розгляді справ застосовується як джерело, зокрема у справі "Скоппола проти Італії" від 17 вересня 2009 року (заява №10249/03), де зазначено, що складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним.

Як у справі "Бакланов проти Росії» (рішення від 09 червня 2005 року), так і в справі "Фрізен проти Росії» (рішення від 24 березня 2005 року) суд зазначив, що "досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи лише тоді стає значним, якщо встановлено, що під час відповідного втручання було дотримано принципу "законності" і воно не було свавільним". А у справі "Ізмайлов проти Росії" (п.38 рішення від 16 жовтня 2008 року) суд встановив, що для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не ставити "особистий і надмірний тягар для особи".

Апеляційні вимоги прокурора, викладені в зміненій апеляційній скарзі, щодо невідповідності призначеного судом покарання підлягають задоволенню.

Згідно вимог ч.5 ст.72 КК України (в редакції від 26.12.2015 року за № 838-19), у разі засудження особи до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув'язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув'язнення за два дні позбавлення волі.

Відповідно до висновків викладених в постанові Великої Палати Верховного Суду від 29.08.2018 року (справа №663/537/17, провадження № 13-31кс18) «попереднє ув'язнення» та «зарахування строку попереднього ув'язнення у строк покарання» - не тотожні поняття. Норма ч.5 ст.72 КК України про зарахування попереднього ув'язнення у строк покарання є нормою матеріального кримінального права, а не кримінального процесуального права. Ця норма за своєю суттю та цілями не виконує функцію вирішення процесуальних питань, а є складовою частиною інституту призначення покарання, який, у свою чергу, є одним з кримінально-правових інститутів, передбачених у розділі ХІ Загальної частини КК України.

Зарахування попереднього ув'язнення у строк покарання є кримінально-правовим наслідком діяння в розумінні ч.2 ст.4 КК України, який впливає на становище особи за ст. 5 КК України (поліпшує або погіршує його).

Вирішуючи питання про те, якою редакцією ч.5 ст.72 КК України належить керуватися у конкретному випадку, варто враховувати час вчинення особою діяння, як це визначено у ч.2 і 3 ст.4 КК України, тобто застосовувати правила дії у часі закону України про кримінальну відповідальність, а не правила дії у часі кримінального процесуального закону.

Суд апеляційної інстанції враховуючи приписи ч.5 ст.72 КК України та з урахуванням висновку, що міститься у постанові Великої Палати Верховного Суду від 29.08.2018 року вважає, що якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув'язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув'язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII. В такому разі Закон № 838-VIII має переживаючу (ультраактивну) дію. Застосування до таких випадків Закону № 2046-VIII є неправильним, оскільки зворотна дія Закону № 2046-VIII як такого, що «іншим чином погіршує становище особи», відповідно до ч. 2 ст. 5 КК України не допускається.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що фактичний час затримання ОСОБА_5 27.04.2017 року. Виходячи з вищевикладеного, строк відбування покарання необхідно рахувати ОСОБА_5 з 27.04.2017 року по день набрання вироком законної сили.

За таких обставин, апеляційна скарга прокурора, захисника обвинуваченого підлягають задоволенню частково.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 408, 409, 412, 418, 419 КПК України, колегія суддів,

ПОСТАНОВИЛА:

Змінену апеляційну скаргу прокурора, апеляційну скаргу захисника-адвоката Вишні - Чижової Г.В. в інтересах обвинуваченого ОСОБА_5 задовольнити частково.

Вирок Світловодського міськрайонного суду Кіровоградської області від 24.01.2018 року стосовно ОСОБА_5 за ч.3 ст.187 КК України - змінити в частині кваліфікації дії обвинуваченого та призначеного покарання.

Перекваліфікувати дії ОСОБА_5 з ч3 ст.187 КК України на ч.1 ст.187 КК України, та призначити покарання ОСОБА_5 за ч.1 ст.187 КК України у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі.

На підставі ч.5 ст.72 КК України, в редакції цього закону від 26.11.2015 року, зарахувати йому у строк покарання строк попереднього ув'язнення по даному кримінальному провадженню з 27.04.2017 року по день набрання даним вироком законної сили, тобто по 07 листопада 2018 року включно, з розрахунку один день попереднього ув'язнення за два дні позбавлення волі.

В решті вирок суду залишити без зміни.

Ухвала Кропивницького апеляційного суду набирає законної сили негайно після її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судом апеляційної інстанції, а особою яка тримається під вартою в той самий строк, з дня вручення копії судового рішення.

Судді: ( підписи )

Згідно з оригіналом:

Суддя Кропивницького

апеляційного суду В.В. Кабанова