Дата документу Справа № 326/443/15-к

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЗАПОРІЗЬКОЇ ОБЛАСТІ

Єдиний унікальний №326/443/15-к Головуючий в 1 інст. Дністрян О.М.

Провадження №11-кп/778/887/18 Доповідач в 2 інст. Дадашева С.В.

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 вересня 2018 року місто Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Запорізької області в складі:

головуючого Дадашевої С.В.,

суддів Гончара О.С., Рассуждай В.Я.,

при секретарі Вертепній Ю.Г.,

розглянувши в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження відносно

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця с. Трояни Бердянського району Запорізької області, громадянина України, з вищою освітою, директора ПСП АФ «Союз», депутата Бердянської районної ради шостого скликання, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1, раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.191, ч.3 ст.191, ст.356 КК України,

за участю прокурора Мотренко М.В.,

захисника - адвоката Усенка Ю.Д.,

обвинуваченого ОСОБА_2,

потерпілого та представника ПСП АФ «Восток» - ОСОБА_4 в режимі відеоконференції з Бердянським міськрайонним судом Запорізької області,

ВСТАНОВИЛА:

обвинувачений ОСОБА_2, потерпілий та представник ПСП Агрофірма «Восток» ОСОБА_4 звернулись до суду апеляційної інстанції з апеляційними скаргами на вирок Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 27 квітня 2016 року, яким ОСОБА_2 виправдано за ч.2 ст.191, ч.3 ст.191 КК України за недоведеністю вчинення обвинуваченим кримінального правопорушення та визнано винним за ст.356 КК України до штрафу в розмірі 850 гривень, на підставі ч.5 ст.74 КК України звільнено ОСОБА_2 від призначеного покарання у зв'язку із закінченням строків давності, передбачених ч.1 ст.49 КК України.

Стягнуто з ОСОБА_2 на користь Приватного сільськогосподарського товариства Агрофірма «Восток» матеріальну шкоду в розмірі 61784 гривень, на користь ОСОБА_4 моральну шкоду в розмірі 10000 гривень, на користь держави процесуальні витрати, пов'язані із залученням експерта, в розмірі 491,04 гривні.

Вирішено питання про речові докази.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_2 просить вирок суду першої інстанції в частині визнання його винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 356 КК України, скасувати та постановити новий вирок, яким його виправдати повністю.

В обґрунтування своїх доводів посилається на незаконність та необґрунтованість вироку в зазначеній частині, вважає вирок таким, що винесений з порушенням норм процесуального права. Вказує на те, що в його діях відсутній склад кримінального правопорушення, передбаченого ст.356 КК України з наступних підстав: він діяв як службова особа, тому його дії, у відповідності до вимог Кримінального кодексу України, необхідно кваліфікувати як дії службової особи за відповідними статтями Кримінального кодексу України, а не за ст.356 КК України; під час збору врожаю ячменю та соняшнику він, як директор та засновник ПСП АФ «Союз», виконував рішення депутатів Андріївської сільської ради, про що було встановлено під час судових засідань, згідно з показаннями свідків ОСОБА_5, ОСОБА_6 та ОСОБА_7, які підтвердили відсутність факту самовільного збору врожаю та відсутність умислу на незаконне заволодіння чужим майном з метою обернення його на свою користь. Обвинувачений вважає, що суд дійшов неправильного висновку щодо законного перебування у ПСП АФ «Восток» земельних ділянок, так як укладений між Бердянською райдержадміністрацією та директором ПСП «Восток» попередній договір оренди земельної ділянки є нікчемним та недійсним, а тому правові підстави у директора ПСП «Восток» на використання земельної ділянки були відсутні, тобто він самовільно використовував земельну ділянку. Вважає, що висновки суду, викладені у вироку, не відповідають фактичним обставинам справи та є хибними.

В апеляційній скарзі потерпілий ОСОБА_4 просить вирок суду скасувати повністю та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_2 визнати винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.ч.2, 3 ст.191 КК України, та призначити йому покарання у межах санкції статті; позовну заяву ПСП АФ «Восток» задовольнити в повному обсязі та зобов'язати ОСОБА_2 відшкодувати завдану шкоду (матеріальні збитки) в натурі шляхом передачі приватному сільськогосподарському підприємству Агрофірмі «Восток» ячменю в кількості 44,35 т (з базисними показниками якості відповідно до ДСТУ 3769-98: вологість не більше 14,5%, сміттєва домішка не більше 2%), соняшнику у кількості 19,41 т (з базисними показниками якості відповідно до ДСТУ 7011:2009: вологість не більше ніж 8 %, сміттєва домішка не більше ніж 1 %) та стягнути в рахунок відшкодування шкоди (матеріальних збитків) 35517 грн (затрати по вирощуванню ячменю та соняшнику), або стягнути з ОСОБА_2 на користь приватного сільськогосподарського підприємства Агрофірма «Восток» в рахунок відшкодування шкоди (матеріальних збитків) 399140 гривень 84 копійки; позовну заяву ОСОБА_4 задовольнити в повному обсязі та стягнути з ОСОБА_2 на його користь моральну шкоду в розмірі 200000 гривень.

Вважає вирок суду першої інстанції незаконним, так як висновки суду, викладені у судовому рішенні, не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження в частині виправдання обвинуваченого ОСОБА_2 за вчинення кримінального правопорушення проти власності; на його думку, неправильно кваліфіковані дії обвинуваченого ОСОБА_2 та неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність. Вважає неправильним зміну прокурором обвинувачення ОСОБА_2 зі ст.191 на ст.356 КК України, та в подальшому визнання судом ОСОБА_2 винним у вчиненні вказаного кримінального правопорушення. Врахування судом постанови про відмову в порушенні кримінальної справи відносно ОСОБА_2 за ч.2, ч.3 ст.191 КК України не може бути підставою для його не притягнення до кримінальної відповідальності за ч.2, 3 ст.191 КК України, так як зазначена постанова винесена без проведення належної перевірки на предмет наявності в діях ОСОБА_2 складу правопорушення, передбаченого ч.2, 3 ст.191 КК України. Крім того, зазначена постанова після вступу в силу 20 листопада 2012 року нового КПК України втратила свою юридичну силу, так як нині чинним законодавством даний вид постанов не передбачений, а постанова слідчого не є судовим рішенням, що набрало законної сили, та в силу ст.62 Конституції України, вказана вище постанова про відмову в порушенні кримінальної справи не є документом, що підтверджує наявність або відсутність в діях ОСОБА_2 складу злочину. Також суд першої інстанції при розгляді позовної заяви ПСП АФ «Восток» не врахував, що з моменту скоєння ОСОБА_2 злочину та до моменту ухвалення вироку пройшло більше шести років, та не врахував вимоги ст.22 та ст.1192 Цивільного кодексу України, експертний висновок експерта Запорізької торгово-промислової палати № ОИ-75 від 23 лютого 2015 року про вартість ячменю та соняшника та задовольнив позовні вимоги частково у розмірі 61784 гривень, тобто в цінах на момент скоєння ОСОБА_2 кримінального правопорушення, а не на момент розгляду справи. Як і не задовольнив вимоги про відшкодування матеріальної шкоди в натурі та затрат ПСП АФ «Восток» по вирощуванню ячменю та соняшнику. Окрім того, в судовому рішенні суд першої інстанції допустив описку в найменуванні підприємства - замість: стягнути на користь «приватного сільськогосподарського підприємства Агрофірма «Восток» вказано «приватного сільськогосподарського товариства Агрофірма «Восток».

В своїх запереченнях на апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_2 потерпілий зазначає, що апеляційна скарга обвинуваченого є безпідставною і необґрунтованою та не підлягає задоволенню.

В апеляційній скарзі представник ПСП Агрофірма «Восток» в особі директора ОСОБА_4 просить вирок суду першої інстанції змінити, позовну заяву ПСП АФ «Восток» задовольнити в повному обсязі та зобов'язати ОСОБА_2 відшкодувати завдану шкоду (матеріальні збитки) в натурі шляхом передачі приватному сільськогосподарському підприємству Агрофірмі «Восток» ячменю в кількості 44,35 т (з базисними показниками якості відповідно до ДСТУ 3769-98: вологість не більше 14,5%, сміттєва домішка не більше 2%), соняшнику у кількості 19,41 т (з базисними показниками якості відповідно до ДСТУ 7011:2009: вологість не більше ніж 8 %, сміттєва домішка не більше ніж 1 %) та стягнути в рахунок відшкодування шкоди (матеріальних збитків) 35 517 грн (затрати по вирощуванню ячменю та соняшнику), або стягнути з ОСОБА_2 на користь приватного сільськогосподарського підприємства Агрофірма «Восток» в рахунок відшкодування шкоди (матеріальних збитків) 399140 гривень 84 копійки.

Вважає вирок суду незаконним у зв'язку з невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону в частині визначення виду і розміру відшкодування майнової шкоди, а саме часткового задоволення позовної заяви ПСП АФ «Восток». Посилається на те, що суд першої інстанції при розгляді позовної заяви ПСП АФ «Восток» не врахував, що з моменту скоєння ОСОБА_2 кримінального правопорушення до моменту винесення вироку пройшло більше шести років, та не врахував вимоги ст.22 та ст.1192 Цивільного кодексу України, експертний висновок експерта Запорізької торгово-промислової палати № ОИ-75 від 23 лютого 2015 року про вартість ячменю та соняшника та задовольнив позовні вимоги частково у розмірі 61784 гривень, тобто в цінах на момент скоєння ОСОБА_2 кримінального правопорушення, а не на момент розгляду справи, як і не задовольнив вимоги про відшкодування матеріальної шкоди в натурі та затрат ПСП АФ «Восток» по вирощуванню ячменю та соняшнику. Окрім того, в судовому рішенні суд першої інстанції допустив описку в найменуванні підприємства - замість: стягнути на користь «приватного сільськогосподарського підприємства Агрофірма «Восток» вказано «приватного сільськогосподарського товариства Агрофірма «Восток».

За вироком суду, 11 липня 2009 року, у період часу з 09-00 до 14-00 години, директор та засновник ПСП АФ «Союз» ОСОБА_2 самовільно, всупереч установленому законом порядку, усвідомлюючи протиправність своїх дій та достовірно знаючи, що врожай на полях ДП № 2 пай № 16 пл. 8 га, ДП № 3 пай № 35 пл. 6,68 га, ДП № 4 пай № 39 пл. 8,18 га, на території Андріївської сільської ради Бердянського району Запорізької області належить ПСП АФ «Восток», яке використовує вказані земельні ділянки на законних підставах, діючи умисно, з особистих корисливих мотивів, всупереч установленого законом порядку, а саме, маючи повноваження засновника ПСП АФ «Союз», надав усну вказівку працівникам ПСП АФ «Союз» ОСОБА_8 і ОСОБА_9, які знаходилися в його підпорядкуванні на збирання врожаю ярого ячменю з вищевказаних земельних ділянок комбайнами, які належать на праві приватної власності ПСП АФ «Союз» - «Полесье GS 812» та «СК-4 «Нива», та незважаючи на те, що правомірність збору врожаю заперечується директором ПСП АФ «Восток» ОСОБА_4, який вимагав від нього припинити збір врожаю, в присутності ОСОБА_4, на полях ДП № 2 пай № 16 пл. 8 га, ДП № 3 пай № 35 пл. 6,68 га, ДП № 4 пай № 39 пл. 8,18 га, незаконно здійснив збирання врожаю ярого ячменю у кількості 32,8 тонни та обернув цей врожай на свою користь, чим завдав законному власнику ПСП АФ «Восток» в особі потерпілого ОСОБА_4 матеріальну шкоду на загальну суму 29192 гривень.

Крім того, продовжуючи свої злочинні дії, направлені на здійснення самоправства, 12 вересня 2009 року, в період часу з 09-00 до 11-00 години, засновник ПСП АФ «Союз» ОСОБА_2, усвідомлюючи протиправність своїх дій та достовірно знаючи, що врожай на полях ДП №27 пай №341 пл. 6,5168 га та ДП №27 пай №342 пл. 8,3014 га, на території Андріївської сільської ради Бердянського району Запорізької області, належить ПСП АФ «Восток», яке використовує вказані земельні ділянки на законних підставах, діючи умисно, з особистих корисливих мотивів, всупереч установленого законом порядку, маючи повноваження засновника ПСП АФ «Союз» надав усну вказівку працівникам ПСП АФ «Союз» ОСОБА_8 і ОСОБА_9, які знаходилися в його підпорядкуванні на збирання врожаю насіння соняшнику з вищевказаних земельних ділянок комбайнами, які належать на праві приватної власності ПСП АФ «Союз» - Полесье GS 812» та «СК-4 «Нива», та незважаючи на те, що правомірність збору врожаю заперечується директором ПСП АФ «Восток» ОСОБА_4, який вимагав від нього припинити збір врожаю, в присутності ОСОБА_4, на полях ДП № 27 пай №341 пл. 6,5168 га та ДП №27 пай №342 пл. 8,3014 га, незаконно здійснив збирання врожаю насіння соняшнику у кількості 11,2 тонни та обернув цей врожай на свою користь, чим завдав законному власнику ПСП АФ «Восток» в особі потерпілого ОСОБА_4 матеріальну шкоду на загальну суму 32592 гривень.

Крім того, органом досудового розслідування ОСОБА_2 спочатку було пред'явлено обвинувачення за те, що 11 липня 2009 року, у період часу з 09-00 до 14-00 години, директор та засновник ПСП АФ «Союз» ОСОБА_2, будучи службовою особою, наділеною організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими функціями, усвідомлюючи протиправність своїх дій та достовірно знаючи, що врожай на полях ДП № 2 пай № 16 пл. 8 га, ДП № 3 пай № 35 пл. 6,68 га, ДП № 4 пай № 39 пл. 8,18 га на території Андріївської сільської ради Бердянського району Запорізької області, належить ПСП АФ «Восток», яке використовує вказані земельні ділянки на законних підставах, діючи умисно, з особистих корисливих мотивів, з метою заволодіння чужим майном та обернення його на свою користь, шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, всупереч діючого законодавства України, використовуючи повноваження засновника ПСП АФ «Союз» надав усну вказівку працівникам ПСП АФ «Союз» ОСОБА_8 і ОСОБА_9, які знаходяться в його підпорядкуванні, на збирання врожаю ячменю з вищевказаних земельних ділянок комбайнами, які належать на праві приватної власності ПСП АФ «Союз» - «Полесье GS 812» та «СК-4 «Нива», незважаючи на законні вимоги директора ПСП АФ «Восток» ОСОБА_4 щодо припинення збору врожаю та в присутності останнього, на полях ДП № 2 пай № 16 пл. 8 га, ДП № 3 пай № 35 пл. 6,68 га, ДП № 4 пай №39 пл. 8,18 га, незаконно здійснив збирання врожаю зернових культур, а саме: 43,8 тонни ярого ячменю, за ціною 900 гривень за тонну, та заволодів цим врожаєм, чим завдав законному власнику ПСП АФ «Восток» в особі потерпілого ОСОБА_4 матеріальну шкоду на загальну суму 39420 гривень. Заволодівши чужим майном, а саме 43,8 тоннами ярого ячменю, ОСОБА_2 обернув його на свою користь та розпорядився ним на власний розсуд.

Крім того, ОСОБА_2 обвинувачувався в тому, що 12 вересня 2009 року, в період часу з 09-00 до 11-00 години, засновник ПСП АФ «Союз» ОСОБА_2, будучи службовою особою, наділеною організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими функціями, усвідомлюючи протиправність своїх дій та достовірно знаючи, що врожай на полях ДП № 27 пай № 341 пл. 6,5168 га та ДП № 27 пай № 342 пл. 8,3014 га, на території Андріївської сільської ради Бердянського району Запорізької області, належить ПСП АФ «Восток», яке використовує вказані земельні ділянки на законних підставах, діючи умисно, з особистих корисливих мотивів, з метою заволодіння чужим майном та обернення його на свою користь, шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, всупереч діючого законодавства України, використовуючи повноваження засновника ПСП АФ «Союз», надав усну вказівку працівникам ПСП АФ «Союз» ОСОБА_8 і ОСОБА_9, які знаходяться в його підпорядкуванні, на збирання врожаю соняшника з вищевказаних земельних ділянок комбайном, який належить на праві приватної власності ПСП АФ «Союз» - «Полесье GS 812», незважаючи на законні вимоги директора ПСП АФ «Восток» ОСОБА_4 щодо припинення збору врожаю та в присутності останнього, на полях ДП № 27 пай № 341 пл. 6,5168 га та ДП № 27 пай № 342 пл. 8,3014 га, незаконно здійснив збирання врожаю зернових культур, а саме 15,3 тонни насіння соняшнику за ціною 2390 гривень за тонну та заволодів цим врожаєм, чим завдав законному власнику ПСП АФ «Восток» в особі потерпілого ОСОБА_4 матеріальну шкоду на загальну суму 38468 гривень. Заволодівши чужим майном, а саме 15,3 тоннами насіння соняшнику, ОСОБА_2 обернув його на свою користь та розпорядився ним на власний розсуд.

В ході судового розгляду прокурором в порядку ст.338 КПК України було змінено обвинувачення ОСОБА_2 на ст.356 КК України, але потерпілий, користуючись своїм процесуальним правом, підтримав обвинувачення у раніше пред'явленому обсязі за ч.2 ст.191 КК України - заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем та за ч.3 ст.191 КК України - заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, вчинене повторно.

Заслухавши доповідь судді; обвинуваченого ОСОБА_2 та його захисника-адвоката Усенка Ю.Д. на підтримання апеляційної скарги та із запереченнями стосовно доводів та вимог апеляційних скарг потерпілого ОСОБА_4 та представника ПСП Агрофірма «Восток»; потерпілого та представника ПСП Агрофірма «Восток» ОСОБА_4 на підтримання своїх апеляційних скарг та його заперечення проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого; прокурора із запереченнями стосовно доводів та вимог апеляційних скарг, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, викладені в апеляційних скаргах, колегія суддів вважає, що останні не підлягають задоволенню, з наступних підстав.

Згідно з вимогами ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Колегія суддів вважає, що оскаржуваний вирок цим вимогам відповідає, через наступне.

Суд, розглядаючи кримінальне провадження відносно ОСОБА_2, повно всебічно та об'єктивно дослідив всі обставини провадження, дав належну оцінку доказам з точки зору їх допустимості, достовірності і належності, а сукупності досліджених доказів з точки зору їх достатності та взаємозв'язку, свої висновки суд належним чином вмотивував.

Як вбачається з матеріалів провадження, до Приморського районного суду Запорізької області надійшов обвинувальний акт відносно ОСОБА_2 за обвинуваченням у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2, ч.3 ст. 191 КК України, а саме: у заволодінні чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, а також ті самі дії, вчинені повторно.

Ухвалою Апеляційного суду Запорізької області від 29 квітня 2015 року змінено територіальну підсудність та вказане кримінальне провадження направлено на розгляд Бердянського міськрайонного суду Запорізької області.

В ході судового розгляду, на підставі положень ч.1 ст.338 КПК України, прокурором змінено обвинувачення ОСОБА_2 та дії ОСОБА_2 кваліфіковані за ст. 356 КК України, як самоправство, тобто самовільне, всупереч установленому законом порядку, вчинення будь-яких дій, правомірність яких оспорюється окремим підприємством, якщо такими діями була заподіяна значна шкода інтересам власника.

Водночас, як зазначено вище, потерпілий скористався своїм правом, передбаченим п.4 ч.3 ст. 56 КПК України, та підтримував обвинувачення у раніше пред'явленому обсязі, тобто за ч.2, ч.3 ст. 191 КК України.

Дослідивши всі обставини провадження та перевіривши їх доказами, суд дійшов правильного висновку про те, що в діях обвинуваченого ОСОБА_2 міститься склад кримінального правопорушення, передбаченого ст.356 КК України.

Так, згідно з диспозицією ст. 356 КК України, самоправство - самовільне, всупереч установленому законом порядку, вчинення будь-яких дій, правомірність яких оспорюється окремим громадянином або підприємством, установою чи організацією, якщо такими діями була заподіяна значна шкода інтересам громадянина, державним чи громадським інтересам або інтересам власника.

З об'єктивної сторони кримінальне правопорушення характеризується сукупністю таких ознак: 1) самовільним, всупереч встановленому законом порядку, вчиненням будь-яких дій; 2) оспорюваністю правомірності цих дій з боку інших громадян або юридичних осіб; 3) заподіянням такими діями значної шкоди правоохоронюваним інтересам; 4) причинним зв'язком між діями винної особи та значною шкодою.

Обвинувачений ОСОБА_2 в ході судового розгляду свою вину не визнав як у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.ч.2,3 ст.191 КК України, так і ст.356 КК України, та зазначив, що в березні 2009 року він звернувся до сільської ради за не витребуваними земельними паями, і 03 квітня відбулася сесія, на якій вирішено всі земельні ділянки за цими паями передати йому в оренду. 06 квітня укладені та зареєстровані договори по цих ділянках та він почав сплачувати орендну плату та податки. До роботи на цих ділянках він не приступив, оскільки земля вже була засіяна, проте він продовжував сплачувати орендну плату та податки. Він звернувся до депутатів сільської ради та було прийнято рішення сесією про те, щоб вказаний врожай був зібраний його підприємством, а виручені від реалізації кошти передані до бюджету сільської ради.

Разом з цим, вина ОСОБА_2 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст.356 КК України, підтверджується доказами, вказаними судом у вироку.

Так, потерпілий ОСОБА_4 в судовому засіданні пояснив, що він є керівником ПСП АФ «Восток». Основний вид діяльності вказаного підприємства - вирощування сільгосппродукції. ПСП АФ «Восток» є правонаступником КСП «Колос», та обробляло спірні ділянки з 1999 року і ніколи не було ніяких конфліктів з цього приводу. 12 лютого 2009 року ПСП АФ «Восток» укладено попередній договір №2 з Бердянською райдержадміністрацією, який давав йому право на обробку цих земельних ділянок. Також головою адміністрації видано розпорядження №380 на виготовлення проектно-технічної документації. ПСП АФ «Восток» на підставі попереднього договору з райдержадміністрацією посіяло ячмінь в квітні 2009 року на ДП № 2 пай № 16 площею 8 га, ДП № 3 пай № 35 площею 6,6га, ДП №4 пай № 39 площею 8 га, а також у травні 2009 року на ДП № 27 пай № 341 площею 6,5 га та пай №342 площею 8 га, після посіву та проведення сільгоспробіт внесли мінеральні добрива та інше. Вся задіяна техніка та всі працівники були з ПСП АФ «Восток», але урожай зібрало ПСП АФ «Союз». На всі вказані земельні ділянки були укладені з Бердянською РДА договори оренди на 8 років, державна реєстрація цих договорів відбулася 07 липня 2009 року в центрі ДЗК. Згідно з порядком, який склався в Бердянському районі, був укладений попередній договір між РДА та ПСП АФ «Восток» від 12 лютого 2009 року, який давав йому право на обробку цих земельних ділянок. Після укладення цього попереднього договору він включив ці земельні ділянки до сплати фінансового податку, з того часу повністю сплачував податки за них та орендну плату. Після посіву та інших сільгоспробіт цих ділянок контролюючі органи ніяких заходів до нього не вживали, ніхто не оскаржував його дії щодо посіву й обробки земельних ділянок. Коли його повідомили, що на їхньому полі збирає урожай ячменю комбайн ОСОБА_2, він одразу ж туди поїхав, але на його прохання припинити збір урожаю, обвинувачений не реагував, казав що у нього є договори з сільською радою, тому він буде тут збирати урожай, після того він викликав міліцію. Приїхали дільничний та голова сільської ради, але не припинили збір урожаю. Крім того, обвинувачений також зібрав їхній урожай соняшника. Загальна площа земельних ділянок, з яких зібрали соняшник - 15 га. На його заперечення щодо збору урожаю не реагували. При цьому були присутні голова сільської ради, депутат ОСОБА_6 та завідуюча дитсадком. Працівників міліції він викликав, але на той момент, коли він там знаходився, вони не приїжджали.

Показання потерпілого узгоджуються з показаннями свідків: ОСОБА_10, ОСОБА_11, ОСОБА_12, ОСОБА_13, ОСОБА_14, згідно з якими, останні працюють, а деякі з них раніше працювали, в АФ «Восток», та їм відомо, що вищевказані земельні ділянки засіяно ячменем та соняшником та оброблялись АФ «Восток», проте урожай був зібраний АФ «Союз».

Свідок ОСОБА_15 пояснила, що вона працює юристом в АФ «Восток». 05 серпня 2008 року їх АФ звернулася до райдержадміністрації з проханням надати в оренду земельні ділянки, 02 лютого 2009 року було прийнято розпорядження про надання дозволу на розробку проекту, який в подальшому був розроблений і затверджений 01 липня 2009 року. 03 липня 2009 року були підписані договори та зареєстровані в земельному кадастрі, про що 09 липня 2009 року вони повідомили ОСОБА_2 Крім того, пояснила, що 12 лютого 2009 року були укладені попередні договори, які були зареєстровані в Бердянській РДА, тобто до 03 липня 2009 року були попередні договори, за якими вони сплачували орендну плату.

Свідок ОСОБА_16 пояснив, що він працював водієм в АФ «Союз», засновником якого є ОСОБА_2 За нарядом останнього вони збирали урожай, він особисто займався його перевезенням з поля на склад АФ «Союз», де його спочатку важили, а потім зав.складом записував відповідну вагу до журналу. Також на складі були присутні працівники міліції. Точну кількість ходок, приблизно 3, або 4, він не пам'ятає, але за 1 раз машина вивозить десь 3 тони. З якого конкретно поля збирати урожай, вказував директор ОСОБА_2 Під час збирання цього урожаю приїжджав ОСОБА_4 При цьому був присутнім голова сільської ради. На комбайні працювали ОСОБА_4 та ОСОБА_17. Була одна машина та один комбайн, він точно не пам'ятає, що возив - соняшник чи ячмінь. Крім того, свідок зазначив, що він приймав участь у посівній в АФ «Союз», а саме: привозив посівний матеріал, але на поле, де збирав урожай, нічого не привозив.

Свідок ОСОБА_9 пояснив, що в 2009 році він працював в АФ «Союз» трактористом - збирав на комбайні урожай пшениці, ячменя та соняшника. У посіві він участі не приймав. Він збирав урожай з ділянки, на яку вказав обвинувачений. Про те, що поле не належить АФ «Союз» всі, хто брав в цьому також участь, були обізнані, але виконували наряд ОСОБА_2 - тобто збирали урожай, а тракторист ОСОБА_6 возив на склад АФ «Союз». Коли вже половину скосили, то приїхав ОСОБА_4, а потім приїхала міліція і почали їх опитували, приблизно скосили десь 4 гектара.

Свідок ОСОБА_17 пояснив, що в 2009 році він працював в АФ «Союз» трактористом, помічником комбайнера ОСОБА_8 на комбайні «Полесье». 11 липня 2009 року вони збирали урожай ячменя за нарядом директора ОСОБА_2 та скосили приблизно 7-8 гектарів. Водій ОСОБА_16 возив зібраний урожай на склад АФ «Союз». Приїжджав ОСОБА_4, слідчий з райвідділу, також були присутніми голова сільради та ОСОБА_2, між ними були розбирання. Кількість скошеного він не пам'ятає.

Свідок ОСОБА_8 пояснив, що він працює у обвинуваченого в АФ «Союз». Літом 2009 року була ситуація, коли вони за вказівкою ОСОБА_2 збирали урожай ячменя - приблизно 5 гектарів, він був обізнаний про те, що це поле не належить АФ «Союз». Він косив на комбайні «Полесье», а ОСОБА_16 возив урожай на склад АФ «Союз». Приїжджала міліція, були присутні представники з сільської ради, також був ОСОБА_4 Крім того, цього ж року, восени, він за вказівкою ОСОБА_2 косив соняшник - приблизно 6-8 гектарів, та знав про те, що їх АФ цю ділянку не засіювала.

Свідок ОСОБА_7 пояснив, що з 2006 по 2013 роки він був головою Андрівської сільської ради. ОСОБА_2 звертався до них з метою взяти в оренду не витребувані земельні паї. До цього ці паї більше 10 років обробляла АФ «Восток». На сесії визнали паї не витребуваними та передали ОСОБА_2, який пізніше звертався до них з питанням, що не може обробляти ці землі, оскільки їх обробила вже АФ «Восток». Тому вони з депутатами запропонували ОСОБА_2 зібрати цей урожай, а кошти передати сільській раді. В подальшому, було зібрано урожай - десь більше 30т ячменя та 11т соняшника. При збиранні урожаю виник конфлікт - ОСОБА_4 не давав збирати врожай, були викликані працівники міліції. Свідок зазначив, що документального рішення депутатів чи сесії збирати урожай не було.

Свідок ОСОБА_5 пояснила, що в 2009 році вона була депутатом Андрівської сільської ради. До них надійшла заява ОСОБА_2, в якій останній просив передати йому не витребувані земельні паї, якими раніше користувався ОСОБА_4, який фактично і засіяв ці земельні ділянки. Збір урожаю здійснював ОСОБА_2, оскільки так вирішили депутати, а кошти буде передано сільській раді. Вона з ОСОБА_6 приймали зібраний соняшник, було приблизно 11т.

Свідок ОСОБА_6 пояснила, що вона була депутатом Андрівської сільської ради. Спірні ділянки - це не витребувані паї. Їх фактично використовувала АФ «Восток». В 2009 році на сесії вирішили передати цю землю ОСОБА_2, але «Восток» засіяв ці землі. В усній формі депутати вирішили, що він засіяв незаконно. ОСОБА_7 у вихідний день викликав їх з ОСОБА_5 і вони на вагах приймали урожай соняшника, який збирала АФ «Союз» ОСОБА_2. Було приблизно більше 11т, про що складено акт.

Свідок ОСОБА_19 пояснила, що працює в Андрівській сільській раді. Вищевказані земельні ділянки по не витребуваним паям обробляла АФ «Восток», але нічого не сплачувала за це сільській раді. ОСОБА_2 звернувся на сесію з питанням щодо оренди цих ділянок. Його заяву задовольнили та уклали з ним договори, але АФ «Восток» вже засіяла цю землю. У зв'язку з цим ОСОБА_2 знову звернувся до сільради зазначивши, що він сплачує за землю податки, але не може її використовувати. Хто саме сказав ОСОБА_2 збирати урожай ОСОБА_4, їй не відомо. Комісію створили щоб визначити об'єм урожаю та перерахувати кошти.

Свідок ОСОБА_20 пояснив, що з вересня 2006 року до 04 серпня 2009 року він виконував обов'язки голови Бердянської райдержадміністрації. Десь у серпні до нього звернувся сільський голова ОСОБА_7 із проханням виділити цю землю ОСОБА_2, але коли вони перевірили, то з'ясувалося, що саме ці земельні ділянки обробляє за попереднім договором ОСОБА_4 і на них є його заява. Про ці обставини він розповів ОСОБА_7, але це не відноситься до його компетенції, оскільки всі землі за межами населеного пункту відносяться до компетенції РДА.

Свідок ОСОБА_21 пояснив, що з 2005 по 2010 роки він працював заступником голови Бердянської РДА та знає, що засіяв земельні ділянки ОСОБА_4, а урожай зібрав ОСОБА_2 Йому відомо, що з ОСОБА_4 райдержадміністрація укладала попередні договори на період виготовлення ним технічної документації для оформлення договорів оренди земельних ділянок. Після укладення попередніх договорів він сплачував кошти в бюджет.

Свідок ОСОБА_22 пояснив, що працював державним інспектором з контролю охорони та використання земель. В 2008 році він складав протокол відносно директора АФ «Восток» про використання земельних ділянок без належних документів. Була винесена постанова, яка не оскаржувалася, а також припис. Також йому відомо, що повинен був укладений договір оренди між РДА та землекористувачем, документи знаходилися в стадії розробки.

Свідок ОСОБА_23 пояснив, що на той час він був депутатом та членом земельної комісії, це було років 5 назад. Землевпорядник запропонувала проїхати в с.Трояни на пасовище - землі були засіяні, про конфлікт йому нічого не відомо.

Свідок ОСОБА_24 пояснив, що він троюрідний брат обвинуваченого. В 2009 році він працював завскладом та знає що збирала урожай ячменя АФ «Союз» та вивозили на свій склад на території ферми в с.Трояни. Привозили на склад, він важив урожай та окремо складали в склад. Ячменя було десь 32т, соняшнику - приблизно 16т, але точно він не пам'ятає.

Зазначені пояснення потерпілого та свідків узгоджуються між собою та з письмовими доказами, наявними в матеріалах кримінального провадження та дослідженими судом під час розгляду провадження, а саме:

- заявою ОСОБА_4 (зареєстрована 11 липня 2009 року за № 879) на ім'я начальника Бердянського РВ про прийняття заходів до директора ПСП АФ «Союз» ОСОБА_2, який 11 липня 2009 року незаконно здійснив збір належного йому урожаю ячменя ДП № 4 пай № 39, ДП № 3 пай № 35 (т.2-а.с.16);

- протоколом огляду місця події від 11 липня 2009 року за участю директора ПСП АФ «Восток» ОСОБА_4 та в присутності понятих, згідно з яким, оглянуто земельну ділянку ДП № 4 пай № 39, на якій засіяно ячмінь та комбайном «Полесье GS 812», який за повідомленням комбайнера ОСОБА_8, належить АФ «Союз», за вказівкою директора ОСОБА_2 зібрано приблизно 5га. Також оглянуто земельну ділянку ДП № 3 пай 35, на якій засіяно ячмінь та комбайном «Нива», який за повідомленням комбайнера ОСОБА_9, належить АФ «Союз», за вказівкою директора ОСОБА_2 зібрано приблизно 2га (т.2 - а.с.17);

- протоколом огляду від 15 липня 2009 року за участю директора ПСП АФ «Союз» ОСОБА_2 та в присутності понятих, згідно з яким оглянуто склад ПСП АФ «Союз», в якому знаходиться насип зерна ячменя фуражного, який за поясненнями ОСОБА_2, було складовано 11 липня 2009 року після збору з ДП № 2 пай 16, ДП № 3 пай 35, ДП № 4 пай № 39, за даними проведеного зважування, вага ячменя складала 32 тонни 800 кг (т.2 - а.с.18);

- довідкою ПСП АФ «Союз» від 17 липня 2009 року № 9 щодо кількості зібраного 11 липня 2009 року з ДП № 2 пай 16, ДП № 3 пай 35, ДП № 4 пай №39 урожаю зернової культури (ячменя) - 32,8 т (т.2 - а.с.19);

- попереднім договором оренди землі №2 від 12 лютого 2009 року між Бердянською РДА та ПСП АФ «Восток» про надання в строкове платне користування земельної ділянки на території Андрівської сільської ради, площею 88,0888 га (т.2 - а.с.53) та розпорядженням голови РДА № 62 від 02 липня 2009 року про надання дозволу на розробку проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки, загальною площею 88,0888 га (землі колишнього КСП «Колос» не витребувані земельні ділянки (паї)) в оренду (т.2-а.с.52);

- договором оренди землі від 03 липня 2009 року між Бердянською РДА та ПСП АФ «Восток» про надання в оренду земельної ділянки на території Андрівської сільської ради, площею 6,6811га (не витребувані земельні ділянки (паї) КСП «Колос» ДП № 3 пай 35 (т.2 - а.с.59);

- договором оренди землі від 03 липня 2009 року між Бердянською РДА та ПСП АФ «Восток» про надання в оренду земельної ділянки на території Андрівської сільської ради, площею 8,0016га (не витребувані земельні ділянки (паї) КСП «Колос» ДП № 2 пай 16 (т.2 - а.с.68);

- договором оренди землі від 03 липня 2009 року між Бердянською РДА та ПСП АФ «Восток» про надання в оренду земельної ділянки на території Андрівської сільської ради, площею 8,1804га (не витребувані земельні ділянки (паї) КСП «Колос» ДП № 4 пай 39 (т.2 - а.с.77);

- статутом ПСП АФ «Союз», зареєстрованому 04 березня 2002 року державним реєстратором Бердянської районної адміністрації за №121408401000400099 (т.2 - а.с.88-95);

- заявою ОСОБА_4 (зареєстрована 12 вересня 2009 року за № 1225) на ім'я начальника Бердянського РВ про прийняття заходів до директора ПСП АФ «Союз» ОСОБА_2, який 12 вересня 2009 року незаконно здійснив збір належного йому урожаю соняшника з його ділянок (т.2-а.с.124);

- протоколом огляду місця події від 12 вересня 2009 року за участю директора ПСП АФ «Восток» ОСОБА_4 та в присутності понятих, згідно з яким, оглянуто земельні ділянки ДП №27 №341 та 342, площею приблизно 15га, на якій був засіяний соняшник, на момент огляду урожай зібраний (т.2-а.с.126);

- договором оренди землі від 03 липня 2009 року між Бердянською РДА та ПСП АФ «Восток» про надання в оренду земельної ділянки на території Андрівської сільської ради, площею 6,5168га (не витребувані земельні ділянки (паї) КСП «Колос» ДП № 27 пай 341 (т.2-а.с.140);

- договором оренди землі від 03 липня 2009 року між Бердянською РДА та ПСП АФ «Восток» про надання в оренду земельної ділянки на території Андрівської сільської ради, площею 8,3014га (не витребувані земельні ділянки (паї) КСП «Колос» ДП № 27 пай 342 (т.2-а.с.142);

- протоколом огляду журналу ваговщика ПСП АФ «Союз» за 2009 рік від 23 березня 2010 року, за участю директора ОСОБА_2 та в присутності понятих, згідно з яким 11 липня 2009 року з поля №2 та №4 перевезено ячменя у загальній кількості - 32800 кг, 12 вересня 2009 року з поля № 27 перевезено насіння соняшника загальною вагою - 11230 кг (т.2-а.с.202);

- протоколом огляду від 12 березня 2010 року, згідно з яким, в присутності понятих було оглянуто книгу обліку попередніх договорів Бердянської РДА, де під №2 є запис від 12 лютого 2009 року щодо реєстрації договору з ПСП АФ «Восток» (т.2-а.с.207);

- довідкою ПСП АФ «Союз» №26 від 08 грудня 2009 року щодо кількості ячменя - 32800кг, зібраного з ДП № 2 п.16, ДП № 3 п.35, ДП № 4 п.39 (т.3-а.с.153);

- довідкою ПСП АФ «Союз» №25 від 08 грудня 2009 року щодо кількості соняшника - 11250кг, зібраного з ДП № 27 п.341 та п.342 (т.3-а.с.155);

- довідкою ПСП АФ «Союз» № 24 від 08 грудня 2009 року та платіжні доручення щодо перерахування Андрівській сільській раді різниці виручки від реалізації продукції, зібраних з не витребуваних паїв (т.3-а.с.157-159);

- витягом з кримінального провадження №12012080340000019 про те, що заяву потерпілого ОСОБА_4 від 11 липня 2009 року про вчинене кримінальне правопорушення внесено 23 листопада 2012 року з правовою кваліфікацією - ч.3 ст.186 КК України (т.4-а.с.55);

- витягом з кримінального провадження №12015080340000022 про те, що заяву потерпілого ОСОБА_4 від 14 січня 2015 року про вчинене кримінальне правопорушення внесено 14 січня 2015 року з правовою кваліфікацією - ч.3 ст.191 КК України (т.4-а.с.59);

- висновком експерта Запорізького НДЕКЦ МВС України № 2682 від 26 лютого 2016 року, згідно з яким: ринкова вартість ярого ячменю у кількості 43,8 тони станом на 11 липня 2009 року могла складати 38982,00 гривень; ринкова вартість насіння соняшника у кількості 15,3 тони станом на 12 вересня 2009 року могла складати 44523,00 гривень (т.5-а.с.93-96),

а також іншими доказами,ю дослідженими судом, вказаними у вироку.

Проаналізувавши досліджені докази, суд дав цим доказам правильну оцінку та дійшов обґрунтованого висновку про те, що вони є, належними, допустимими та достатніми і у своїй сукупності підтверджують вину обвинуваченого ОСОБА_2 в інкримінованому йому кримінальному правопорушенні, передбаченому ст. 356 КК України.

Доводи апелянтів, про відсутність в діях ОСОБА_2 вищевказаного кримінального правопорушення, оскільки він збираючи вищевказаний урожай, діяв як службова особа, є безпідставними через наступне.

Як правильно встановлено судом першої інстанції, предметом даного кримінального правопорушення є майно, а саме: зібраний урожай, власником цього майна є ПСП АФ «Восток» в особі ОСОБА_4, про що обвинуваченому було достеменно відомо.

Обвинувачений ОСОБА_2 є керівником ПСП АФ «Союз» та жодного відношення до ПСП АФ «Восток», як і до майна цього підприємства не має.

Згідно з фактичними обставинами, встановленими судом, ОСОБА_2 самовільно, всупереч установленому законом порядку, вчинив дії щодо збору урожаю, який належить ПСП АФ «Восток». Правомірність цих дій оспорювалась і оспорюється даним підприємством. Вищевказаними діями була заподіяна значна шкода інтересам власника.

Зазначені дії обвинуваченого ОСОБА_2 жодним чином не обумовлені його службовим становищем, та по відношенню до майна, яке є предметом правопорушення, він є сторонньою особою, а тому, колегія суддів вважає правильною кваліфікацію дій обвинуваченого саме за ст. 356 КК України.

Доводи апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_2 щодо наявності в нього рішень депутатів Андріївської сільської ради, якими йому було дозволено збір зазначеного врожаю, матеріалами провадження не підтверджуються, та, навпаки спростовуються поясненнями свідка ОСОБА_7, який пояснив, що документального рішення депутатів чи сесії щодо збору урожаю не було.

Доводи апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_2 щодо неправильного висновку суду про правомірне перебування у ПСП АФ «Восток» вищезазначених земельних ділянок, є безпідставними, оскільки вирок суду таких висновків не містить, а суд лише констатував той факт, що врожай, який зібрано за вказівкою ОСОБА_2, належить ПСП АФ «Восток», керівник вказаного підприємства оспорював вказані дії ОСОБА_2, та вказаними діями завдано значну шкоду власнику.

Крім того, той факт, що стосовно користування вищевказаними земельними ділянками виник спір, жодним чином не вказує на те, що дії обвинуваченого щодо збору та розпорядження врожаєм, який належить іншій особі, були правомірними.

З огляду на викладене, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про відсутність в діях ОСОБА_2 складу кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 та ч.3 ст.191 КК України.

Так, з приводу первісного обвинувачення за ч.2 ст.191 КК України - заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем та за ч.3 ст.191 КК України - заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, вчинене повторно, яке підтримав потерпілий, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Відповідно до диспозиції ч.2 ст. 191 КК України, склад даного кримінального правопорушення утворюють - привласнення, розтрата або заволодіння чужим майном, вчинені шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем. Наявність таких кваліфікуючих ознак даного кримінального правопорушення, як повторність або вчинення правопорушення за попередньою змовою групою осіб, утворює склад кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 191 КК України.

Привласнення полягає у протиправному і безоплатному вилученні (утриманні, неповерненні) винним чужого майна, яке знаходилось у його правомірному володінні, з наміром в подальшому обернути його на свою користь чи користь третіх осіб.

В результаті привласнення чужого майна винний починає незаконно володіти і користуватись вилученим майном, поліпшуючи безпосередньо за рахунок викраденого своє матеріальне становище.

Заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовою особи своїм службовим становищем має місце тоді, коли службова особа незаконно обертає чуже майно на свою користь чи користь третіх осіб, використовуючи при цьому своє службове становище. Його особливістю є те, що на відміну від привласнення чи розтрати, предметом заволодіння чужим майном шляхом службового зловживання може бути і майно, яке безпосередньо не було ввірене винному чи не перебувало в його віданні. У зазначений спосіб винний може заволодівати майном, щодо якого в силу своєї посади він наділений правомочністю управління чи розпорядження майном через інших осіб. Тобто він має певні владні повноваження щодо впливу на осіб, яким це майно ввірено чи перебуває у їх віданні.

Предметом такого протиправного заволодіння може бути також майно, щодо якого ані сам винний, ані його підлеглі не були наділені певною правомочністю. На відміну від привласнення і розтрати для заволодіння чужим майном шляхом зловживання службової особи своїм службовим становищем основною ознакою є не наявність чи відсутність у винного певної правомочності щодо майна, яке є предметом злочину, а використання для заволодіння чужим майном офіційно наданих йому за посадою службових повноважень.

Привласнення вважається закінченим з моменту вилучення чужого майна й отримання винним можливості розпорядитися ним, як своїм власним. Момент закінчення розтрати збігається з моментом витрачання чужого майна. Заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем вважається закінченим з моменту отримання можливості розпорядитися ним на власний розсуд.

Суб'єктивна сторона злочину характеризується прямим умислом і корисливим мотивом.

З об'єктивної сторони ч.2, ч.3 ст. 191 КК України передбачає три форми вчинення кримінального правопорушення: привласнення, розтрата чужого майна або заволодіння ним шляхом зловживання службовим становищем.

Специфіка цієї форми полягає в тому, що майно, яким заволоділа особа не ввірене їй, не перебуває в її безпосередньому віданні, але внаслідок службового становища особа має право оперативного управління цим майном.

Зловживання службовим становищем як спосіб заволодіння, означає, що особа порушує свої повноваження і використовує організаційно-розпорядчі або адміністративно-господарські функції всупереч інтересам служби для незаконного безоплатного обертання чужого майна в свою користь або на користь інших осіб.

З наданих суду матеріалів кримінального провадження вбачається, що обвинувачений ОСОБА_2 є засновником ПСП АФ «Союз» та на нього покладені організаційно-розпорядчі та адміністративно-господарські функції, тобто він є службовою особою.

Водночас встановлено, що майно, а саме: зібраний урожай, яким обвинувачений розпорядився на свій розсуд, належить ПСП АФ «Восток», керівник якого, як зазначено вище, оспорював вказані дії ОСОБА_2

Отже, зазначене майно, обвинуваченому ОСОБА_2 ввірено не було, не перебувало в його безпосередньому віданні, та він не мав права оперативного управління цим майном, внаслідок службового становища, оскільки, будучи службовою особою ПСП АФ «Союз», жодного відношення до ПСП АФ «Восток» не мав.

Крім того, суд першої інстанції доречно звернув увагу на наявність діючої постанови старшого слідчого з ОВС СУ ГУМВС Дудко Р.В. від 04 травня 2012 року про відмову в порушенні кримінальної справи відносно ОСОБА_2 за ч.2, ч.3 ст.191 КК України.

В той же час, висновок суду про відсутність складу кримінальних правопорушень, передбачених ч.2, ч.3 ст.191 КК України, в діях обвинуваченого ОСОБА_2, ґрунтується не суто на вказаній постанові, а на сукупності всіх досліджених доказів.

Таким чином, доводи апелянтів про невідповідність висновків суду фактичним обставинам провадження, суперечать матеріалам кримінального провадження і правильність вказаних висновків суду першої інстанції не спростовують.

З приводу доводів сторони захисту про те, що кримінальне провадження за ст.356 КК України може бути розпочате лише на підставі відповідної заяви потерпілого, проте така заява відсутня, колегія суддів звертає увагу на наступне.

Згідно з матеріалами провадження, саме ОСОБА_4 звернувся до правоохоронних органів із заявою, в якій просив притягти до відповідальності директора ПСП АФ «Союз» ОСОБА_2, який незаконно здійснив збір його врожаю, та саме на підставі цієї заяви спочатку порушено кримінальну справу, а в подальшому внесені відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань.

При апеляційному розгляді потерпілий зазначив, що він не відмовлявся та не відмовляється від обвинувачення за ст.356 КК України, але, користуючись своїм правом, підтримує первісне обвинувачення, висунуте ОСОБА_2 - за ч.2 та ч.3 ст.191 КК України.

Таким чином, колегія суддів вважає, що доводи сторони захисту про те, що дане кримінальне провадження розпочато з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, є безпідставними.

Призначаючи обвинуваченому ОСОБА_2 покарання, суд, у відповідності до вимог ст.65 КК України, врахував характер та ступінь тяжкості вчиненого правопорушення та відомості про особу обвинуваченого, який раніше не судимий, характеризується виключно позитивно, працює, та дійшов правильного висновку про можливість призначення останньому покарання у виді штрафу.

В той же час, відповідно до п.1 ч.1 ст.49 КК України, особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею злочину і до дня набрання вироком законної сили минуло два роки у разі вчинення злочину невеликої тяжкості, за який передбачене покарання менш суворе, ніж обмеження волі.

Згідно зі статтею 12 КК України, злочин, вчинений обвинуваченим ОСОБА_2, є злочином невеликої тяжкості, а з дня його вчинення минуло більше 5 років.

Частиною 5 статті 74 КК України передбачено, що особа може бути за вироком суду звільнена від покарання на підставах, передбачених ст.49 цього Кодексу.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про можливість звільнення обвинуваченого ОСОБА_2 від покарання, у зв'язку із закінченням строків давності.

При вирішенні цивільних позовів ПСП АФ «Восток» та потерпілого ОСОБА_4 суд першої інстанції дотримався положень ст.56, ст.128 КПК України, ст.ст.23, 1166, 1167 ЦК України, а також врахував правові позиції, викладені у п.9 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди» №4 від 31 березня 1995 року.

Так, вирішуючи цивільний позов потерпілого ОСОБА_4 про стягнення моральної шкоди, суд врахував характер вчиненого правопорушення, вимушені зміни в житті потерпілого, пов'язані із вказаною подією - те, що внаслідок неправомірних дій обвинуваченого потерпілий був позбавлений свого майна. При цьому суд виходив з принципу розумності та справедливості.

Вирішуючи цивільний позов про стягнення матеріальної шкоди, суд правильно врахував межі висунутого обвинувачення та висновок експерта, вказаного у вироку.

Допущена в рішенні суду першої інстанції описка в найменуванні підприємства, про яку зазначає потерпілий ат представник ПСП АФ «Восток» ОСОБА_4 в своїй апеляційній скарзі, правильності висновків суду не спростовує, та може бути виправлена судом першої інстанції в порядку, встановленому законом.

Істотних порушень кримінального процесуального закону, які тягнуть скасування або зміну оскаржуваного вироку суду першої інстанції, при апеляційному розгляді кримінального провадження не встановлено.

Керуючись ст.ст.404, 405, 409, 413, 420 КПК України, колегія суддів

УХВАЛИЛА:

апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_2, потерпілого та представника ПСП Агрофірма «Восток» ОСОБА_4 залишити без задоволення, а вирок Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 27 квітня 2016 року, яким ОСОБА_2 засуджено за ст.356 КК України та виправдано за ч.2 ст.191, ч.3 ст.191 КК України, залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення, та може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її оголошення.

Судді:

Дадашева С.В. Гончар О.С. Рассуждай В.Я.