Дело № 10-796/2008 года Председательствующий в 1-й инстанции: Кушниренко Ю.С.
Категория ст.368 ч.2 УК Украины Докладчик: Еремин А.В.
ОПРЕДЕЛЕНИЕ
ИМЕНЕМ УКРАИНЫ
23 октября 2008 года гор. Одесса
Коллегия судей судебной палаты по уголовным делам апелляционного суда Одесской области в составе:
председательствующего - судьи Еремина А.В.,
судей - Балабан В.Ф., Борисенко П.Т.,
с участием прокурора - Щербины С.И.,
адвокатов - ОСОБА_1, ОСОБА_2.
заяви гелей - ОСОБА_3, ОСОБА_4
рассмотрев в открытом судебном заседании в помещении апелляционного суда Одесской области апелляцию прокурора следственного отдела прокуратуры Одесской области на постановление Приморского районного суда от 13 октября 2008 года, которым жалобы ОСОБА_3, ОСОБА_4, адвоката ОСОБА_5 на постановление следователя по ОВД прокуратуры Одесской области Киричок А.Г от 17.07.2008 года о возбуждении уголовного дела вынесенное в отношении ОСОБА_3, ОСОБА_4 по признакам преступления, предусмотренного ст. 368 ч. 2 УК Украины; на постановление следователя по ОВД прокуратуры Одесской области Киричок А.Г. от 21.08.2008 года о возбуждении уголовного дела в отношении ОСОБА_3, ОСОБА_4 по признакам преступления, предусмотренного ст. 368 ч. 2 УК Украины; на постановление следователя по ОВД прокуратуры Одесской области Киричок А.Г. от 13.08.2008 года о возбуждении уголовного дела в отношении ОСОБА_4 по признакам преступления, предусмотренного ст. 368 ч. 2 УК Украины - удовлетворены, указанные постановления отменены и в возбуждении уголовных дел в отношении ОСОБА_4. и ОСОБА_3 по всем обжалуемым постановлениям -- отказано, в соответствии со ст. 99 ч. 1 УПК Украины,
УСТАНОВИЛА:
17 июля 2008 года следователем по особо важным делам прокуратуры Одесской области Киричок А.Г. возбуждено уголовное дело в отношении ОСОБА_3 и ОСОБА_4 по факту получения ими взятки, сопряженное с вымогательством взятки, по признакам преступления предусмотренного ч. 2 ст. 368 УК Украины - получение должностным лицом в каком бы то ни было виде взятки за выполнение в интересах того, кто дает взятку какого либо действия, с использованием предоставленного ему служебного положения, по квалифицирующим признакам - получение взятки должностным лицом соединенное с вымогательством взятки, по предварительному сговору группой лиц. Указанному делу присвоен номер 051200800189, оно было принято к своему производству следователем Киричок А.Г.
18 июля 2008 года следователь по особо важным делам прокуратуры Одесской области Киричок А.Г. вынес постановление о привлечении ОСОБА_4 в качестве
обвиняемой по уголовному делу №051200800189 предъявив ей обвинение в совершении преступления предусмотренного ст. 368 ч. 2 УК Украины.
ОСОБА_4 подала в Приморский районный суд Одесской области жалобу на постановление от 17 июля 2008 года о возбуждении в отношении нее уголовного дела по признакам преступления предусмотренного ч. 2 ст. 368 УК Украины, в котором просила указанное постановление отменить как незаконное, вынесенное с нарушением ч. 2 ст. 94, 97 и 98 УПК Украины, без достаточных на то оснований.
ОСОБА_3 подал в Приморский районный суд г. Одессы жалобу на постановление от 17 июля 2008 года о возбуждении в отношении него уголовного дела по признакам преступления предусмотренного ч. 2 ст. 368 УК Украины, в котором просил указанное постановление отменить как вынесенное без достаточных оснований.
13.10.2008 года в Приморский районный суд поступило письмо прокуратуры Одесской области, в котором указано, что в отношении ОСОБА_3 и ОСОБА_4 возбуждены также и следующие уголовные дела:
• - уголовное дело № 051200800225, возбужденное 21.08.2008 года в отношении ОСОБА_3 и ОСОБА_4 по факту вымогательства и получения ими взятки от директора АЗС № 2 ООО «Одессанефтепродукт» ОСОБА_7 в сумме 340 гривен, по признакам преступления предусмотренного ст. 368 ч. 2 УК Украины, по квалифицирующим признакам - получение взятки должностным лицом, соединенное с вымогательством взятки, по предварительному сговору группой лиц.
• - уголовное дело № 051200800214, возбужденное 13.08.2008 года в отношении ОСОБА_4 по факту вымогательства и получения ею взятки от СПД ОСОБА_8 в сумме 30 доларов США, по признакам преступления предусмотренного ст. 368 ч. 2 УК Украины, по квалифицирующим признакам - получение взятки должностным лицом, соединенное с вымогательством взятки.
В дальнейшем ОСОБА_3 подал дополнение к жалобе на постановление уголовного дела от 17.07.2008 года, в соответствии с которым просит суд отменить постановление о возбуждении уголовного дела в отношении него от 21.08.2008 года по ст. 368 ч. 2 УК Украины, вынесенное следователем по ОВД прокуратуры Одесской области Киричок А.Г.
ОСОБА_4 также внесла дополнение к ранее поданой жалобе на постановление от 17.07.2008 года, в котором просит суд отменить постановления о возбуждении в отношении нее от 13.08.2008 года и от 21.08.2008 года по ст. 368 ч. 2 УК Украины, вынесенные следователем по ОВД прокуратуры Одесской области Киричок А.Г.
Постановлением Приморского районного суда г. Одессы от 13 октября 2008 года жалобы ОСОБА_3, ОСОБА_4, адвоката ОСОБА_5 на постановление о возбуждении уголовного дела вынесенное 17.07.2008 года следователем по ОВД прокуратуры Одесской области Киричок А.Г. в отношении ОСОБА_3, ОСОБА_4; на постановление о возбуждении уголовного дела, вынесенное 21.08.2008 года следователем по ОВД прокуратуры Одесской области Киричок А.Г. в отношении ОСОБА_3, ОСОБА_4; на постановление о возбуждении уголовного дела, вынесенное 13.08.2008 года следователем по ОВД прокуратуры Одесской области Киричок А.Г., в отношении ОСОБА_4 по признакам преступления, предусмотренного ст. 369 ч. 2 УК Украины - удовлетворены, а указанные постановления следователя по особо важным делам прокуратуры Одесской области - отменены и в возбуждении уголовных дел в отношении ОСОБА_4, и ОСОБА_3 по всем обжалуемым постановлениям - отказано в соответствии со ст. 99 ч. 1 УПК Украины.
Прокурор в апелляции просит постановление Приморского районного суда от 13 октября 2008 года отменить, производство по жалобам ОСОБА_3, ОСОБА_4, адвоката ОСОБА_9 в интересах ОСОБА_3 и ОСОБА_10 - прекратить, считая его необоснованным, так как судом 1-й инстанции учтены не все обстоятельства данного дела.
Заслушав докладчика, прокурор, который апелляцию поддерживал, просил ее удовлетворить, адвокатов ОСОБА_1, ОСОБА_2, заявителей ОСОБА_4. и ОСОБА_3, которые против удовлетворения апелляции возражали, считая ее необоснованной, исследовав материалы дела, материалы послужившие основанием для возбуждения уголовного дела и доводы апелляции, коллегия судей приходит к выводу, что апелляцию удовлетворению не подлежит.
В соответствии с ч. 15 ст. 236-8 УПК Украины, рассматривая жалобу на постановление о возбуждении уголовного дела суд, обязан проверить наличие поводов и оснований для вынесения указанного постановления, законность источников получения данных, которые явились основанием для вынесения постановления о возбуждении дела и не вправе рассматривать те вопросы, которые разрешаются судом при рассмотрении дела по существу.
Как указано в обжалуемом постановлении о возбуждении уголовного дела от 17.07.2008 года основанием для его возбуждения послужили материалы доследственной проверки по заявлению ОСОБА_12
В материалах, послуживших основанием для возбуждения уголовного дела находится протокол осмотра места происшествия от 17.07.2008 года (л.д. - 9-13 ). Во вводной части этого протокола содержится указание на то, что осмотр места происшествия проводился с участием ОСОБА_3 и ОСОБА_4 Кроме того, в протоколе осмотра от 17.07.2008 года указано, что при личном осмотре ОСОБА_3 им были добровольно выданы денежные средства из левого кармана брюк в размере 107 грн., из чего следует, что при задержании ОСОБА_3 фактически был проведен его личный осмотр.
В соответствии со ст. 195 УПК Украины протокол осмотра составляется с соблюдением требований ст. 85 УПК Украины.
Согласно ч. 1 ст. 85 УПК Украины в протоколе должны быть указаны фамилии лиц, которые принимали участие при проведении следственного действия, разъяснение их прав и обязанностей. В соответствии с ч. 2 ст. 85 УПК Украины протокол зачитывается всем лицам, принимавшим участие при проведении следственного действия при этом им разъясняется их право делать замечания. Указанные лица могут ознакомиться с протоколом. Согласно ч. 4 ст. 85 УПК Украины протокол подписывают лица присутствующие или принимающие участие в проведении следственного действия. В соответствии с ч. 5 ст. 85 УПК Украины, если данное лицо отказывается подписать протокол, об этом указывается в протоколе и утверждается подписью лица проводившего следственное действие.
Судом установлено, что в протоколе осмотра места происшествия от 17.07.2008 года отсутствует подпись ОСОБА_4, которая согласно протоколу присутствовали при осмотре места происшествия, а также подпись ОСОБА_3 в который согласно вышеуказанному протоколу также присутствовал при проведении осмотра места происшествия и в отношении которого был проведен личный осмотр. Также в протоколе отсутствуют данные о том, зачитывался ли протокол ОСОБА_4 и ОСОБА_3, предоставлялся ли он им для ознакомления, разъяснялось ли право делать замечания.
В судебном заседании 1- инстанции ОСОБА_3 и ОСОБА_4 пояснили, что протокол они не подписывали по той причине им его не показывали, не зачитывали и не давали для подписания, поэтому, что указано в этом протоколе они не знают.
С учетом изложенного, суд 1-инстанции обоснованно пришел к заключению, что осмотр места происшествия зафиксированный протоколом осмотра места происшествия от 17.07.2008 года (л.д.9-12) проводился с нарушением требований уголовно - процессуального законодательства Украины.
Таким образом, протокол осмотра места происшествия от 17.07.2008 года, как источник данных, послуживших основанием для вынесения обжалуемого постановления от 17.07.2008 года о возбуждении уголовного дела в отношении ОСОБА_4 и ОСОБА_3 не может быть признан законным, с учетом требований ч. 15 ст. 236-8 УПК Украины, а данные
полученные из обжалуемого протокола не могут служит основанием для возбуждения уголовного дела ввиду незаконности их получения и не являются допустимыми доказательствами.
В постановлении о возбуждении уголовного дела от 17.07.2008 года указано, что 17 июля 2008 года старшие государственные налоговые ревизоры-инспектора ОСОБА_3 и ОСОБА_4. проводили налоговую проверку в магазине «Светлана», расположенного в с. Великодолинское Овидиопольского района Одесской области. В ходе проверки ОСОБА_3 и ОСОБА_4 потребовали от директора ЧМП «Светлана» ОСОБА_12 взятку в сумме 1500 гривен за составление Акта проверки, в котором они укажут заниженную сумму штрафа за якобы обнаруженные нарушения в деятельности магазина «Светлана». В сложившейся ситуации, как указано в обжалуемом постановлении, с целью изобличения ОСОБА_3 и ОСОБА_4 в вымогательстве взятки, ОСОБА_12 вынужден был согласиться передать им требуемую сумму взятки в размере 1500 грн.
В соответствии с объективной стороной состава преступления получения взятки предусмотренной в ч. 1 ст. 368 УК Украины, получением взятки является получение служебным лицом в любом виде взятки за совершение или не совершение в интересах того, кто дает взятку или в интересах третьего лица любого действия с использованием предоставленной ей власти или служебного положения.
Таким образом, определяющим обстоятельством при квалификации действий лица по ст. 368 УК Украины является то, что получение взятки осуществляется за выполнение определенных действий, которые получатель взятки имеет возможность совершить благодаря предоставленной ему власти или служебного положения.
Ответственность за получение взятки наступает только при условии, что служебное лицо получило ее за совершение или не совершение таких действий, которые она могла или должна была выполнить с использованием предоставленной ей власти, возложенных на нее организационно-распорядительных или административно-хозяйственных обязанностей, или таковых, которые она не уполномочена была совершать, но до совершения которых другими служебными лицами могла принять меры благодаря своему служебному положению.
Такого же мнения придерживается Верховный Суд Украины в п. 2 постановления Пленума ВСУ № 5 от 26.04.2002 года «О судебной практике по делам о взяточничестве».
Как указано в обжалуемом постановлении о возбуждении уголовного дела от 17.07.2008 года ОСОБА_3 и ОСОБА_4 потребовали от директора ЧМП «Светлана» ОСОБА_12 взятку в сумме 1500 грн. за составление Акта проверки, в котором они укажут заниженную сумму штрафа за якобы обнаруженные нарушения в деятельности магазина «Светлана».
Порядок проведения проверок за осуществлением расчетных операций субъектами предпринимательской деятельности регулируется Приказом ГНА Украины № 155/ДСК «Об утверждении Порядка оформления и реализации материалов проверок по контролю за осуществлением расчетных операций в сфере наличного и безналичного оборота субъектами предпринимательской деятельности и Инструкции налоговому инспектору по проверке средств контроля». Согласно п. 3.8 указанного Приказа ГНА Украины Акт проверки составленный должностными лицами органа государственной налоговой службы не по местонахождению определенному в свидетельстве о государственной регистрации субъекта предпринимательской деятельности, регистрируется в журнале регистрации актов проверок согласно требованиям п. 3.9. этого порядка и не позднее трех рабочих дней после его составления материалы этих проверок передаются в орган государственной налоговой службы по месту регистрации субъекта предпринимательской деятельности.
Акт № 0003090 проверки по контролю за осуществлением расчетных операций в сфере наличного и безналичного оборота субъектами предпринимательской деятельности, составлен путем внесения соответствующих записей «от руки» в установленную форму бланка Акта проверки.
Форма акта проверки по контролю за осуществлением расчетных операций утверждена Приказом ГНА Украины № 155/ДСК от 04.04.2002 года «Об утверждении Порядка оформления и реализации материалов проверок по контролю за осуществлением расчетных операций в сфере наличного и безналичного оборота субъектами предпринимательской деятельности и Инструкции налоговому инспектору по проверке средств контроля». Указанная форма акта проверки, установленная Приложением № 1 приказа ГНА Украины № 155/ДСК от 04.04.2002 года не содержит графы, колонки, раздела или иного специально отведенного места для указания размера штрафных санкций за нарушения выявленные в ходе проверки, по результатам которой составляется акт.
Учитывая изложенное, внесение в Акт проверки по контролю за осуществлением расчетных операций в сфере наличного и безналичного оборота субъектами предпринимательской деятельности данных о размере штрафа за нарушения, выявленные в ходе проверки не предусмотрено нормативно-правовыми актами, действовавшими на момент проведения проверки.
ОСОБА_4 и ОСОБА_3 занимают должности старших государственных налоговых ревизоров инспекторов отдела контроля за расчетными операциями управления налогового контроля юридических лиц Государственной налоговой администрации в Одесской области.
Права и обязанности старшего государственного налогового ревизора - инспектора при осуществлении им должностных обязанностей урегулированы их должностными инструкциями.
К материалам дела приобщены должностные инструкции старших государственных налоговых ревизоров-инспекторов отдела контроля за расчетными операциями управления налогового контроля юридических лиц Государственной налоговой администрации в Одесской области ОСОБА_4 и ОСОБА_3 утвержденные 15.04.2008 года. В соответствии с п. 1.3. указанных должностных инструкций в своей работе Старший государственный налоговый ревизор-инспектор отдела контроля за расчетными операциями руководствуется Конституцией Украины, Законами, Постановлениями Верховной Рады Украины, указами и распоряжениями Президента Украины, декретами и постановлениями Кабинета Министров Украины, нормативными актами Государственной налоговой администрациями Украины и государственной налоговой администрации в Одесской области. Положениями об управлении и отделе и данной должностной инструкцией.
Таким образом, внесение в Акт проверки по контролю за осуществлением расчетных операций в сфере наличного и безналичного оборота субъектами предпринимательской деятельности данных о размере штрафа за нарушения, выявленные в ходе проверки не входит в компетенцию Старшего ревизора-инспектора налоговой отдела контроля за расчетными операциями управления налогового контроля юридических лиц Государственной налоговой администрации в Одесской области, поскольку не предусмотрено нормативно-правовыми актами, действовавших на момент проведения проверки.
Учитывая изложенное ревизор-инспектор ОСОБА_4., ревизор-инспектор ОСОБА_3 не могли использовать предоставленную им власть или служебное положение для совершения действий в интересах ОСОБА_12, а именно для внесения в Акт проверки заниженной суммы штрафа за выявленные правонарушения, в связи с отсутствием у них полномочий на совершение указанных действий.
Таким образом, суд 1-й инстанции обоснованно пришел к заключению, что постановление от 17.07.2008 года о возбуждении уголовного дела в отношении ОСОБА_4 и ОСОБА_3 по признакам совершения преступления вынесено без достаточных на то оснований.
В соответствии с постановлением от 13 августа 2008 года 14.05.2008 года старший государственный ревизор-инспектор ОСОБА_4. совместно со старшим государственным
ревизором-инспектором ОСОБА_6 проводила налоговую проверку в магазине «Два грифона», расположенном в с. Мизикевича, ж./м Черноморка, проспект Свободы 1 А.
08.05.2008 года в соответствии с направлением № 4815/23-7017 старший государственный налоговый ревизор-инспектор ОСОБА_4. проводила проверку по контролю за осуществлением расчетных операций в сфере наличного и безналичного оборота субъектами предпринимательской деятельности. По результатам указанной проверки был составлен Акт № 0011856-23-7017/1035.
В соответствии с указанным Актом проверкой установлены нарушения, состоящие в следующем:
- в нарушение п. 1 ст. 3 Закона Украины от 06.07.1995 г. № 265/96 ВР «О применении регистраторов расчетных операций в сфере торговли общественного питания и услуг» расчетная операция на сумму 22 (двадцать две) грн. 60 копеек через РРО не проведена;
- в нарушение п. 13 ст. 3 Закона Украины от 06.07.1995 г. № 265/96 ВР «О применении регистраторов расчетных операций в сфере торговли общественного питания и услуг» не обеспечено соответствие суммы наличных средств на месте проведения расчетов суммы средств, которая указана в дневном отчете РРО на сумму 150 (сто пятьдесят) грн. 30 копеек.
В указанном Акте имеется подпись ОСОБА_8, что свидетельствует о том, что она была ознакомлена с этим Актом. Какие-либо пояснений ОСОБА_8, которые бы прямо или косвенно свидетельствовали о том, что она не согласна с результатами проведенной проверки отсутствуют. В тексте Акта имеется указание на то, что ОСОБА_8 каких-либо замечаний к акту проверки не имеет.
В соответствии с постановлением от 21 августа 2008 года 30.03.2008 года старший государственный ревизор-инспектор ОСОБА_4. совместно со старшим государственным ревизором-инспектором ОСОБА_3 проводили налоговую проверку в АЗС № 2 ООО «Одессанефтепродукт-Барвинок», расположенной по ул. Черноморского казачества, 96 в г. Одессе.
По результатам проверки АЗС №-2 был составлен Акт № 0001113-23-7017/869.
В соответствии с указанным Актом проверкой установлены нарушения, состоящие в следующем:
- в нарушение п.п. 1, 2 ст. 3 Закона Украины от 06.07.1995 г. № 265/96 ВР «О применении регистраторов расчетных операций в сфере торговли общественного питания и услуг» расчетная операция на сумму 202, 65 грн. через РРО не проведена;
- в нарушение п. 13 ст. 3 Закона Украины от 06.07.1995 г. № 265/96 ВР «О применении регистраторов расчетных операций в сфере торговли общественного питания и услуг» не соответствие суммы наличных средств на месте проведения расчетов сумме средств, которая указана в дневном отчете РРО на сумму 144, 58 грн.
В указанном Акте имеется подпись ОСОБА_7, что свидетельствует о том, что он был ознакомлен с этим Актом. Какие-либо пояснения ОСОБА_7, которые бы прямо или косвенно свидетельствовали о том, что он не согласен с результатами проведенной проверки отсутствуют. В тексте акта имеется указание на то, что ОСОБА_7 каких-либо замечаний к акту проверки не имеет.
Кроме того, в постановлении от 21 августа 2008 года указано, что в Акте составленном но результатам проверки была указанна сумма штрафных санкций в размере лишь 1736, 15 грн. Однако в Акте проверки отсутствует информация о штрафных санкциях. Более того, указание в Акте штрафных санкций стало бы нарушением ревизором-инспектором составившим Акт своих служебных обязанностей, поскольку согласно действующему законодательству и нормативным актам регулирующим порядок проведения проверок. Акт проверки не должен содержать размера штрафных санкций (см. п. I настоящей жалобы).
Согласно постановления от 21.08.2008 года предметом взятки, кроме денежных средств стал также бензин в объеме 59 литров. Однако, указанное не соответствует действительности в силу того, что технические характеристики автомобиля ВАЗ 2109,
который принадлежит ОСОБА_3 не позволяют заправить в бензобак 59 литров бензина, поскольку вместимость бензобака этого автомобиля гораздо меньше чем 59 литров. Таким образом, информация указанная в постановлении следователя от 21 августа 2008 года не соответствует действительности.
В соответствии со ст. 99 УПК Украины при отсутствии оснований к возбуждению уголовного дела прокурор, следователь, орган дознания или судья своим постановлением отказывают в возбуждении уголовного дела, о чем сообщают заинтересованным лицам и предприятиям, учреждениям, организациям.
В соответствии с ч. 2 ст. 94 УК Украины дело может быть возбуждено только в тех случаях, когда есть достаточные данные, которые указывают на наличие признаков преступления.
Согласно ч. 1 ст. 11 УК Украины преступлением является общественно опасное виновное деяние (действие или бездействие), совершенное субъектом преступления.
В соответствии с ч. 1 ст. 2 УК Украины основанием уголовной ответственности является совершение лицом общественно опасного деяния, которое содержит состав преступления, предусмотренного этим Кодексом.
В соответствии с п. 2 ст. 6 УПК Украины уголовное дело не может быть возбуждено, а возбужденное дело подлежит прекращению за отсутствием в деянии состава преступления.
Согласно п. 2 ч. 16 ст. 236-8 УПК Украины по результатам рассмотрения жалобы судья, в случае нарушения требований статей 94, 97, 98 УПК Украины удовлетворяет жалобу, отменяет постановление о возбуждении дела и выносит постановление об отказе в возбуждении уголовного дела.
Таким образом, постановление Приморского районного суда Одесской области от 13 октября 2008 года по делу № 4-469/08 вынесено с соблюдением норм материального и процессуального права, является обоснованным и оснований для его отмены нет .
На основании изложенное, руководствуясь ст.ст.365, 366 УПК Украины, коллегия судей , -
ОПРЕДЕЛИЛА:
Апелляцию прокурора следственного отдела прокуратуры Одесской области наоставить без удовлетворения.
Постановление Приморского районного суда г. Одессы от 13 октября 2008 года, которым жалобы ОСОБА_3, ОСОБА_4, адвоката ОСОБА_5 на постановление следователя но ОВД прокуратуры Одесской области Киричок А.Г. от 17.07.2008 года о возбуждении уголовного дела в отношении ОСОБА_3, ОСОБА_4 по признакам преступления, предусмотренного ст. 368 ч. 2 УК Украины; на постановление следователя по ОВД прокуратуры Одесской области Киричок А.Г. от 21.08.2008 года о возбуждении уголовного дела в отношении ОСОБА_3, ОСОБА_4 по признакам преступления, предусмотренного ст. 368 ч. 2 УК Украины; на постановление следователя по ОВД прокуратуры Одесской области Киричок А.Г. от 13.08.2008 года о возбуждении уголовного дела в отношении ОСОБА_4 по признакам преступления, предусмотренного ст. 368 ч. 2 УК Украины - удовлетворены, указанные постановления отменены и в возбуждении уголовных дел в отношении ОСОБА_4, и ОСОБА_3 по всем обжалуемым постановлениям - отказано, в соответствии со ст. 99 ч. 1 УПК Украины, оставить без изменения.